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DJi - Necessidade - Requisitos do Estado de Necessidade

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à época do fato, da qual ele não pode
fugir. Presentes os requisitos, não cabe ao juiz negar ao acusado a
exclusão da ilicitude afirmando a existência de crime em que houve fato
lícito. Trata-se, portanto, de um direito público subjetivo do autor do
fato.
Natureza jurídica: é sempre causa de exclusão da ilicitude, pois nosso CP
adotou a teoria unitária.
Requisitos
1º) Situação de perigo
a) O perigo deve ser atual: atual é a ameaça que se está verificado no
exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. Interessante
notar que a lei não fala em situação de perigo iminente, ou seja, aquela
que está prestes a se apresentar. Tal omissão deve-se ao fato de a
situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência ... a
iminência de dano. O perigo atual é, por assim dizer, um dano iminente.
Por essa razão, falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda
muito distante e improvável, assim como uma iminência de um dano que
está por vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem
jurídico apenas porque há uma ameaça de perigo, ou melhor, uma
ameaça de ameaça. Em decorrência disso, entendemos que somente a
situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito.
Em reforço a esse entendimento, poderíamos lembrar que, na legítima
defesa, a lei fala claramente em agressão atual ou iminente, ou que não
sucedeu com o estado de necessidade. Lá, cuida-se de agressão, ou
Absolvição Sumária
Princípio da
Legalidade
Reabilitação
Reincidência
Resultado
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Tentativa
Teoria do Crime
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
seja, ataque direto voltado à produção de um dano. Na agressão
iminente, a qualquer momento haverá um dano efetivo; no perigo
iminente, ainda se aguarda a chegada da ameaça. Além disso, devemos
considerar que na legítima defesa o agente defende-se de uma agressão
injusta, enquanto no estado de necessidade apenas afasta uma situação
de perigo que não criou por sua vontade. Por essa razão, o legislador
procurou ser mais cauteloso com essa última excludente, limitando ao
máximo o sacrifício do interesse em conflito. O perigo iminente, portanto,
não autoriza a invocação da excludente do estado de necessidade. Nesse
sentido, Nélson Hungria, para quem "deve tratar-se de perigo presente,
concreto, imediato, reconhecida objetivamente, ou segundo id quod
plerumque accidit, a probabilidade de tomar-se um dano efetivo. Não se
apresenta a necessitas cogens quando o perigo é remoto ou incerto"
(Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. 1, p. 273.).
b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: direito, aqui, é
empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal,
como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. É imprescindível que o bem a
ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, do contrário não
haverá "direito" a ser protegido. Exemplo: condenado à morte não pode
alegar estado de necessidade contra o carrasco, no momento da
execução.
Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agente
não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo, portanto, como um
gestor de negócios. Exemplo: o agente não precisa aguardar a chegada e
a permissão de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a árvore
que está prestes a desmoronar sobre o telhado daquele. Há o que se
chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo que
é óbvio.
c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente:
quanto ao significado da expressão "perigo causado por vontade do
agente", há divergência na doutrina. Vejamos.
1ª posição: Damásio E. de Jesus entende que somente o perigo causado
dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade
(Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 372.).
2ª posição: Assis Toledo sustenta que não apenas o perigo doloso mas
também o provocado por culpa obstam a alegação de estado de
necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua
origem. Assim, "quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro
que, na exploração de minas, faz explodir dinamites, devidamente
autorizado para tanto) age 'por sua vontade' e, em princípio, atua
licitamente, mas pode causar, por não ter aplicado a diligência ou o
cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos.
Nessa hipótese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado,
portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por
ato voluntário do agente (a detonação do explosivo)" (Princípios básicos,
cit., p. 185.).
Nélson Hungria também adota essa segunda posição, ao estatuir que:
"Cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade do agente, isto é,
que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira
inadvertência ou leviandade ... " (Comentários, cit., 5. ed., v. I, t. I, p.
437.).
É também o entendimento de José Frederico Marques: "O motorista
imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá
invocar o estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num
cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar
um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro,
resultou de sua vontade ... " (Tratado, cit., v. 1, p. 169.).
Nossa posição: em que pese a conduta voluntária poder apresentar-se
tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em que a
voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o legislador
quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de
perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei
emprega a expressão "perigo atual, que não provocou por sua vontade",
está nitidamente querendo aludir à vontade de produzir o perigo, que
nada mais é do que dolo. Assim, quem esquece um cigarro aceso na
mata e dá causa a um incêndio pode invocar o estado de necessidade, já
que não provocou o perigo por sua vontade, mas por sua negligência.
d) Inexistência do dever legal de arrostar o perigo: sempre que a lei
impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o
bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha
de correr os riscos inerentes à sua função. Poderá, no entanto, recusar-se
a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for
inútil. Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de
uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao
fazê-Io, morrerá sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever
legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto,
existir mera obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a
se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o
perigo.
2º) Conduta lesiva
a) Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o sacrifício do
bem quando não existir qualquer outro meio de se efetuar o salvamento.
o chamado commodus discessus, que é a saída mais cômoda, no caso, a
destruição, deve ser evitado sempre que possível salvar o bem de outra
forma. Assim, antes da destruição, é preciso verificar se o perigo pode
ser afastado por qualquer outro meio menos lesivo. Se a fuga for
possível, será preferível ao sacrifício do bem, pois aqui, ao contrário da
legítima defesa, o agente não está sofrendo uma agressão injusta, mas
tentando afastar uma ameaça ao bem jurídico. Do mesmo modo, a
prática de um ilícito extrapenal, quando possível, deve ter preferência
sobre a realização do fato típico, assim como o delito menos grave em
relação a um de maior lesividade. Exemplo: o homicídio não é amparado
pelo estado de necessidade quando possível a lesão corporal. Configura-
se, nesse caso, o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das
circunstâncias.
A inevitabilidade e o dever legal: para aqueles a quem se impõe o dever
legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um significado