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Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 09 3 de Março de 2021 . Sumário Considerações Iniciais ....................................................................................................................................................................... 6 Agentes Públicos................................................................................................................................................................................... 6 1 – Noções Gerais ............................................................................................................................................................................. 6 1.1 – Conceito ................................................................................................................................................................................................... 6 1.2 – Classificação ........................................................................................................................................................................................... 7 1.3 – Cargo público, emprego público e função pública .................................................................................................................. 7 1.4 – Classe, carreira, quadro e lotação .................................................................................................................................................. 8 1.5 – Criação, transformação e extinção de cargos e empregos públicos ................................................................................. 9 1.5.1 – Exceções à reserva legal ................................................................................................................................................................ 9 2 – Regimes Jurídicos Funcionais ........................................................................................................................................... 10 2.1 – Regime jurídico estatutário ...........................................................................................................................................................10 2.2 – Regime jurídico trabalhista ou celetista ...................................................................................................................................11 2.3 – Regime jurídico especial .................................................................................................................................................................11 2.4 – Regime jurídico único (RJU) ..........................................................................................................................................................11 2.4.1 – Regime originário da Constituição Federal de 1988 ........................................................................................................11 2.4.2 – Regime após a Emenda Constitucional nº 19/1998 (reforma administrativa) ....................................................12 2.4.3 – Decisão cautelar do STF na ADI 2135 e a volta ao regime original (RJU) ........................................................12 3 – Espécies de Agentes Públicos ............................................................................................................................................ 13 3.1 – Agentes políticos ................................................................................................................................................................................13 3.2 – Servidores públicos ...........................................................................................................................................................................14 3.2.1 – Servidores públicos estatutários efetivos ............................................................................................................................14 3.2.2 – Servidor público estatutário em comissão (comissionado) ..........................................................................................14 3.2.2.1 – Cargo em comissão x função de confiança ........................................................................................................................15 3.2.3 – Servidores públicos celetistas (empregado público) .......................................................................................................17 3.2.3.1 – Ausência de estabilidade e motivação da dispensa.......................................................................................................18 Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 2 3.2.4 – Servidores públicos temporários .............................................................................................................................................19 3.2.4.1 – Regime jurídico ...........................................................................................................................................................................19 3.2.4.2 – Requisitos ......................................................................................................................................................................................20 3.2.4.3 – Nulidade da contratação ..........................................................................................................................................................21 3.2.5 – Agentes comunitários de saúde e combate às endemias ................................................................................................21 3.2.6 – Existe a figura do empregado público em comissão? ......................................................................................................22 3.3 – Particulares em colaboração com o Poder Público ..............................................................................................................23 3.3.1 – Titulares de serventias extrajudiciais (notários e registradores) ..............................................................................24 3.4 – Agente público de fato e usurpação de função .......................................................................................................................25 4 – Acessibilidade aos Cargos e Empregos Públicos ....................................................................................................... 26 4.1 – Requisitos de acesso aos cargos e empregos públicos .................................................................................................26 4.1.1 – Princípio do amplo acesso aos cargos públicos .................................................................................................................26 4.2 – Concurso público ...............................................................................................................................................................................27 4.2.1 – Exigência, conceito e abrangência ...........................................................................................................................................27 4.2.1.1 – Exceções ao princípio do concurso público .....................................................................................................................29 4.2.2 – Regras do concurso público .......................................................................................................................................................30 4.2.2.1 – Prazo de validade .......................................................................................................................................................................30 4.2.2.2 – Cláusula de Barreira ..................................................................................................................................................................314.2.2.3 – Classificação por regiões ou por áreas de especialização ...........................................................................................31 4.2.2.4 – Fase de apresentação de títulos ............................................................................................................................................31 4.2.2.5 – Curso de formação .....................................................................................................................................................................32 4.2.2.6 – Alteração do edital após a sua publicação ........................................................................................................................32 4.2.2.7 – Direito ao acesso às correções e recursos ........................................................................................................................32 