O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA IMPUTADA EM ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO PROFERIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

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O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA IMPUTADA EM ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO PROFERIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
Eduardo Henrique Ferreira, Advogado da União. 
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1. INTRODUÇÃO 
O Direito, por sua própria natureza, é um campo permanente de conflitos entre bens jurídicos, visto que a controvérsia entre situações fáticas e jurídicas é inerente à vida em sociedade, isto é, o choque entre direitos é intrínseco à realidade social.
Instaurada a celeuma entre dois bens jurídicos no plano concreto, deve ser analisada a prevalência de um, considerando, no entanto, a relevância de ambos para a tessitura social, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência desenvolveram teorias e procedimentos para esta complexa análise, como os métodos de interpretação, os princípios de hermenêutica constitucional e a Teoria dos Princípios desenvolvida por Humberto Ávila.
Tal panorama ganha ainda mais relevância em virtude das características do neoconstitucionalismo, o qual, entre outros marcos fundamentais, é acompanhado pelo desenvolvimento do pós-positivismo, com uma leitura moral do direito e uma nova dogmática da interpretação constitucional, o reconhecimento da normatividade dos princípios e o exame de suas relações com valores e regras, o aprimoramento de uma teoria dos direitos fundamentais e o estabelecimento de uma nova hermenêutica constitucional, calcada na razão prática e na argumentação jurídica.
Os métodos de interpretação são o jurídico ou hermenêutico clássico, tópico-problemático ou tópica, hermenêutico concretizador, científico-espiritual, normativo-estruturante e da comparação constitucional, os quais auxiliam na extração do real sentido da norma e de seus efeitos.
De outro lado, os princípios da interpretação constitucional consistem na exegese desenvolvida pelo intérprete para definir a norma jurídica, por meio da delimitação de seu alcanlce e da sua subsunção ao caso concreto, entre os quais se destacam, no presente estudo, os princípios da unidade da Constituição, da força normativa, da harmonização ou concordância prática, do efeito integrador, da máxima efetividade, da interpretação conforme a Constituição e da proporcionalidade ou razoabilidade.
O princípio da unidade da Constituição consagra o caráter de unicidade do organismo constitucional, o qual deve ser interpretado de forma global, como um sistema unitário de regras e princípios que, apesar de aparentes conflitos, é integrado e complementar, motivo por que é possível harmonizar as tensões instauradas.
Por sua vez, conforme leciona Canotilho, à luz do princípio do efeito integrador, decorrência do princípio da unidade da Constituição“na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política” (CANOTILHO, 2003). 
Em sentido semelhante, o princípio da interpretação efetiva, eficiência ou máxima efetiva prevê que o alcance das normas constitucionais deve ter a mais ampla efetividade social, ao passo que o princípio da força normativa inspira a máxima efetividade das normas constitucionais.
O princípio da concordância prática ou harmonização, o mais importante para a análise do presente tema, também consectário lógico da unicidade constitucional, inspira a resolução dos conflitos normativos, pressupondo que os bens jurídicos devem conexistir de forma harmônica, evitando-se a supressão total de um em benefício do outro.
O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, a seu turno, deve ser compreendido pela tríade necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, as quais correspondem, respectivamente, à exigibilidade, à pertinência ou idoneidade e à máxima efetividade com a mínima restrição.
Por sua vez, a Teoria dos Princípios de Humberto Ávila busca prescrutar a definição e aplicação dos princípios e das regras, por meio da melhor distinção entre as suas estruturas, com a finalidade de auxiliar na análise dos conflitos ocorridos entre princípios e princípios, princípios e regras e regras e regras.
Nesse contexto, busca-se, analisar a tensão existente entre o princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal e a execução provisória da pena imputada em acórdão penal condenatório proferido em segunda instância, defendida por alguns doutrinadores e, inclusive, admitida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário em sede de repercussão geral.
2. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE
O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade foi consagrado no art. 9º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, publicada em 1789, com o seguinte teor:
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
A Declaração Universal de Direitos Humanos aprovados pela Assembleia da Organização das Nações Unidas – ONU, de 1948, também dispõe, em seu art. 11.1:
11.1. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa.
No Sistema Interamericano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevê, em seu art. 8º, § 2º:
Art. 8º. (...). 
§ 2º . Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
No ordenamento jurídico brasileiro, o aludido princípio, antes existente apenas de forma implícita como decorrência do devido processo legal, foi previsto expressamente no art. 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
Art. 5º. (...).
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Infere-se, assim, que a Carta Magna Brasileira de 1988 deu um passo a frente na delimitação do princípio da presunção de inocência, estendendo o seu alcance, expressamente, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
No plano infraconstitucional, o art. 283 do Código de Processo Penal vinculou a possibilidade de prisão após sentença condenatória ao seu trânsito em julgado, conferindo concretude ao mandamento constitucional:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Renato Brasileiro de Lima (LIMA, 2015, p. 43) leciona que o princípio da presunção de inocência:
Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).
Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade.
(...)
A par dessa distinção terminológica, percebe-se que o texto constitucional é mais amplo, na medida em que se estende referida presunção até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ao passo que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 78/92, art. 8º, nº 2) o faz tão somente até a comprovação legal da culpa. 
Com efeito, em virtude do texto expresso do Pacto de São José da Costa Rica, poder-se-ia pensar que a presunção de inocênciadeixaria de ser aplicada antes do trânsito em julgado, desde que já estivesse comprovada a culpa, o que poderia ocorrer, por exemplo, com a prolação de acórdão condenatório no julgamento de um recurso, na medida em que a mesma Convenção Americana também assegura o direito ao duplo grau de jurisdição (Art. 8º, § 2º, “h”).
A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável.
O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade é, portanto, um marco na sociedade moderna, representando uma das principais conquistas após a “Ditadura Militar” que existiu no Brasil durante o período de 1964 a 1985.
3. A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPUTADA EM ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO PROFERIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
O princípio da presunção de inocência colide frontalmente com a possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão condenatório em segundo grau, fundamentada especialmente no art. 637 do Código de Processo Penal, na ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinários e no suposto exaurimento da matéria fática. Estabelece o dispositivo processual:
Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
Considerando que os recursos extraordinário e especial não possuem efeito suspensivo, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 267, nos termos da qual “a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”.
Sucede que o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que pendente qualquer recurso da defesa, permanece a presunção de que o réu é inocente, razão pela qual enquanto não houver trânsito em julgado da decisão condenatória, não é possível impor o início do cumprimento de pena, o que acarretou a superação da Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se o leading case do referido entendimento:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.
(HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)
Contudo, no Julgamento do HC 126.292, a Corte Suprema reviu o seu posicionamento e decidiu que o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII, não obsta a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
(HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016PUBLIC 17-05-2016)
Posteriormente, o Pretório Excelso reafirmou o entendimento, em sede de repercussão geral, no ARE 964.246/RG, no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em segunda instância, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não afronta o princípio da presunção de inocência:
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(ARE 964246 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 24-11-2016 PUBLIC 25-11-2016)
Consoante concluiu o Supremo Tribunal Federal, considerando que o recurso especial e o recurso extraordinário são destituídos de efeito suspensivo, a teor do art. 637 do Código de Processo Penal e do art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, ainda que o réu tenha impugnado, por meio de tais recursos, o acórdão condenatório proferido em segundo grau, a decisão produz efeitos imediatamente, motivo por que se admite a sua execução provisória, ainda que pendente o julgamento do recurso.
Nesse sentido, o Ministro Relator Teori Zavascki pontuou que antes de proferida penal condenatória, remanesce a dúvida sobre o comportamento ilegal, o que confere ao acusado, especialmente quanto ao ônus da prova da incriminação, a presunção de inocência. No entanto, no segundo grau de jurisdição, exaure-se definitivamente o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação ou não da responsabilidade penal do réu, em virtude do que a execução de pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não viola o núcleo essencial do princípio em questão.
