Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
TÍTULO I Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 1 – Princípios constitucionais explícitos: a) Princípio da legalidade ou da reserva legal: trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o processo previsto na Constituição. b) Princípio da anterioridade: significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. c) Princípio da retroatividade da lei penal benéfica (ou princípio da irretroatividade da lei penal): significa que a lei penal não retroagirá para abranger situações já consolidadas, sob o império de legislação diferenciada. Logo, quando novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide. Abre-se exceção à irretroatividade quando ingressamos no campo das leis penais benéficas. Estas podem voltar no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória, com trânsito em julgado. d) Princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal: significa que a punição, em matéria penal, não deve ultrapassar da pessoa do delinquente. Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado. e) Princípio da individualização da pena: quer dizer que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. - individualização legislativa: cabe ao legislador, quando cria um novo tipo penal incriminador, estabelecer o mínimo e o máximo, em abstrato, previstos pela pena. - individualização judiciária: compete ao julgador, na sentença condenatória, concretizar a pena, de acordo com as várias circunstâncias previstas em lei. - individualização executória: a pena aplicada, quando em cumprimento, sofre variações, conforme o desenvolvimento do sentenciado; é possível reduzi-la, alterar o regime, entre outros fatores. f) Princípio da humanidade: significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por isso, estipula a Constituição que não haverá penas: - de morte (exceção feita à época de guerra declarada, conforme previsão do Código Penal Militar). - de caráter perpétuo. - de trabalhos forçados. - de banimento. - cruéis. 2 – Princípios constitucionais implícitos: a) Princípio da intervenção mínima (ou da subsidiariedade): quer dizer que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor os conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do direito preparados a solucionar ds desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores consequências. O direito penal é considerado a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo. b) Princípio da fragmentariedade: significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal, pois este constitui apenas uma parte do ordenamento jurídico. Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual. c) Princípio da culpabilidade: quer dizer que ninguém será penalmente punido se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não deve ser objetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). d) Princípio da taxatividade: significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida, em relação ao seu cumprimento, por parte do destinatário da norma. A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos vagos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos. e) Princípio da proporcionalidade: quer dizer que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das sanções nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio com pena de multa. f) Princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato: significa que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração penal. Lesividade (ou ofensividade) como princípio de direito penal: há quem sustente a existência autônoma do princípio da lesividade (ou da ofensividade), alegando que somente podem ser criados tipos penais incriminadores capazes de ofender um bem jurídico alheio, devidamente tutelado. Em outras palavras, não se poderia aceitar a incriminação de uma conduta não lesiva – ou provocadora de ínfima lesão – a bem jurídico determinado. Conceito de legalidade: há três significados: a) político (garantia constitucional dos direitos humanos fundamentais; b) jurídico em sentido lato (ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5.º, II, CF); c) jurídico em sentido estrito ou penal (fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras). Neste último prisma, é também conhecido como princípio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Legislativo, de acordo com o processo previsto na Constituição Federal. Utilização da interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia em direito penal: a interpretação é um processo de descoberta do conteúdo da lei e não de criação de normas. Por isso, é admitida em direito penal, tanto a extensiva, quanto a analógica. A extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender à real finalidade do texto. A analógica é o processo de averiguação do sentido da norma jurídica, valendo-se de elementos fornecidos pela própria lei, através do método de semelhança. A analogia, por sua vez, é um processo de autointegração, criando-se uma norma penal onde, originalmente, não existe. Nas palavras de Martin Heidegger, “analogia em geral significa correspondência de algo com algo, mais exatamente, a correspondência de uma relação com outra”. Art. 2.