4.2.2.8 – Controle judicial ..........................................................................................................................................................................33 4.2.3 – Discriminações legítimas e ilegítimas em concursos públicos .....................................................................................34 4.2.3.1 – Idade ................................................................................................................................................................................................34 Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 3 4.2.3.2 – Pessoa com deficiência (PcD) ................................................................................................................................................34 4.2.3.3 – Cotas raciais ..................................................................................................................................................................................35 4.2.3.4 – Idoso ................................................................................................................................................................................................37 4.2.3.5 – Pessoa com tatuagem ................................................................................................................................................................38 4.2.3.6 – Aptidão física ................................................................................................................................................................................38 4.2.3.7 – Aptidão mental (exames psicotécnicos) ............................................................................................................................38 4.2.3.7 – Atividade jurídica .......................................................................................................................................................................39 4.2.3.8 – Outros: altura, gênero etc. .......................................................................................................................................................40 4.2.4 – Concurso público e direito subjetivo à nomeação.............................................................................................................41 4.2.4.1 – Exceção ao direito subjetivo à nomeação .........................................................................................................................43 4.2.4.2 – Resumo ...........................................................................................................................................................................................44 4.2.4.3 – Direito à indenização e progressão funcional e promoção em virtude da demora na nomeação ..............45 4.2.4.4 – Preferência de convocação dentro do prazo de validade ...........................................................................................45 4.2.4.5 – Controle judicial da nomeação ..............................................................................................................................................46 4.2.4.6 – Nomeação e período eleitoral ................................................................................................................................................46 4.2.4.7 – “Final de fila” ................................................................................................................................................................................47 4.3 – Provimento ...........................................................................................................................................................................................47 4.3.1 – Espécies de provimento derivado ...........................................................................................................................................48 4.4 – Investidura, posse e exercício .......................................................................................................................................................51 4.5 – Vacância .................................................................................................................................................................................................52 5 – Estágio Probatório, Estabilidade, Vitaliciedade e Perda do Cargo .................................................................. 52 5.1 – Estabilidade..........................................................................................................................................................................................52 5.2 – Vitaliciedade ........................................................................................................................................................................................56 5.3 – Estágio probatório .............................................................................................................................................................................57 6 – Sistema Remuneratório ...................................................................................................................................................... 58 6.1 – Fixação e alteração da remuneração ..........................................................................................................................................59 Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 4 6.1.1 – Iniciativa do projeto de lei e regras de direito financeiro ..............................................................................................59 6.1.2 – Exceções à exigência de lei .........................................................................................................................................................59 6.1.3 – Vedações ............................................................................................................................................................................................60 6.2 – Revisão geral anual ...........................................................................................................................................................................61 6.3 – Irredutibilidade ..................................................................................................................................................................................62 6.4 – Teto constitucional ............................................................................................................................................................................63 6.5 – Direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos ...................................................................................................656.6 – Devolução dos valores pagos indevidamente .........................................................................................................................66 7 – Acumulação de Cargos e Empregos Públicos ............................................................................................................ 67 7.1 – Cargo técnico ou científico .............................................................................................................................................................67 7.2 – Outras acumulações permitidas ..................................................................................................................................................68 7.3 – Compatibilidade de horários .........................................................................................................................................................68 7.4 – Acumulações permitidas e o teto constitucional...................................................................................................................69 8 – Sindicalização e Greve ......................................................................................................................................................... 69 8.1 – Sindicalização ......................................................................................................................................................................................69 8.2 – Greve .......................................................................................................................................................................................................70 9 – Disposições Constitucionais Aplicáveis a Servidores Ocupantes de Cargos Eletivos ................................ 