Fontes do direito

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Capítulo III – A teoria das fontes do Direito: A lei como única fonte de qualificação.
Significado de “fonte do direito”
Em termos técnicos jurídicos, “fontes do direito”: são aqueles fatos ou aqueles atos aos qual um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas.
O problema das fontes do direito 
O problema das fontes do direito diz respeito a respeito validade das normas jurídicas. 
Uma norma só é valida se for produzida por uma fonte autorizada.
Regras de comportamento
São as que regulam o comportamento dos membros da sociedade
Regras de estrutura
São as que regulam o modo pelo qual deve ser normado o comportamento dos súditos. São normas destinadas a regular a produção de outras normas.
Condições para que exista uma fonte predominante.
A doutrina juspositivista das fontes é baseada no principio da prevalência de uma determinada fonte do direito (a lei) sobre todas as outras.
 Para que tal situação ocorra é necessário duas condições: Que num dado ordenamento jurídico existam várias fontes e que exista uma hierarquia entre essas fontes.
· Complexo 
A primeira condição é que o ordenamento jurídico em questão seja um ordenamento complexo, Ordenamento complexo é aquele no qual existem várias fontes. 
· b) hierarquicamente estruturado
O ordenamento deve ser hierarquicamente estruturado, no qual há várias fontes não colocadas no mesmo plano, isto é elas não tem o mesmo valor.
Ordenamentos paritários
É um ordenamento onde existem varias fontes colocadas no mesmo plano hierárquico. 
Ordenamentos parcialmente paritários
Ocorre quando as fontes tem o mesmo valor, por exemplo, a lei e o costume. Nesse ordenamento o juiz goza aparentemente de uma autonomia na hora de decidir um determinado caso, porém ele tem critérios a seguir na escolha.
· Critério cronológico 
Ocorre quando alguma das fontes tem o mesmo valor, por exemplo, a lei e o costume, nesse caso é usado o critério cronológico, no qual deve ser seguida a norma que vem a existir posteriormente.
· Critério hierárquico
Mas quando elas não possuem o mesmo valor hierárquico, é usado o critério hierárquico, no qual deve prevalecer a fonte superior.
FONTES RECONHECIDAS E FONTES DELEGADAS
A doutrina juspositivista assume a existência de um ordenamentos jurídicos hierarquizados e complexos, e sustenta que a fonte que se encontra no plano hierárquico mais alto, é a lei, visto que ela é a manifestação direta do poder soberano do Estado e que os outros fatos ou atos produtores de normas são apenas fontes subordinadas.
Processo de recepção
 A recepção de normas já feita, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. 
Como exemplo de recepção, temos o costume. Neste aspecto, verifica-se que o legislador ao se ater ao costume, ele acolhe normas jurídicas já feitas.
Processo de delegação
 A delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Por outro lado pode-se utilizar, também, o costume, como fonte delegada, para autorizar os cidadãos a produzir normas jurídicas, através do seu próprio comportamento uniforme.
Na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito, enquanto que na delegação manda fazê-lo, ordenando uma produção futura.
Costume como fonte de direito 
Com relação ao costume como fonte do direito, existem três categorias para explicar o fundamento da juridicidade do costume: a Doutrina romano-canônica, a doutrina moderna e a histórica.
			