Anotou-se, ainda, em atenção ao Direito comparado, que nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, após exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da condenação não fica suspensa aguardando o referendo da Corte Suprema.
A referida posição vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal em recentes decisões:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, consoante julgamento do ARE 964.246, julgado sob o rito da repercussão geral (tema 925). 2. In casu, o paciente foi condenado, por decisão de segundo grau, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da prática de estupro de vulnerável, crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. A execução provisória da pena coaduna com o princípio da vedação da reformatio in pejus, quando mantida a condenação do paciente pela Corte local, porquanto a constrição da liberdade, neste momento processual, fundamenta-se na ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, no restrito espectro de cognoscibilidade desses mecanismos de impugnação, bem como na atividade judicante desempenhada pelas instâncias ordinárias. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 6. Agravo regimental desprovido.
(HC 150139 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2018 PUBLIC 15-03-2018).
Cabe destacar, ainda, a decisao proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43-MC, na qual foi declarada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, mediante aplicação do princípio da interpretação conforme à Constituição, para estabelecer que é constitucional a execução criminal calcada em condenação em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo a eventual recurso cabível:
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo graude jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida.
(ADC 43 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018).
Constata-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido da possibilidade de execução provisória da pena restritiva de liberdade assentada em acórdão penal condenatório proferido em segundo grau de jurisdição.
Renato Brasileiro de Lima (LIMA, 2017, p. 48/50) critica o referido posicionamento:
Com a devida vênia à maioria dos Ministros do STF que admitiram a execução provisória da pena, parece-nos que esse novo entendimento contraria flagrantemente a Constituição Federal, que assegura a presunção de inocência (ou da não culpabilidade) até o trânsito em julgado de sentença condenatória (art. 5º, LVII), assim como o art. 283 do CPP, que só admite, no curso da investigação ou do processo – é dizer, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória –, a decretação da prisão temporária ou preventiva por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Não negamos que se deva buscar uma maior eficiência no sistema processual penal pátrio. Mas, a nosso juízo, essa busca não pode se sobrepor à Constituição Federal, que demanda a formação de coisa julgada para que possa dar início à execução de uma prisão de natureza penal. E só se pode falar em trânsito em julgado quando a decisão se torna imutável, o que, como sabemos, é obstado pela interposição dos recursos extraordinários, ainda que desprovidos de efeito suspensivo. Não há, portanto, margem exegética para que o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, seja interpretado no sentido de se conclur que o acusado é presumido inocente (ou não culpável) tão somente até a prolação de acórdão condenatório por Tribunal de 2ª instância.
(...)
A solução para o caos do sistema punitivo brasileiro deve passar, portanto, por uma mudança legislativa – e não jurisprudencial, como feita pelo STF – para que seja antecipado o momento do trânsito em julgado de acórdãos condenatórios proferidos pelos Tribunais de 2ª instância, hipótese em que os recursos extraordinários obrigatoriamente teriam que ter sua natureza jurídica alterada para sucedâneos recursais externos.
De todo modo, pelo menos enquanto não sobrevém essa mudança legislativa – se é que um dia virá –, cabe aos Tribunais maior rigor na verificação de eventuais excessos por parte da defesa no tocante ao exercício abusivo do direito de recorrer. Em outras palavras, quando restar evidenciado o intuito meramente protelatório dos recursos, apenas para impedir o exaurimento da prestação jurisdicional e o consequente início do cumprimento da pena, incumbe aos Tribunais determinar o imediato início da execução mesmo antes do trânsito em julgado, haja vista o exercício irregular e abusivo do direito de defesa e do duplo grau de jurisdição e a consequente violação ao princípio da cooperação, previsto no art. 6º do novo CPC, ao qual também se sujeitam as partes. Nessa linha, como já havia se pronunciado o Supremo em momento anterior ao HC 126.292, “a reiteração de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos seus pressupostos, evidencia intuito meramente protelatório. A interposição de embargos de declaração com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato cumprimento da decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão”.