71 Resumo................................................................................................................................................................................................... 72 Jurisprudência Citada ...................................................................................................................................................................... 87 Legislação pertinente ................................................................................................................................................................... 100 Constituição Federal ................................................................................................................................................................................. 100 Lei 8.112/90 ................................................................................................................................................................................................ 104 Considerações Finais .................................................................................................................................................................... 105 Questões Comentadas .................................................................................................................................................................. 105 Lista de Questões ........................................................................................................................................................................... 154 Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 5 Gabarito .............................................................................................................................................................................................. 168 Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 6 AGENTES PÚBLICOS CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos acerca dos agentes públicos, conforme sumário acima. O tema é extenso e demanda um vasto conhecimento da doutrina, da lei e da jurisprudência, o que buscaremos expor de forma clara e objetiva para o aluno. O regime constitucional de previdência dos servidores públicos, a lei 8.112/90 e o regime jurídico disciplinar dos servidores são assuntos que estudaremos na próxima aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna AGENTES PÚBLICOS 1 – NOÇÕES GERAIS Agentes públicos é uma expressão bastante ampla, que abrange qualquer pessoal que age em nome do Estado, independentemente de vínculo jurídico e ainda que atue sem remuneração e transitoriamente. As principais disposições sobre agentes públicos se encontram na Constituição Federal, especialmente entre os arts. 37 a 41. Por outro lado, cada Ente Federado possui competência para dispor acerca do regime jurídico de seus agentes públicos por meio de lei, desde que obedecidas as disposições constitucionais. 1.1 – Conceito O dispositivo legal que melhor expressa o conceito de agente público é o art. 2º da lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa): Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 7 Verifica-se que a qualificação de uma pessoa como agente público independe do pagamento de remuneração e pode ocorrer ainda que o vínculo com a Administração seja transitório. Esses agentes públicos expressam a vontade do órgão a que estão vinculados, obrigando a Administração Pública pelas suas manifestações, em virtude da teoria da imputação (ou teoria do órgão). Além disso, a Administração responde objetivamente pelos atos que os agentes públicos praticarem, atuando nesta qualidade, que ensejarem dano a terceiro (art. 37, §6º, CF). 1.2 – Classificação Em primeiro lugar, há a classificação dos agentes públicos em: a) Agentes de fato: são os particulares que não foram investidos em cargo, emprego ou função pública ou cuja investidura se deu de forma irregular, que exercem função pública de boa-fé. O vínculo jurídico com o Estado é nulo ou inexistente. b) Agentes de direito: são os agentes que possuem vínculo jurídico formal e legítimo com a Administração Pública, tendo sido regularmente investidos em cargo, emprego ou função pública. Os agentes públicos de direito podem ser classificados em: a) agentes políticos; b) servidores públicos; e c) particulares em colaboração com o Estado. Estudaremos essa classificação no tópico 3 desta aula. 1.3 – Cargo público, emprego público e função pública a) Cargo público: a lei 8112/90, em seu art. 3º, conceitua cargo público como: Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Trata-se de uma unidade situada na organização interna da Administração Pública que contém um conjunto de atribuições definidas por lei e ocupado por um agente púbico com vínculo estatutário e permanente. Os cargos públicos podem ser classificados, quanto à esfera de governo, em: a) federais; b) estaduais; c) distritais; ou d) municipais. Quanto à sua posição na estrutura estatal, pode ser classificado em: i. Cargos de carreira: organizados em classes ou categorias escalonadas em razão do nível de responsabilidade e atribuições, permitindo a progressão funcional e a promoção; ii. Cargos isolados: não integram uma carreira específica, não havendo escalonamento de funções nem progressão funcional ou promoção. RodolfoBreciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 8 Quanto à estabilidade: i. Cargo público em comissão: unidade indivisível de atribuições relacionadas à direção, chefia e assessoramento, ocupado por agente nomeado de forma livre pela autoridade competente e passível de livre exoneração a qualquer tempo, sem necessidade de motivação ou processo administrativo; ii. Cargo público efetivo: preenchidos por agentes públicos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, que possuirão estabilidade após cumpridos os requisitos do art. 41 da CF, o que lhes garante uma maior segurança no exercício de suas atividades; iii. Cargo público vitalício: também exige aprovação em concurso público, porém, os agentes públicos possuem maior segurança ainda em seus cargos, cuja perda somente poderá ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado. Estudaremos detalhadamente essas hipóteses ainda nesta aula. b) Emprego público: Emprego público é a unidade da estrutura de um ente público, dotada de um conjunto de atribuições, ocupada por agente público aprovado em concurso público, que forma um vínculo contratual com a Administração (e não estatutário), regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); c) Função pública: é um conjunto de atividades atribuídas a um cargo ou emprego público. Todo cargo ou emprego público possui uma função pública (conjunto de atribuições) estabelecidas em lei. Entretanto, nem toda função pública está vinculada a um cargo ou emprego público. As funções de confiança, por exemplo, são um conjunto de atividades de chefia, direção ou assessoramento, não relacionada a qualquer cargo, e atribuídas a servidor que já possua cargo público. Não confunda função de confiança com cargo em comissão. A primeira é uma “função pública sem cargo”, enquanto o segundo é espécie de cargo público dotado de função pública. 1.4 – Classe, carreira, quadro e lotação a) Classe: reunião de cargos da mesma categoria funcional, com identidade de atribuições, responsabilidade e vencimentos. São os “degraus de acesso na carreira”, conforme leciona Hely Lopes Meirelles. A classe superior possui maior responsabilidade e remuneração; b) Carreira: é o agrupamento de classes da mesma categoria profissional, dispostas hierarquicamente; Vamos supor que o Estado X possui a carreira de Procurador do Estado. Dentro da carreira, podemos ter diversas classes: Procurador do Estado nível IV, nível III, nível II e nível I. A nomenclatura das classes não é uniforme, pois cada um dos Entes Federados pode dispor de forma diferente sem suas respectivas leis. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 9 c) Quadro: é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções de uma mesma entidade da Administração direta ou indireta dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário de um Ente Federado; d) Lotação: é o número de servidores que exercem função pública em cada repartição pública, contendo o nome dos cargos daquela repartição e a sua quantificação. 