º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Abolitio criminis (abolição do delito): trata-se do fenômeno que ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar crime determinado fato (exemplo: a Lei 11.106/2005 deixou de considerar condutas criminosas o adultério, a sedução e o rapto consensual).Quando acontece a hipótese da abolitio criminis, segundo o disposto no art. 107, III, do Código Penal, extingue-se a punibilidade do agente. Em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena, deve ser imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato. Confronto com a edição de lei penal benéfica (novatio legis in mellius): por vezes, o legislador prefere alterar determinado tipo penal incriminador, variando a descrição da conduta, de forma a excluir certas maneiras de execução, bem como modificando a sanção penal, conferindo-lhe abrandamento ou concedendo-lhe benefícios penais antes inexistentes. Assim, mantém-se a figura delitiva, embora com outra face. Quando isso acontece, não se trata de abolição do crime, mas apenas de modificação benéfica da lei penal. Confronto com a edição de lei penal prejudicial (novatio legis in pejus): há hipóteses em que o legislador, sem abolir a figura delituosa, mas com a aparência de tê-lo feito, apenas transfere a outro tipo incriminador a mesma conduta, por vezes aumentando a pena. Sem dúvida, em alguns casos, não se trata de uma singela transferência, porém há alguma modificação na descrição do preceito primário. Lei intermediária: a lei posterior pode ser uma lei intermediária, ou seja, aquela que surgiu depois da prática do fato criminoso, mas foi revogada antes de o juiz proferir a sentença condenatória. Se for a lei mais benigna, deverá ser a utilizada. Lei penal em vacatio legis: durante a vacatio legis (período de tempo estabelecido pelo legislador para que a sociedade tome conhecimento de uma determinada norma, após a sua publicação, antes de sua entrada em vigor), a lei penal já tem força suficiente para ser considerada lei mais favorável, aplicando-se retroativamente a fatos pretéritos? Responde afirmativamente PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, citando Raggi e fazendo referência também a Nélson Hungria e Heleno Fragoso: “A lei, em período de vacatio, não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde logo, se mais favorável ao réu”. Lei penal corretiva ou interpretativa: é aquela criada para dar significado a lei penal anterior, isto é, para interpretar o seu conteúdo, explicitando-lhe o significado. Art. 3.º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Normas penais em branco: São normas penais em branco aquelas cujo preceito primário é indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável, além de terem o preceito sancionador determinado. Dividem-se em: a) normas impropriamente em branco, que se valem de fontes formais homogêneas, não penais. Ex.: os impedimentos matrimoniais do crime do art. 237 (casar conhecendo tais impedimentos) são achados no Código Civil, que também é lei; b) normas propriamente em branco, que se utilizam de fontes formais heterogêneas, porque o órgão legiferante é diverso e sempre fora do âmbito do direito penal. Ex.: o crime contra a economia popular, referente à transgressão de tabela de preços, que é fixada por órgão do Poder Executivo, através de regulamento federal, leis ou regulamentos estaduais ou municipais, tem como complemento da lei penal em branco um elemento de diferente fonte normativa. As normas em branco não ofendem a legalidade, porque se pode encontrar o complemento da lei penal em outra fonte legislativa extrapenal, previamente determinada e conhecida. É preciso, no entanto, que se diga que o complemento da norma em branco é, como regra, de natureza intermitente, feito para durar apenas por um determinado período. Uma tabela de preços, por exemplo, tem caráter temporário. Art. 4.º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Teorias sobre o tempo do crime: a) Teoria da atividade: reputa-se praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado; b) Teoria do resultado: considera-se cometido o crime no momento do resultado; c) Teoria mista ou da ubiquidade: o momento do crime pode ser tanto o da conduta, quanto o do resultado. Adotamos, segundo demonstra o art. 4.º, a teoria da atividade. Art. 5.º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1.º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2.º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Conceito de territorialidade: é a aplicação das leis brasileiras aos delitos cometidos dentro do território nacional. Esta é uma regra geral, que advém do conceito de soberania, ou seja, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentro do seu território. Princípios que regem a aplicação da lei penal no espaço: a) territorialidade; b) defesa ou proteção (que leva em consideração a nacionalidade brasileira do bem jurídico lesado pelo delito); c) justiça universal ou cosmopolita (que tem em vista punir crimes com alcance internacional, como o genocídio); d) nacionalidade ou personalidade (leva em conta a nacionalidade brasileira do agente do delito); e) representação ou bandeira (que tem em consideração a bandeira brasileira da embarcação ou da aeronave privada, situada em território estrangeiro, conforme regra do art. 7.º, II, c, CP). Art. 6.º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Teorias sobre o lugar do crime: para o lugar do crime também existem três teorias: a) atividade: considera-se local do delito aquele onde foi praticada a conduta (atos executórios); b) resultado: o lugar do crime é aquele onde ocorreu o resultado (consumação); c) mista ou da ubiquidade: é lugar do crime tanto onde houve a conduta, quanto o local onde se deu o resultado. Adotamos, segundo o art. 6.