Fontes do Direito

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Fontes do Direito 1/3
Fontes – o problema das fontes do direito confunde-se com a questão do objeto da Ciência do direito. E inclusive, percebem-se nas várias posições doutrinárias as correntes científicas às quais os estudiosos se filiam. Assim, uns vão dizer que fonte do direito é a realidade social ou o Estado.
Materiais – São representados pelo conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do Direito, seus valores e relações sociais predominantes. São os elementos de caráter histórico, político, sociológico, econômico; que dão fundamento ou subsídio ao conteúdo e ao regramento jurídico.
Constituídas pelos fatos sociais e pelos problemas que emergem na sociedade. Representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo: 
Sociedade => cria o Direito Consuetudinário.
Poder Legislativo => cria as leis. 
Poder Judiciário => produz jurisprudência.
Formais – São os meios de expressão do Direito, a maneira pela qual as normas jurídicas são exteriorizadas. Podem ser consideradas como fontes de conhecimento das normas jurídicas a medida em que nos permitem identificá-las; sendo o Direito positivo um ordenamento formado por uma multiplicidade de normas.
FONTE IMEDIATA 
Lei em sentido genérico. Lei é a fonte formal por excelência no Estado moderno. Pode se afirmar que há uma presunção de que toda imissão (fazer valer) legislativa de regras cria norma jurídica em sentido amplo. 
Como Legislação temos as seguintes espécies: art. 59 CF.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: II - Leis complementares: Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Art.59 CF 
Lei Constitucional
Emendas à Constituição 
Leis Complementares 
Leis Ordinárias 
Lei Delegada
Medidas Provisórias
Decreto Legislativo 
Resoluções do Senado
LEI 
O processo de produção legislativa tem as seguintes fases: iniciativa (é de acordo com a competência), discussão, deliberação (votação), sanção ou veto, promulgação (dá o status de existente), publicação (DOU). 
Vamos para o processo legislativo.
FONTES MEDIATAS/IMEDIATAS
COSTUME 
É a fonte formal subsidiária do direito. É admitida expressamente pelo ordenamento jurídico brasileiro no art. 4º da LINDB, figurando como recurso para suprir lacuna da lei.
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Pode ser definido ainda como: uma norma que deriva de longa prática e constante repetição de dado comportamento sob convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica.
Classificação
Secundum legem: está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória (art. 1.297, parágrafo 1º do CC);
Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
Contra legem: seria o costume que se insurge contra a norma legal. Em princípio o costume não poderia contrariar a lei. Mas há casos em que os juízes aplicam o costume contra legem atendendo aos reclamos da justiça e dos fatos sociais (LINDB, art. 5º).
 “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Praeter legem (fora da lei): quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas. É o tipo que está contido no art. 4º da LINDB. Exemplo: Cheque pré-datado. 
Elementos Constitutivos do Costume 
Segundo a doutrina, o costume é formado por 2 elementos: 
1. Uso social 
Ele precisa ser praticado por longo tempo, de forma geral e constante (elemento objetivo).
2. Convicção de sua obrigatoriedade
É necessária a convicção de obrigatoriedade (elemento subjetivo).
Condições de Vigência 
Suas condições de vigência seriam: a continuidade, a moralidade, uniformidade, obrigatoriedade e generalidade.
O costume, portanto, é uma norma criada espontaneamente pela consciência do povo e não editada pelo poder público. adição, mas sem a convicção de obrigatoriedade. O Poder Judiciário exerce um papel importante na aplicação do costume. Isso porque sua existência torna-se mais clara depois após uma decisão judicial que o reconhece. Contudo, a decisão judicial não transforma em norma escrita.
Os costumes secundum legem e o praeter legem são aceitos pacificamente pela doutrina e jurisprudência. Já o costume contra legem, abre-se no campo do direito grande controvérsia: 
(a) Tendência legalista: rejeitam a validade do costume contra legem. 
(b) Escolas de orientação histórica e realista: sustentam que o costume que contraria eficazmente lei escrita, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade.
JURISPRUDÊNCIA/MEDIATAS/IMEDIATAS
Jurisprudência
São recursos ordinários e extraordinários do Supremo Tribunal Federal, que vão estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais.
Tais recursos são atos processuais pelos quais a decisão de um juiz ou tribunal é submetida a outro tribunal de categoria superior, com competência para reformá-la ou anulá-la; em regra, a uniformização recursal compete ao Supremo Tribunal Federal, que coordena e organiza sua jurisprudência mediante enunciados normativos que resumem as teses consagradas em reiteradas decisões.
As súmulas do Supremo Tribunal Federal, que periodicamente vêm sendo atualizadas, não são simples repertórios de ementas de acórdãos, mas normas jurisprudenciais a que a Corte subordina os seus arestos. (ÚLTIMAS SENTENÇAS)
É considerada fonte em dois sentidos: influenciando na produção das normas individuais; participando na produção do fenômeno normativo, mesmo sendo maleável.
Uma decisão isolada não constitui a jurisprudência. É uma fonte estatal e secundária do direito.
Não se confunde com sentença, pois esta é uma decisão individualizada, aplicável a um caso concreto.
A diferença está no fato de que a jurisprudência é mais flexível e maleável. É o que a distingue do costume e lei.