· Doutrina romano-canônica e a doutrina moderna
A Doutrina romano-canônica e a doutrina moderna negam ao costume o caráter de fonte de qualificação jurídica, situam o fundamento de validade numa fonte diferente do costume.
· Doutrina moderna
A doutrina moderna, com Austin, situa o fundamento de juridicidade no poder do juiz.
· Doutrina Histórica
A doutrina Histórica é a única que situa a o fundamento de validade do costume no próprio costume. Segundo esta escola, o costume é independente do legislador, do judiciário e do cientista do direito, pois sua validade vem da convicção jurídica popular.
 Porém essa doutrina não tem cido seguida e os juristas acolhem a teoria romano-canônica ou a austiniana (doutrina moderna), prevalecendo à tendência de negar ao costume o caráter de fonte autônoma de direito.
As relações históricas entre a lei e o costume 
É possível imaginar três situações
 a) o costume superior à lei, caso em que se torna difícil encontrar exemplos satisfatórios. 
b) costume e lei no mesmo plano, cuja consequência é a possibilidade de ab-rogação recíproca, como realmente houve no direito canônico.
 c) o costume é inferior à lei, que é a postura teorizada pelo positivismo jurídico a partir da formação do Estado Moderno.
40. A decisão do Juiz com fonte de direito. A equidade
	A história do poder judiciário como fonte do direito é totalmente análoga à do costume. No processo de formação do Estado moderno, o juiz perde a posição que anteriormente detinha de fonte principal do direito, para se transformar num órgão estatal, subordinado ao poder legislativo e encarregado de aplicar fielmente (mecanicamente) as normas estabelecidas por este último (doutrina da separação dos poderes de Montesquieu). O Juiz não pode mais com uma sentença própria ab rogar a lei, assim como não o pode o costume. O poder judiciário, portanto não é uma fonte principal (ou fonte de qualificação) do direito. O juiz passa a ser uma fonte subordinada, delegada. Isso não impede que o Juiz seja em qualquer caso uma fonte subordinada, mais precisamente uma fonte delegada. Isso acontece quando ele se pronuncia um juizo de equidade, um juizo que não aplica normas jurídicas positivadas, decidindo "segundo consciência" ou "com base no sentimento próprio de justiça", ou ainda se inspirando no direito natural. Continua portanto sendo fonte, ainda que subordinada ou delegada, do direito. Cita-se diversos exemplos de diversos códigos que expressam essa prerrogativa aos juízes.
	A doutrina distingue três tipos de equidade: 
· Substitutiva (o juiz estabelece uma regra que supre a falta de uma norma legislativa):
· integrativida: (norma muito genérica não define com precisão todos os elementos: pela equidade se completa as partes faltantes)
· Interpretativa: ( o juiz interpreta o conteúdo de uma norma completa. Situação polêmica: doutrina jus positivista não admite. Disposições sobre a lei em geral ao CC, artigos 12-14, contem normas precisas sobre a interpretação e não prevêem entre os vários critérios interpretativos, o recurso a equidade. 
	Uma última questão: Juizo de equidade: é fonte de direito, o Juizo ou a equidade.
40. A chamada "natureza das coisas" como fonte do direito	
	
	Deriva do juízo de equidade, sem solução de continuidade: juizo baseado na própria natureza do caso em controvérsia. 
	Segundo o autor, se no juízo de equidade sobravam dúvidas, em relação a natureza elas só fizeram aumentar – resulta no clássico "punhado de quase nada".
	
	Ocorre que o conceito de "natureza das coisas" nunca foi examinado muito a fundo pelos juristas e nunca foi dada a ele uma definição que o subtraia das críticas que se possa fazer à definição de jusnaturalismo. 
	
	Tentativa de diferenciar "natureza das coisas" das concepções jusnaturalistas"( por Dernburg) em dois pontos: 
· limitar esse recurso a este conceito unicamente pela integração do direito pelo juiz ou intérprete, sem pretender que a natureza das coisas seja imposta ao legislador.
· Contrapor à consideração do homem abstrato, própria do jusnaturalismo, a consideração empírica do homem nas suas várias manifestações históricos-sociais.
	
	A escola juspositivista trata do problema da natureza das coisas no capítulo dedicado às fontes "aparentes" ou "presumidas" ou "pseudo-fontes", atribuindo um mesmo entendimento a: equidade, necessidade, natureza das coisa, etc) 
	A essência do jusnaturalismo consiste na convicção de se poder extrair da regras fundamentais da conduta humana da própria natureza do homem. É evidente o estreito parentesco entre o conceito de "natureza humana"e o de "naturezadas coisas". Aquele é abrangido por este.
	Finaliza o autor: À natureza das coisas importa/ interessa somente o conteúdo das normas e não o modo de sua produção.