Interessante conceber, sob outro prisma, a execução provisória da pena como um direito do condenado já preso cautelarmente quando já ocorrido o trãnsito em julgado para o Ministério Público. Norberto Avena (NUCCI, 2017, 20.1 Execução Provisória da Pena) anota que:
Atualmente, permite-se a denominada execução provisória da pena. Pode o condenado à pena privativa de liberdade, desde que esteja preso cautelarmente, executá-la provisoriamente, em especial quando pretende a progressão de regime, pleiteando a passagem do fechado para o semiaberto. 
A viabilidade, segundo entendemos, somente está presente, quando a decisão, no tocante à pena, transitou em julgado para o Ministério Público, pois, dessa forma, há um teto máximo para a sanção penal.
A pretexto de se tratar de prisão provisória, cautelarmente decretada durante a instrução, não se pode obstar esse direito, uma vez que, existindo eventual triunfo da defesa, por ocasião do julgamento do recurso, o máximo que poderá ocorrer será a imediata liberação do réu – quando houver absolvição ou diminuição da pena. Lembremos que o tempo de prisão provisória será computado como se pena cumprida fosse, em virtude da detração (art. 42, CP), o que fortalece, ainda mais, a possibilidade de se conceder ao sentenciado algum benefício, caso tenha preenchido o requisito objetivo, concercenente ao tempo de prisão
(...)
Na doutrina, colha-se o entendimento de JOSÉ CARLOS DAUMAS SANTOS: “Negar a execução provisória ao acusado preso com sentença transitada em julgado para a acusação caracteriza constrangimento ilegal inaceitável que fere, indiscutivelmente, o princípio da legalidade” (Princípio da legalidade na execução penal, p. 43).
Assim, diferentemente da possibilidade de se recolher o condenado em 2ª instância, após esgotada a sua respectiva jurisdição, a execução provisória da pena para o preso cautelarmente, quando houver sentença transitada em julgado para o Parquet, se apresenta como um direito do acusado.
Outra questão relevante diz respeito quanto à possibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito em face da reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de sua possibilidade no tocante à pena privativa de liberdade e do que dispõe o art. 147 da Lei de Execução Penal.
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.
O Superior Tribunal de Justiça analisou a controvérsia nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.619.087/SC, concluindo que, apesar do posicionamento do Pretório Excelso quanto à pena restritiva de liberdade, não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. Veja-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos.
2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgadoda condenação.
3. Embargos de divergência rejeitados.
(EREsp 1619087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017)
Entendeu a Corte Cidadã que enquanto não houver a declaração de inconstitucionalidade do art. 147 da Lei de Execução Penal, não é possível afastar a sua incidência, sob pena de afronta a literal disposição de lei, o que inviabiliza a execução provisória de penas restritivas de direito.
Tal posicionamento inaugura, aparentemente, um paradoxo: para o cumprimento de penas restritivas de direitos é necessário o trânsito em julgado, ao passo que para a execução da pena restritiva de liberdade, mais gravosa, basta o esgotamento da 2ª instância.
Cite-se, ainda, a previsão do art. 1º, I, da Lei Complementar 135/2010, denominada “Lei da Ficha Limpa”, que estabelece como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória pelos crimes nela previstos quando proferidas por órgão colegiado, a demonstrar a eficácia do acórdão condenatório antes do trânsito em julgado.
Depreende-se que se trata de um tema extremamente complexo, por envolver um dos bens jurídicos mais caros à sociedade, qual seja a liberdade, e a necessidade de se aprimorar o sistema processual penal brasileiro.
Nesse contexto, o processo penal pátrio necessita ser integralmente reformulado, com a previsão de normas que, de um lado, confiram efetividade ao princípio constitucional da presunção de inocência da forma em que previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal e, de outro, coíba a utilização dos instrumentos disponíveis à parte para protelar a aplicação de penas visando à impunidade.
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