2-Atualização-Leg pen esp-Castelo Branco-2-3ed

Série Concursos 
Legislação Penal Especial para Concurso 
Polícia Federal 
Emerson Castelo Branco 
1.ª para 2.ª edição, 2011 
 
 
p. 26 – No item QUESTÕES POTENCIAIS DE PROVA, substituir a 2ª questão [“A 
retirada de um determinado tipo de substância (...)] pelo seguinte: 
 
2.ª Se o cloreto de etila (“lança-perfume”) for retirado do rol das drogas ilícitas, por um curto 
espaço de tempo, por erro da administração pública, haverá abolitio criminis (abolição do 
crime), considerando que logo em seguida foi publicada nova resolução, corrigindo o erro 
anterior? Duas são as orientações sobre o tema: 1.ª Corrente: Configura abolitio criminis, 
mesmo se for constatado erro da administração pública, corrigido imediatamente. É a última 
orientação do Supremo Tribunal Federa1; 2.ª Corrente: Não configura abolitio criminis. É a 
última orientação do Superior Tribunal de Justiça.5 Em síntese, o assunto é polêmico, porque, 
enquanto o Supremo Tribunal Federal se orienta a favor da tese da abolitio criminis; de forma 
diametralmente oposta, o Superior Tribunal de Justiça se posiciona contra essa tese. 
 
p. 31 – Após o parágrafo “A minorante deve ser aplicada (...)”, acrescentar o seguinte: 
 
Como se observa, essa figura do “pequeno traficante” possui o claro intuito de diferenciá-lo dos 
chefes e líderes do tráfico, destacadamente em relação à pena. Na antiga Lei de tóxicos, não 
havia distinção, cabendo ao juiz levar em conta a relevância da participação na dosimetria da 
pena. 
 
p. 32 – Após o quadrinho cinza, antes do item 1.6, acrescentar o seguinte: 
 
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A causa de diminuição de pena aplicada à pessoa na 
condição de “pequeno traficante” poderia retroagir para beneficiar o réu, atingindo aqueles 
agentes condenados por tráfico com base no art. 12 da antiga Lei de Drogas? 
Duas são as correntes sobre o tema: 
 
1 STF, HC 94.397/BA, j. 09.03.2010. 
1.ª Corrente (adotada em decisões recentes da 2.ª Turma do STF): Sim. Deve a nova Lei 
retroagir para beneficiar o réu. Vejamos: “A Constituição do Brasil determina, em seu art. 5º, 
inciso XL, que ‘[a] lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. O Código Penal prevê, 
no art. 2º, parágrafo único, que ‘[a] lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, 
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em 
julgado’. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, consubstanciando novatio in mellius, deve ser 
aplicado em relação a crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior. A nova Lei 
pune menos severamente o pequeno traficante, à luz de critérios de proporcionalidade e 
razoabilidade, ao mesmo tempo em que reserva ao grande traficante punição mais rigorosa do 
que a prevista na Lei anterior. Precedentes. Ordem concedida a fim de determinar ao Juiz de 
Direito da Comarca de Poços de Caldas/MG que proceda à redução da pena do paciente na 
proporção devida, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem assim para fixar o 
regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução”.2 
 2.ª Corrente (adotada em decisões recentes da 1.ª Turma do STF): Não. A nova lei não pode 
retroagir, porque não se admite combinação de leis. Vejamos: “É inadmissível a aplicação da 
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação 
por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes. II – Não é possível a 
conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob 
pena de violação aos princípios da reserva legal e da separação de poderes. Precedentes”.16 
Em síntese, apesar de existir uma inclinação pela 2.ª corrente, a questão da retroatividade da 
nova causa de diminuição de pena do “pequeno traficante” ainda não se encontra pacificada no 
Supremo Tribunal Federal. 
 
p. 39 – Após o parágrafo “Essa causa de aumento de pena deve ter a sua aplicação (...)” 
acresentar o seguinte quadro: 
 
NOTE! O concurso de agentes não configura mais causa de aumento de pena. O inciso III, do 
art. 18, da antiga Lei de Drogas (Lei 6.368/1976), estabelecia como causa de aumento de pena o 
concurso de agentes. Na nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), o concurso de agentes não 
configura mais causa de aumento de pena. Dessa forma, deve a nova Lei, nesse aspecto em 
particular, retroagir para beneficiar acusados condenados sob a égide da lei anterior, nas 
situações em que a causa de aumento de pena foi aplicada. Trata-se de recente julgado do 
Supremo Tribunal Federal: “Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de 
pessoas. Art. 18, III, da Lei 6.368/1976. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei 
penal mais benéfica ao réu. Exclusão da majorante. Ordem concedida de ofício para esse fim. A 
 
2 STF, HC 101.511/MG, 2.ª Turma, j. 09.02.2010. 
 
Lei 11.343/2006 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico 
de entorpecentes, prevista na Lei 6.368/1976”.3 
 
p. 41 – Substituir o quadro cinza pelo seguinte: 
 
 
NOTE! A atual redação da Lei dos Crimes Hediondos não veda mais a liberdade provisória 
para o crime de tráfico; contudo, a Nova Lei de Drogas proíbe a sua concessão. Como resolver o 
aparente conflito? Atualmente, a questão encontra-se dividida no Supremo Tribunal Federal, 
aguardando manifestação do Pleno. São duas as orientações sobre o tema: 
1.ª. Entende que a vedação de liberdade provisória persiste, em face do caráter específico da 
Nova Lei de Drogas, passando a regular a matéria. É a orientação firme das mais recentes 
decisões da 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal.4 
2.ª. Não se aplica mais a vedação de liberdade provisória estabelecida na atual Lei de Drogas. 
Desapareceu a proibição de liberdade provisória do art. 44, porque a Lei 11.464/2007 derrogou 
explicitamente a antiga.5 É a orientação firme da 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 
entendendo inconstitucional a vedação do art. 44, por afronta aos princípios da presunção de 
inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 
 
 QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! É cabível a aplicação de penas alternativas ao 
crime de tráfico ilícito de drogas? 
 No Superior Tribunal de Justiça, a questão continua controvertida, havendo decisões 
distintas: 
 Posição favorável à aplicação de penas alternativas: 
 “A Turma reafirmou ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos nas condenações referentes ao crime de tráfico de drogas praticado sob a 
égide da Lei 11.343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hipótese, o 
paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, daquela Lei e lhe foi 
aplicada a pena de um ano e oito meses de reclusão, reduzida em razão do § 4º do citado artigo. 
Então, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mínimo legal em razão das 
favoráveis circunstâncias judiciais, há que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena 
(princípio da individualização da pena) e substituí-la por duas restritivas de direitos a serem 
definidas pelo juízo da execução. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 
23.04.2010; do STJ: HC 149.807-SP, DJe 03.11.2009; HC 118.776-RS; HC 154.570-RS, Dje 
 
3 STF, RHC 83.708/SP, j. 02.02.2010. 
4 STF, HC 103.599/RS, j. 31.08.2010; STF, HC 97.820/MG, 1.ª Turma, j. 02.06.2009. 
5 GOMES, Luiz Flávio, CUNHA, Rogério Sanches e outros. Legislação Criminal Especial – Coleção Ciências Criminais 
v. 6, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 204. 
10.05.2010; e HC 128.889-DF, DJe 05.10.2009. HC 151.199-MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues 
(Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 10.06.2010”.6 
 Posição contrária à aplicação de penas alternativas: 
 “O