1.5 – Criação, transformação e extinção de cargos e empregos públicos A criação, transformação e extinção de cargos, empregos públicos e funções públicas, em regra, deve ocorrer por meio de lei (art. 48, X, CF). A iniciativa de lei que trate sobre o assunto de servidores públicos do Poder Executivo, inclusive a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções, é do chefe deste Poder (art. 61, §1º, II, alínea “a”, da CF). Quando os cargos forem do Poder Judiciário, a inciativa é do presidente do Tribunal respectivo (art. 96, II, “b”, CF). Quanto aos cargos do Ministério Público, a iniciativa compete ao Procurador-Geral (art. 127, §2º, CF). Iniciativa de lei Poder Executivo Chefe do Poder Executivo Poder Judiciário Presidente do Tribunal Ministério Público Procurador-Geral 1.5.1 – Exceções à reserva legal Por outro lado, os cargos do Poder Legislativo serão criados, transformados ou extintos por ato administrativo (resolução) editado pela Casa Legislativa respectiva (art. 51, IV e art. 52, XIII, da CF). Outras exceções à reserva legal: a) A criação, transformação e extinção de emprego público nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta ocorre por atos internos dessas entidades; b) É possível a extinção de cargo público vago por decreto autônomo (art. 84, VI, “b”, CF); c) Transformação de cargos, desde que não haja aumento de despesa, por decreto autônomo (art. 84, VI, “a”, CF). Vejamos uma tabela simplificada para ajudar na memorização dos instrumentos para criação, transformação e extinção de cargo público: Ente Público Instrumento Jurídico Iniciativa Poder Executivo Lei; Chefe do Poder Executivo; Poder Judiciário Lei; Presidente do Tribunal; Ministério Público Lei; Procurador Geral; Poder Legislativo Resolução; Casa legislativa respectiva; Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista Ato interno. Da própria entidade. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 10 2 – REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS Já estudamos que regime jurídico significa um conjunto de normas que vinculam determinada situação ou relação jurídica. O regime jurídico funcional, neste sentido, é o conjunto de normas que regem a relação jurídica entre a Administração Pública e o agente público. Teremos um regime jurídico diferente a depender se o agente público ocupa cargo público, emprego público ou outra forma de vínculo funcional. 2.1 – Regime jurídico estatutário O regime jurídico estatutário é o conjunto de normas que disciplinam os servidores públicos estatutários ocupantes de cargo público. É o regime utilizado pelas pessoas jurídicas de direito público e seus respectivos órgãos com relação aos seus servidores. Esse conjunto de normas é estabelecido pelas regras constitucionais e mediante lei de iniciativa, em regra, do Chefe do Poder Executivo de cada Ente Federado (desde que se relacione aos servidores do Poder Executivo). Rafael Oliveira1 identifica as seguintes características deste regime: a) Pluralidade normativa: cada Ente Federado possui autonomia para editar as leis que regem o seu funcionalismo público, desde que guardem harmonia com a Constituição Federal; b) Vínculo legal: não há contrato de trabalho, o servidor público se submete às normas legais que disciplinam a relação funcional; c) Competência para o processo e julgamento: compete à Justiça comum processar e julgar as causas relacionadas aos servidores estatutários, e não à justiça do trabalho. Vale destacar que existem determinados servidores públicos que possuem um regime jurídico estatutário próprio, previstos nas respectivas leis orgânicas, tal como ocorre com os membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, cabendo, contudo, a aplicação subsidiária das leis estatutárias gerais. Os servidores públicos militares também se sujeitam a regime jurídico estatutário próprio. A União estabelece o regime das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica – art. 142, CF) e os Estados e Distrito Federal instituem o estatuto dos Policiais e Bombeiros Militares (art. 42, CF). 1 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 7. Ed. São Paulo: Método, 2019. P. 712. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 11 2.2 – Regime jurídico trabalhista ou celetista O regime jurídico trabalhista é o regime aplicável aos agentes públicos que ocupam emprego público, normalmente, nas entidades administrativas de Direito Privado da Administração indireta. Nestecaso, aplica-se o conjunto de normas aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada, isto é, a CLT, sofrendo algumas derrogações constitucionais decorrente dos dispositivos relativos aos agentes públicos. As características observadas são as seguintes: a) Unicidade normativa: compete à União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF); b) Vínculo contratual: os empregados públicos assinam contrato de trabalho com o empregador; c) Competência para processo e julgamento: Justiça do Trabalho (art. 114, I, CF). Em âmbito federal, foi instituído ainda o “regime do emprego público” pela lei 9.962/2000, que se restringe às pessoas administrativas federais, que se soma à CLT para disciplinar os empregados públicos federais. 2.3 – Regime jurídico especial O regime jurídico especial é aplicável aos agentes públicos contratados por tempo determinado (servidores temporários), conforme art. 37, IX, CF. As regras específicas a esse regime jurídico serão estudadas nesta aula. O que é importante destacar neste momento é que esses servidores temporários não se submetem ao regime estatutário e nem à CLT. O vínculo jurídico será formado mediante contrato, entretanto, serão regidos pela legislação própria, a ser editada por cada Ente Federativo. 2.4 – Regime jurídico único (RJU) 2.4.1 – Regime originário da Constituição Federal de 1988 O art. 39 da Constituição Federal, na sua redação original, previa o estabelecimento de um regime jurídico único, a ser adotado por cada Ente da Federação, relativamente aos servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações públicas: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas Assim, cada Ente Federado deveria adotar o regime jurídico estatutário ou o celetista e o regulamentar, aplicando-se tal regime a todos os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações. Ficaram de fora as empresas públicas e sociedades de economia mista, cujos servidores públicos se sujeitam ao regime celetista. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 12 Em tese, caberia a cada ente a escolha do regime a ser adotado. Todavia, sempre se defendeu na doutrina que o regime recomendável (obrigatório, para alguns) para as pessoas de direito público é o estatutário. Vale destacar ainda que o dispositivo não instituiu o RJU, apenas determinou a sua implementação. Na União, o RJU foi instituído pela lei 8.112/90. Por este motivo, existem Entes Federados que sustentam a ausência de autoexecutoriedade do RJU. Para esses entes, é necessária a edição de lei instituindo o RJU para que o caput do art. 30 tenha eficácia. No Estado de São Paulo, por exemplo, é sustentado este posicionamento, de forma que não há lei instituindo o RJU. Desta forma, a Administração indireta contrata por meio do regime estatutário, porém, diversas autarquias possuem servidores celetistas, tal como a SPPREV. 2.4.2 – Regime após a Emenda Constitucional nº 19/1998 (reforma administrativa) Posteriormente, a reforma administrativa promovida pela Emenda à Constituição nº 19/1998 revogou a exigência de instituição do RJU, conferindo a seguinte redação ao art. 39, CF: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 2.4.3 – Decisão cautelar do STF na ADI 2135 e a volta ao regime original (RJU) No entanto, o STF, em decisão liminar na ADI 2.135, suspendeu a redação dada pela EC 19/98 por vício formal, pelo que o art. 39 retornou à sua redação anterior em virtude do efeito repristinatório, ou seja, exigindo o RJU. Vale destacar que o STF não discutiu a questão material relacionada ao RJU, isto é, não afirmou a impossibilidade de extinção da exigência do RJU. Por outro lado, as decisões cautelares do STF em ações diretas possuem efeitos ex nunc (proativos), não anulando as relações jurídicas formadas durante a redação suspensa. Desta forma, os contratos de trabalho sob o regime celetista formados pela União neste período permanecem válidos. Da mesma forma, a lei federal nº 9.962/2000, que instituiu o “regime do emprego público” federal, permanece válida e regulamentando as relações de trabalho da União realizados no período em que se admitiu mais de um regime jurídico. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 13 3 – ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS 3.1 – Agentes políticos São os agentes que exercem função política de Estado. Possuem cargos estruturais e inerentes à organização política do país, exercendo função diretiva e manifestando a vontade superior do Estado. Existe, porém, divergência doutrinária quanto à abrangência do termo “agente político”: a) Corrente ampliativa: agentes políticos são os componentes do primeiro escalão do governo e que atuam com independência funcional. Suas funções são definidas na Constituição e não estão subordinados aos demais agentes públicos, pois ocupam os órgãos independentes. Por esta corrente, seriam agentes políticos, além dos Chefes dos Poderes Executivos e dos Membros das Casas Legislativas, os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. b) Corrente restritiva: agentes políticos são apenas aqueles responsáveis pelas decisões políticas fundamentais do Estado, ocupando local de destaque na estrutura estatal. Para esta corrente, apenas os cargos ocupados mediante eleição (Chefe do Executivo e Membros das Casas Legislativas) ou indicação política (Ministros e Secretários de Estado), cujo caráter é transitório, seriam cargos políticos. A doutrina majoritária entende que os Membros da Magistratura e do Ministério Público devem ser considerados agentes políticos. Por outro lado, o STF já se manifestou no sentido de que os Membros dos Tribunais de Contas não são agentes políticos, tratando- Agente Público de Direito Agentes políticos Servidores públicos Estatutários efetivos Estatutários em comissão Celetistas Temporários Agentes comunitários de saúde e combate às endemias Particulares em colaboração com o Estado Agente Público de fato Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 14 se de agentes administrativos, razão pela qual configura nepotismo a nomeação de parentes para esses cargos (STF, Rcl 6702 MC-AgR). 3.2 – Servidores públicos A expressão “servidor público” é gênero do qual são espécies: a) servidores estatutários; b) servidores trabalhistas (celetistas ou empregados públicos); e c) servidores temporários. 3.2.1 – Servidores públicos estatutários efetivos Os servidores estatutários possuem vínculo jurídico decorrente diretamente da lei, tal como o regime jurídico a que estão sujeitos. Não há contrato de trabalho, apenas termo de posse. Podem ser servidores públicos estatutários efetivos ou comissionados. Os efetivos possuem vínculo permanente com a Administração, de natureza profissional e prazo indeterminado, tendo em vista que executam atividades permanentes de interesse público. Para se tornar servidor público estatutário efetivo, é necessário ser aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos e preencher os requisitos da Constituição e da lei específica de cada ente. Além disso, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, a relação formada pelo servidor com o Estado pode ser modificada durante o vínculo jurídico mediante lei, desde que obedecidas as disposições constitucionais.Desta forma, é correto dizer que os direitos instituídos pelo estatuto dos servidores públicos não incorporam no patrimônio destes agentes. 3.2.2 – Servidor público estatutário em comissão (comissionado) São servidores estatutários que ocupam cargo de forma transitória, nomeados e exonerados livremente pela autoridade competente (exoneração ad nutum). Trata-se, portanto, de mais uma exceção à regra do concurso público, tendo em vista que os cargos são de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF). A escolha do servidor a ser nomeado pode ocorrer entre servidores que já ocupam cargo público ou pessoas que não integram o quadro funcional da Administração Pública, nos limites a serem fixados na Servidor Público Estatutário Efetivo Comissionado Empregado Público Servidor temporário Agente comunitário de saúde e combate às endemias Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 15 lei (art. 37, V, CF). Além disso, somente é possível a nomeação de servidor em comissão para cargos de chefia, direção ou assessoramento: Art. 37 (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Neste sentido, o STF possui jurisprudência pacífica de que são inconstitucionais as leis que criam cargos em comissão para atividades rotineiras da Administração, ou de atribuições de natureza técnica, operacional ou meramente administrativa, as quais não pressupõem uma relação de confiança. Esses cargos devem ser preenchidos por concurso público (ADI 3602) Além disso, o STF já se manifestou impondo que o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam a suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no Ente Federado, dentre outros requisitos: 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir (RE 1.041.210). Vale ressaltar que a liberdade de nomeação para cargos em comissão é ressalvada pelos princípios administrativos, especialmente os princípios da impessoalidade e moralidade, impedindo o nepotismo na Administração Pública, conforme Súmula Vinculante nº 13, STF, assunto estudado na aula acerca dos princípios administrativos, para a qual remetemos o aluno para não estender ainda mais esta aula. 3.2.2.1 – Cargo em comissão x função de confiança Embora ambos se relacionem ao exercício de atividade de chefia, direção ou assessoramento, as funções de confiança somente podem ser exercidas por servidores públicos estatutários ocupantes de cargo efetivo, enquanto os cargos de confiança podem ser preenchidos por pessoa não integrante da Administração pública. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 16 Cabe à lei, entretanto, estabelecer os casos, condições e percentuais mínimos de cargos comissionados a serem preenchidos por servidores de carreira (art. 37, V). (FUNDEP / PGM-CONTAGEM-MG / 2019) De acordo com a Constituição da República e o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a criação de cargos comissionados, assinale a alternativa correta: a) A criação de cargos em comissão pode se destinar ao desempenho de atividades operacionais, pois pressupõe a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. b) O número de cargos comissionados criados deve guardar relação de proporcionalidade com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente que os criar. c) A função de confiança, exercida por servidor ocupante de cargo efetivo ou cargo em comissão, destina-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. d) Os servidores ocupantes de cargo efetivo não podem exercer cargos em comissão em acumulação, mas podem exercer função de confiança. Comentários A alternativa A está incorreta. O STF possui jurisprudência pacífica de que são inconstitucionais as leis que criam cargos em comissão para atividades rotineiras da Administração, ou de atribuições de natureza técnica, operacional ou meramente administrativa, as quais não pressupõem uma relação de confiança. Esses cargos devem ser preenchidos por concurso público (ADI 3602). A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar (RE 1.041.210). A alternativa C está incorreta. Embora ambos se relacionem ao exercício de atividade de chefia, direção ou assessoramento, as funções de confiança somente podem ser exercidas por servidores públicos estatutários ocupantes de cargo efetivo, enquanto os cargos de confiança podem ser preenchidos por pessoa não integrante da Administração pública. A alternativa D está incorreta. O art. 37, V prevê que os cargos em comissão serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei: Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 17 Art. 37 (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 3.2.3 – Servidores públicos celetistas (empregado público) São agentes públicos com vínculo jurídico permanente e de prazo indeterminado com a Administração, formado mediante contrato de trabalho (relação de emprego), após aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos. ➢ Regime jurídico Esses agentes públicos são regidos pela CLT e, em âmbito federal, pela lei 9.962/2000. Embora regidos pela CLT, o regime jurídico trabalhista desses empregados em específico sofre derrogações de Direito Público, especialmente decorrentes das disposições constitucionais. Podemos citar, como exemplo, as seguintes normas: ✓ Proibição de acumulação com outro cargo ou emprego público, salvo as exceções constitucionais (art. 37, XVI e XVII, CF); ✓ São considerados agentes públicos para fins de responsabilização por improbidade administrativa (art. 2º, da lei 8.429/92) e “funcionários públicos” para fins penais (art. 327, do Código Penal); ✓ Submetem-se à exigência de concurso público (art. 37, II, CF); ✓ A remuneração está submetida ao “teto constitucional” se pertencentes à Administração Direta ou se a empresa estatal receber recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamentode despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, XI e §9º, CF); ✓ Seus atos podem ser submetidos a controle judicial, tal como o mandado de segurança, se configurar ato administrativo (tal como atos relacionados aos concursos públicos, licitações etc.). Essas derrogações de direito público não descaracterizam a relação trabalhista. ➢ Foro processual Por se tratar de relação trabalhista, as demandas relacionadas aos empregados públicos são processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho (art. 114, I, CF). ➢ Entes que podem contratar empregados públicos Normalmente os empregados públicos são contratados apenas pelas pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública. Entretanto, conforme estudamos, é possível que as pessoas de direito público contratem empregados públicos em três situações: a) Contratação anterior à Constituição Federal de 1988; Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 18 b) Contratação durante a vigência da redação dada pela EC 19/98 ao art. 39 da CF, antes de sua suspensão pelo STF; c) Contratação por Entes Federados que sustentam a não autoexecutoriedade do RJU. 3.2.3.1 – Ausência de estabilidade e motivação da dispensa Por outro lado, os empregados públicos, em regra, não possuem direito à estabilidade (súmula 390, II, TST, entendimento do STF e da doutrina majoritária). Entretanto, existe uma exceção em que o empregado público terá direito à estabilidade: se cumprido o estágio probatório até a edição da EC 19/98, que alterou o art. 41 da CF. Vale lembrar que, antes da referida emenda, o prazo do estágio probatório era de dois anos. Quanto à necessidade de motivação da dispensa de empregados públicos, sempre houve muita discussão na doutrina. De um lado, sustentava-se não ser necessária motivação, bastando o pagamento das verbas rescisórias, tendo em vista se tratar de empregado público sem estabilidade. Por outro, defendia-se a necessidade de motivação uma vez que se trata da Administração Pública, sujeita ao princípio da motivação quanto aos seus atos, bem como em virtude de impessoalidade, pois a declaração do motivo seria uma forma de controle do ato de demissão, evitando-se favorecimento ou perseguições. Além disso, também se alegava que, o fato de o empregado público ser admitido por meio de concurso, deveria trazer uma garantia maior, o que exigia a declaração dos motivos de sua dispensa. Diante deste conflito, o STF decidiu primeiramente a questão de forma genérica, afirmando a necessidade de motivação em ato formal da demissão de empregados públicos, seja qual for a empresa estatal a qual está vinculado (RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013). Entretanto, no julgamento de embargos de declaração anos depois, a Corte Suprema esclareceu que a necessidade de motivação em ato formal da dispensa de empregados públicos diz respeito apenas aos Correios. Quanto às demais empresas estatais, a Corte afirmou que ainda não possui entendimento formado: (...) Embargos de declaração providos em parte para fixar a seguinte tese de julgamento: A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. (RE 589998 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 04-12-2018 PUBLIC 05-12-2018) Esse é o entendimento que o aluno deve levar para provas objetivas. Entretanto, em provas subjetivas deve-se ponderar os dois entendimentos existentes, explicitando as decisões do STF e os argumentos jurídicos relacionados. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 19 Por fim, os motivos a serem expressos em ato formal podem ser diversos da dispensa por justa causa, bastando que o motivo seja relevante. 3.2.4 – Servidores públicos temporários 3.2.4.1 – Regime jurídico Conforme estudamos, os servidores temporários estão sujeitos a um regime jurídico especial, estabelecido em lei de cada Ente Federado. Não estão sujeitos à CLT nem ao regime dos estatutários, bem como não celebram contrato de trabalho. Esses servidores celebram contrato de direito público, regido pela lei, para exercício de uma função pública, remunerada e de caráter temporário. Quanto ao regime previdenciário, estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social. ➢ Exceção à regra do concurso público A contratação temporária é uma exceção à regra do concurso público que estudaremos ainda nesta aula. Entretanto, o STF decidiu que, embora não se apliquem integralmente as regras do concurso público para as contratações por necessidade temporária, deve a seleção simplificada observar os princípios da impessoalidade e da moralidade, inscritos no art. 37, caput, da CRFB (RE 635648). ➢ Foro processual Por não se tratar de contrato de trabalho, as lides decorrentes das contratações temporárias do poder público não serão julgadas pela justiça do trabalho. O processo e julgamento são de competência da justiça comum, federal ou estadual, conforme o caso. ➢ Regime Federal Em âmbito federal, a União disciplinou a contratação temporária por meio da lei 8.745/93, que estabelece os casos excepcionais em que será possível a contratação temporária por prazo determinado, estabelecendo os prazos máximos de contratação, incluídas as prorrogações (art. 4º). A contratação deverá ser realizada por meio de processo seletivo simplificado, sujeito à ampla divulgação, inclusive no diário oficial. Entretanto, a lei prevê a dispensa do processo seletivo em caso de a contratação ser destinada a atender necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública (art. 3º). ➢ Décimo terceiro salário e férias remuneradas + 1/3 (um terço) Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo: I) expressa previsão legal e/ou contratual Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 20 em sentido contrário, ou II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. STF. Plenário. RE 1066677, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 22/05/2020 (Repercussão Geral – Tema 551) (Info 984 – clipping). 3.2.4.2 – Requisitos A contratação temporária, ou designação temporária (DTs), foi prevista no art. 37, IX da CF: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; O STF, por sua vez, já proferiu decisão acerca da contratação temporária, definindo os requisitos para a validade desta espécie de contratação2: a) Casos excepcionais previstos em lei: os casos excepcionais devem ser estabelecidos de forma específica na lei. O STF já declarou inconstitucional lei de serviço temporário que permitia a contratação em situações genéricas3; b) O prazo de contratação deve ser predeterminado na lei; c) A necessidade de contratação deve ser temporária; d) O interesse público deve ser excepcional; e) A necessidade de contratação deve ser indispensável. Jurisprudência STF: Somente há possibilidade de contratação temporária para funções de caráter regular e permanente da Administração quando se mostrarem indispensáveis à necessidade temporária de excepcional interesse público (ADI 3247). STF: É constitucional que a lei de contratação temporária estabeleça quarentena antes da recontratação de um profissional para ummesmo serviço. Assim, algumas leis estabelecem que, finalizado o contrato temporário de um professor, por exemplo, é necessário aguardar um período para que seja possível a sua recontratação (12 meses, 24 meses etc.) (RE 635648). STJ: As regras que estabelecem um interstício mínimo antes da possibilidade de recontratação devem ser interpretadas de forma restritiva, não se aplicando à contratação temporária para outras funções (REsp 1433037/DF). 2 RE 658026, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014. 3 ADI 3721, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 12-08-2016 PUBLIC 15-08-2016. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 21 3.2.4.3 – Nulidade da contratação No caso de a contratação ser considerada irregular pelo Poder Judiciário ou no exercício do poder de autotutela pela própria Administração Pública, os servidores temporários serão dispensados, não havendo direito à indenização de verbas rescisórias na forma da CLT, eis que não se trata de contrato de trabalho. Neste sentido, o STF entendeu que a dispensa do servidor temporário por nulidade da contratação enseja o direito ao recebimento apenas do saldo de salário e dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da lei 8.036/90 (RE 765320 ED ). 3.2.5 – Agentes comunitários de saúde e combate às endemias A contratação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias é mais uma hipótese de exceção à regra do concurso público, tendo em vista que serão admitidos por meio de processo seletivo público, conforme previsto no art. 198, §4º, CF: § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Em nível federal, esses agentes se submetem ao regime da CLT, ou seja, regime jurídico trabalhista. É o que prevê a Lei federal n.º 11.350/06: Requisitos para a contratação temporária Casos excepcionais previstos em lei Situações específicas, sendo vedadas hipóteses genéricas Prazo de contratação predeterminado na lei Permitida previsão de quarentena antes de nova contratação para mesma função Necessidade de contratação temporária Interesse público excepcional Necessidade de contratação indispensável Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 22 Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Controle às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, na forma do disposto no § 4º do artigo 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa. Entretanto, verifica-se que o dispositivo permite aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer regime jurídico diverso em lei local. 