A verdade: 
Apesar da aparente aproximação, a verdade é que a jurisprudência não tem o poder de fazer a lei, ela serve na verdade como um guia de interpretação da própria lei, e mesmo as decisões fundamentadas em jurisprudências sumuladas podem retornar à lei, ou seja, pode ser julgada de maneira diferente perante aplicação da lei.
Conceito de Súmula
Em termos jurídicos, é o resumo da jurisprudência predominante e pacífica de determinado tribunal. Sua finalidade precípua é ser um farol de tal compreensão jurisprudencial, proporcionando, ainda, estabilidade ao ordenamento.
Enquanto a Jurisprudência é o conjunto, a série de decisões em um mesmo sentido sobre um mesmo tema, a Súmula é a própria consolidação da jurisprudência. Ou seja, quando há um entendimento majoritário sobre um tema é redigida a súmula sobre o tema, a fim de consolidar as decisões e facilitar a compreensão da lei, padronizando e unificando os atos processuais.
É importante observar que a Súmula não se confunde com seu enunciado, nem se reduz a ele. A Súmula, como dito, é o resumo de toda a jurisprudência pacífica de um tribunal. Deste modo, o resumo da jurisprudência dominante do STF é denominado Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, que é composta por enunciados.
Súmula Simples: Competência dos Tribunais (TRF, TRT, TST, STJ, entre outros);
Súmula Vinculante: Competência somente do STF por iniciativa de 2/3 de seus membros;
PRECEDENTE 
O precedente é o resultado de um julgamento, o conjunto de decisões e a forma de preceder adotada em um julgamento. O precedente mostra uma forma de interpretar a lei e, caso se repita por algumas vezes, pode se tornar uma jurisprudência, que se aplicada muitas vezes se consolidará em uma súmula.
Podemos dizer então que o Precedente é objetivo, pontual, referente a um caso julgado; a Jurisprudência é um conjunto decisório,processual, acumulativo; e a Súmula é a consolidação, a uniformização da Jurisprudência. Tudo sempre relativo a maneira como a lei é interpretada, e não direcionado a elaboração de novas leis, ou aplicações diferentes da lei existente.
DOUTRINA 
A doutrina é uma forma de Expressão do direito consuetudinário, resultante da prática reiterada de juristas sobre certo assunto, cujos pensamentos são aceitos pelos seus contemporâneos.
Função 
A doutrina é um importante recurso à produção de normas individuais para preencher determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de cognição. Exerce, a doutrina, grande influência na legislação, porque o legislador, muitas vezes, vai buscar nos ensinamentos dos doutores os elementos para legiferar.
Influi a doutrina na decisão judicial, por proporcionar os fundamentos do julgado, pois o juiz se vale do argumento de autoridade; por modificar a orientação dos juízes e tribunais, ante as criticas e definições jurídicas apresentadas pelos juristas.
PODER NORMATIVO
Poder normativo dos indivíduos e grupos sociais: nasce na sociedade, nas associações, nas comunidades e etc.
TRATADOS INTERNACIONAIS 
Os tratados internacionais passam por diversas fases de celebração para poder ter vigência internacional, bem como no território brasileiro. Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negociação, assinatura, ratificação, promulgação e publicação.
SOMENTE OS TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS HUMANOS QUE TIVEREM A VOTAÇÃO QUALIFICADA (3/5 em 2 turnos em 2 casas) TERÃO FORÇA DE EMENDA CONSTITUCIONAL, LOGO, FORÇA DE CONSTITUIÇÃO.
Art. 5º, § 3º "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Negociação: o processo que se pretende concluir um tratado internacional inicia-se com a negociação. Ela é da competência do poder executivo dentro da ordem constitucional do Estado Soberano.
Assinatura: é importante ainda, mas quando predominava a chamada teoria do mandato era mais. Agora com o desenvolvimento da ratificação como ato discricionário, a assinatura diminuiu consideravelmente de importância.
Ratificação: é o ato pelo qual a autoridade competente do estado soberano informa às autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotenciários concluíram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovação que dá a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatório para o Estado que esta autoridade encarna nas relações internacionais.
Promulgação: ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação. Ela é o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para a sua conclusão, e, além disso, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal.
Publicação: é condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno. A origem da publicação dos tratados pode ser encontrada na mais remota antiguidade. No Brasil a publicação data do Império. Publica-se, entre nós, atualmente, o decreto legislativo, em que o Congresso aprova o tratado, e o decreto do Poder Executivo, em que ele é promulgado. O texto do tratado acompanha o decreto de promulgação. A publicação é feita no Diário Oficial e incluída na coleção de leis do Brasil. Também os textos dos tratados figuram no Relatório do Ministério das Relações.
PODER NEGOCIAL 
A experiência jurídica não é restrita apenas ao universo das leis de caráter geral. Quando dois particulares firmam um contrato, importantes alterações acontecem no sistema jurídico. Pelo fato de firmarem um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se deu pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei.
O que caracteriza a fonte negocial é a convergência dos seguintes elementos: manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; forma de querer que não contrarie a exigida em lei; objeto lícito; quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica. 
1. Contratos coletivos 
2. Contratos