3.2.6 – Existe a figura do empregado público em comissão? Sendo possível a contratação de servidor público de forma precária, sem concurso público, seria possível, às entidades que contratam pelo regime celetista, contratarem empregado público de forma precária (o empregado público em comissão)? Quanto ao questionamento, existem duas correntes. A primeira, mais conservadora e minoritária, aduz que não seria possível, adotando uma interpretação literal do art. 37, II e V da CF, que fala apenas em cargo público em comissão. Argumenta ainda que a lei 13.303/2016 não fez menção ao emprego público em comissão, sendo um verdadeiro silêncio eloquente do legislador. Já a segunda corrente, que é majoritária tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, inclusive do TST, parte de uma interpretação sistemática da CF. Neste sentido, o art. 54, I, “b”, CF e art. 19, §2º, ADCT falam expressamente em “emprego em comissão”. Além disso, se o regime jurídico estatutário, que é mais rigoroso que o celetista, dependendo de lei para criação e regência dos cargos, autoriza a contratação de cargos comissionados, não faria sentido proibir esta modalidade no regime jurídico celetista. A contratação de empregados públicos em comissão deve seguir a mesma lógica do art. 37, V, CF, ou seja, destina-se apenas para as atribuições de direção, chefia e assessoramento. A questão é relevante pois existem empresas públicas e sociedades de economia mista que precisam contratar pessoas extremamente qualificadas, com notória especialização em determinada área, para funções de chefia ou direção de setores estratégicos. Todavia, sabe-se que esses profissionais qualificados não se sujeitam ao escrutínio do concurso público, pois possuem mercado nas maiores instituições privadas do país. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 23 Ressalte-se, por oportuno, que não se trata dos cargos de diretoria das estatais previstos na lei 13.303/2016, que devem seguir o regramento da legislação, mas de direção de setores estratégicos. Portanto, conclui-se que é viável juridicamente a criação do “emprego público em comissão”, desde que vinculado às funções de chefia, direção e assessoramento. Já quanto à dispensa desses empregados públicos em comissão, entende-se que não se aplica a vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa, pois a eles se aplicam a mesma sistemática do cargo público em comissão, sendo, portanto, de livre nomeação e exoneração (art. 7º I, CF). Além disso, em virtude da precariedade da contratação, também não são devidas as verbas rescisórias, tais como o aviso prévio indenizado, a multa de 40% do FGTS, dentre outras, salvo o saldo de salário, férias e 13º proporcionais, sendo devidos apenas os direitos trabalhistas adquiridos (saldo de salário, 13º e férias proporcionais e/ou vencidos). Neste sentido, é a jurisprudência do TST, conforme noticiado no informativo nº 191: Conforme a jurisprudência pacífica da SBDI-I e das Turmas do TST, os empregados públicos contratados sem concurso público, sob o regime da CLT, para o exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não têm direito ao pagamento das verbas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada. TST-E-ARR-1642-58.2015.5.02.0080, SBDI-I, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 21.2.2019. 3.3 – Particulares em colaboração com o Poder Público São os agentes públicos que atuam em situações excepcionais, em nome do Estado, mesmo sem perderem a condição de particulares e ainda que em caráter temporário ou ocasional e sem remuneração (embora possam ser remunerados). A condição de particular em colaboração independe do vínculo jurídico estabelecido. Esses particulares exercem função pública e podem ser divididos em quatro espécies: a) Designados (ou honoríficos): atuam em virtude de convocação do Poder Público e possuem a obrigação de participação quando requisitados, sob pena de sanção. Ex.: mesários das eleições, jurados do júri popular e os agentes militares constritos (convocados para o serviço militar obrigatório); b) Voluntários: atuam de forma voluntária nas repartições públicas, tais como as escolas, hospitais ou em situações de calamidade. O Poder Público pode realizar programa de voluntariado, em que os particulares atuarão como agentes públicos voluntários; c) Delegados: são os particulares que atuam na prestação de serviços públicos mediante delegação do Estado, como, por exemplo,os titulares de serviços de notas e registros (serventias extrajudiciais – cartórios) e nas concessões e permissões de serviços públicos previstas na lei 8.987/95; Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 24 A classificação das concessionárias e permissionárias de serviços públicos como agentes públicos delegados não é pacífica na doutrina, tendo em vista que prestação do serviço não se dá em nome do Estado, mas por conta e risco da concessionária. d) Credenciados: são os particulares que atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Públicos. Ex.: médicos privados que atuam em convênio com o Sistema Único de Saúde (SUS). 3.3.1 – Titulares de serventias extrajudiciais (notários e registradores) Os serviços extrajudiciais constituem serviços públicos, fiscalizados pelo Poder Judiciário de cada Estado-membro e são exercidos em caráter privado por meio de delegação do poder público, por pessoa física aprovada em concurso público de provas e títulos. Tal delegatário recebe a denominação de tabelião (ou notário), se prestador de serviços de notas e de protesto de títulos, ou de oficial de registro (ou registrador), se prestador de serviços de registro. São profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Os notários e registradores, portanto, são considerados agentes públicos, na espécie particulares em colaboração com o Poder Público (STJ). Particulares em colaboração com o Poder Público Designados (honoríficos) Convocação do Poder Público e obrigação de participar Voluntários Atuam de forma voluntária Delegados Serviços públicos delegados Credenciados Atuam em nome do Estado em virtude de convênio Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 25 A forma de ingresso nestes cargos é por meio de aprovação em concurso público, sendo nula a investidura como titular de serviço de notas ou de registros sem prévia aprovação em concurso: CF, Art. 236 (...) § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. Da mesma maneira a remoção de uma serventia extrajudicial para outra se dá mediante concurso público de provas e títulos. Existem reiteradas decisões do STF no sentido de que a investidura ou remoção em serventias extrajudiciais sem concurso público de provas e títulos é nula. 3.4 – Agente público de fato e usurpação de função ➢ Agente público de fato Conforme já estudamos, os agentes públicos de fato são os particulares que não foram investidos em cargo, emprego ou função pública ou cuja investidura se deu de forma irregular, que exercem a função pública de boa-fé. O vínculo jurídico com o Estado é nulo ou inexistente. Os agentes públicos de fato podem ser divididos em duas categorias: a) Agente público de fato necessário: exercem função pública em situação de calamidade ou de emergência (ex.: particulares que, de forma voluntária, auxiliam vítimas em desastres naturais); b) Agente público de fato putativo: exercem função pública em situação de normalidade e possuem aparência de servidor público (ex.: servidor nomeado após aprovação em concurso público eivado de nulidade). Em função da teoria da aparência e da atuação de boa-fé dos agentes de fato putativo e necessário, os atos por eles praticados são considerados válidos e eficazes em relação a terceiros, desde que tenham agido de boa-fé. Por outro lado, a remuneração recebida pelos agentes públicos de fato putativos não deverá ser devolvida à Administração, tendo em vista que eles efetivamente exerceram atividade pública, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público. Quanto aos agentes de fato necessários, em regra, atuam sem receber qualquer tipo de remuneração do poder público. A diferença mais relevante entre agente de fato putativo e necessário apontada pela doutrina diz respeito à responsabilidade civil do estado pelos danos causados a terceiro. Quando o dano for causado pelo agente de fato putativo, o Estado será objetivamente responsável, nos termos do art. 37, §6º, CF, tendo em vista a teoria da aparência. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 26 Entretanto, quanto aos agentes de fato necessários, a doutrina não vem admitindo a responsabilidade civil do Estado pelos danos por eles causados, tendo em vista a impossibilidade de se invocar a teoria da aparência. ➢ Usurpação de função Ao contrário do agente público de fato, o usurpador de função atua com má-fé, intentando se beneficiar do exercício irregular de função pública. A usurpação de função é crime previsto no art. 328 do Código Penal. Além disso, os atos praticados pelo usurpador de função são considerados inexistentes, tendo em vista que não foi emitido por um agente público. No mesmo sentido, a Administração Pública não será responsável pelos danos causados pelo usurpador de função a terceiros. 4 – ACESSIBILIDADE AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS 4.1 – Requisitos de acesso aos cargos e empregos públicos 4.1.1 – Princípio do amplo acesso aos cargos públicos O art. 37, I, da CF estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Neste sentido, o ingresso nos cargos públicos não pode sofrer restrições sem razoabilidade pela Administração Pública. Os requisitos necessários para se tornar servidor público devem ser apenas aqueles previstos na constituição e outros instituídos por lei, desde que guarde pertinência com a natureza e complexidade do cargo ou emprego público e seja razoável, com a finalidade de atender aos princípios da Administração Pública. Por este motivo, é inconstitucional qualquer norma que restrinja ou frustre o amplo acesso aos cargos ou empregos públicos. Além disso, não é válida a imposição de requisito por ato normativo infralegal. Os requisitos existentes no ordenamento jurídico brasileiro podem ser resumidos da seguinte forma, sem prejuízo da existência de outros relacionados a cargos específicos, em virtude de suas peculiaridades: ➢ Nacionalidade brasileira: o art. 37, I, CF prevê que o amplo acesso aos cargos e empregos públicos pertence aos brasileiros que preencham os requisitos, não fazendo distinção quanto ao brasileiro nato e naturalizado. Os únicos cargos que não podem ser preenchidos por brasileiros naturalizados são aqueles em que a constituição faz expressa restrição (art. 12, §3º, CF). Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 27 Por outro lado, previu que o acesso aos cargos e empregos públicos pelos estrangeiros deve ocorrer na forma da lei. O acesso pelos brasileiros é norma de eficácia contida, enquanto, em relação aos estrangeiros, é norma de eficácia limitada à edição de lei. Assim, os estrangeiros somente terão acesso a cargos ou empregos públicos se houver lei autorizando e estabelecendo os requisitos. Neste sentido, em âmbito federal, o art. 5º, §3º, da lei 8.112/90 previu que “as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei.” Quanto às demais entidades e cargos ou empregos públicos, é necessária lei específica autorizando o acesso por estrangeiros. ➢ Gozodos direitos políticos; ➢ Quitação com as obrigações militares; ➢ Nível de escolaridade exigida pelo cargo ou emprego público; ➢ Aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos: exigência realizada no art. 37, II, da CF, a qual estudaremos detalhadamente no próximo tópico. Em regra, os requisitos para acesso ao cargo público devem ser comprovados no momento da posse, e não da inscrição no concurso público: Súmula nº 266-STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. As poucas exceções serão tratadas nos tópicos próprios. 4.2 – Concurso público 4.2.1 – Exigência, conceito e abrangência O art. 37, II, da Lei Maior estabeleceu o princípio do concurso público: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. A imposição de concurso público abrange toda a Administração direta e indireta, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista e está fundada, especialmente, nos princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 28 Concurso público é o processo administrativo por meio do qual a Administração seleciona os melhores candidatos para ocuparem os cargos ou empregos públicos, por meio da realização de provas ou de provas e títulos. Vale relembrar que o concurso público não se confunde com a modalidade de licitação “concurso” (art. 22, IV e §4º, da lei 8.666/93), que consiste na modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do regulamento próprio previsto no edital. O STF possui entendimento pacífico no sentido da inconstitucionalidade de qualquer forma de provimento sem concurso público: Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Esta súmula impede, além do ingresso em cargo ou emprego público sem concurso, a transposição de cargos ou empregos na Administração, como, por exemplo, a transposição do cargo de “assessor jurídico” para “procurador do município” sob a nomenclatura de “promoção” ou por meio de lei específica, conforme caso concreto julgado inconstitucional pelo STF. Trata-se de fraude ao princípio do concurso público, pois buscava permitir o acesso a outro cargo em outra carreira. Em virtude da inconstitucionalidade, o STF entende que não se aplica o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a anulação da nomeação de servidor público quando desrespeitada a exigência de concurso público, não se admitindo a teoria do fato consumado neste caso. Assim, a nomeação com violação do princípio do concurso público pode ser anulada a qualquer tempo. Além disso, o STF possui jurisprudência pacífica no sentido de que não se pode manter no cargo servidor público que tomou posse por meio de decisão de caráter precário (liminar, cautelar, tutela antecipada etc.) posteriormente revogada, ainda que sob o argumento de fato consumado, segurança jurídica ou proteção da confiança. De acordo com a Corte, agente público possui consciência de que a decisão é precária e pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Ademais, as decisões precárias são executadas de forma provisória e sob inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere (RE 608482). O STJ, por sua vez, mitigou esse entendimento, entendendo que, a depender do caso concreto, em situações excepcionais, é possível a aplicação da teoria do fato consumado para manter o servidor no cargo há mais de 20 anos, mesmo que tenha tomado posse por meio de decisão liminar posteriormente revogada: Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 29 STJ: No caso concreto, havia a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao servidor. De acordo com a corte, deveria considerar que a liminar que deu posse ao impetrante no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então ele está no cargo, ou seja, há mais de 20 anos. Assim, o STJ entendeu que existem situações excepcionais, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra estabelecida pelo STF de inaplicabilidade do fato consumado à posse em cargo público por decisão precária. STJ. 1ª Turma. AREsp 883.574-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/02/2020 (Info 666). Além disso, o dispositivo constitucional estabelece que o concurso público será de “provas ou provas e títulos”, sendo impossível a realização de concurso público apenas com avaliação de títulos. Por outro lado, em caso de nulidade da nomeação em razão do provimento sem concurso público, o que, obviamente, inclui o concurso anulado por vício de legalidade, será devido ao servidor público que perdeu o cargo o depósito do FGTS relativamente ao período irregular de serviços prestados, a teor do art. 19-A da lei 8.036/90. De acordo com o STF, é irrelevante para a aplicação do dispositivo se o servidor foi contratado pelo regime estatutário, sendo fundamental apenas que tenha sido declarada a nulidade do provimento. Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. É devido o pagamento do saldo de salário e o depósito de FGTS aos servidores contratados sem concurso público, cuja nulidade da nomeação foi posteriormente reconhecida. É irrelevante para a aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, o fato de o servidor ter sido submetido ao regime estatutário, o que é fundamental é que tenha sido declarada a nulidade da efetivação para os quadros do Estado mineiro. REsp 1.806.086-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/06/2020, DJe 07/08/2020 (Tema 1020) 4.2.1.1 – Exceções ao princípio do concurso público As exceções ao princípio do concurso público são apenas aquelas existentes na própria Constituição, são elas: Rodolfo Breciani Penna Aula 09 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 30 a) Cargo em comissão (art. 37, II); b) Servidores temporários (art. 37, IX); c) Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias
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