º, a teoria mista. Art. 7.º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I – os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II – os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1.º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2.º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoadono estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3.º Alei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça Art. 8.º Apena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Art. 9.º A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II – sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Critério da sucessividade: se houver sucessão de tempo entre normas aplicáveis ao mesmo fato, é preferível a lei posterior (lex posterior derogat priori). Critério da alternatividade: significa que a aplicação de uma norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra, que também o prevê, de algum modo, como delito. TÍTULO II Diferença entre crime e contravenção penal: Os crimes sujeitam seus autores a penas de reclusão e detenção, enquanto as contravenções, no máximo, implicam em prisão simples. Além disso, aos crimes cominam-se penas privativas de liberdade, isolada, alternativa ou cumulativamente com multa, enquanto, para as contravenções penais, admite-se a possibilidade de fixação unicamente da multa (o que não ocorre com os crimes), embora a penalidade pecuniária possa ser cominada em conjunto com a prisão simples ou esta também possa ser prevista ou aplicada de maneira isolada. Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1.º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão § 2.º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Conceito de relação de causalidade: é o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância para formar o fato típico. Portanto, a relação de causalidade tem reflexos diretos, em nosso entender, na tipicidade. Causalidade significa sucessão no tempo. Conceito de resultado: há dois critérios para analisar o resultado: a) naturalístico: é a modificação sensível do mundo exterior. O evento está situado no mundo físico, de modo que somente se pode falar em resultado quando existe alguma modificação passível de captação pelos sentidos. Exemplo: a morte de uma pessoa é um resultado naturalisticamente comprovável; b) jurídico ou normativo: é a modificação gerada no mundo jurídico, seja na forma de dano efetivo ou na de dano potencial, ferindo interesse protegido pela norma penal. Sob esse ponto de vista, toda conduta que fere um interesse juridicamente protegido causa um resultado. Ex.: a invasão de um domicílio, embora possa nada causar sob o ponto de vista naturalístico, certamente provoca um resultado jurídico, que é ferir o direito à inviolabilidade de domicílio do dono da casa. Conceito de causa: significa toda ação ou omissão indispensável para a configuração do resultado concreto, por menor que seja o seu grau de contribuição. Não há qualquer diferença entre causa, condição (aquilo que permite à causa produzir o seu efeito) e ocasião (circunstância acidental que favorece a produção da causa), para fins de aplicação da relação de causalidade. Conceito de conduta e seus principais elementos: conduta é a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade. Enfoque particularizado sobre hipnose: trata-se de matéria controversa aceitar que a hipnose seja causa suficiente para eliminar a vontade e a consciência de alguém. Entretanto, há vários estudos nesse sentido. Conceito de omissão: sob o prisma finalista, omissão é a conduta negativa, voluntária e consciente, implicando em um não fazer, voltado a uma finalidade. O que se disse acerca dos elementos da ação tem a mesma aplicação no contexto da omissão. Teorias que cuidam do nexo de causalidade: a) teoria da equivalência das condições: qualquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a produção do evento. O fornecimento da arma do crime, mesmo em atividade lícita de comércio, é causa do resultado (morte), porque sem a arma não teria havido os tiros fatais; b) teoria da causalidade adequada (teoria das condições qualificadas): um determinado evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar o resultado. O fornecimento da arma, desde que em atividade lícita de comércio, jamais seria considerado causa do crime, pois não se trata de ação idônea à produção desse tipo de resultado, vale dizer, armas não são vendidas em lojas para causar crimes de homicídio. Causas independentes e relativamente independentes: as causas independentes (aquelas que surgem e, por si mesmas, são aptas a produzir o resultado) cortam, naturalmente, o nexo causal. Ex.: um raio que atinja a vítima, matando-a, pouco antes de ela ser alvejada a tiros pelo agente, é suficiente para cortar o nexo de causalidade (é a chamada “causalidade antecipadora”). Por outro lado, existem causas relativamente independentes, que surgem de alguma forma ligadas às causas geradas pelo agente (por isso, são relativamente independentes), mas possuindo força suficiente para gerar o resultado por si mesmas. Exemplo tradicional da doutrina: se, por conta de um tiro, a vítima vai ao hospital e, lá estando internada, termina morrendo queimada num incêndio que toma conta do nosocômio, é preciso considerar que o fogo foi uma causa relativamente independente, a produzir o resultado morte. Crimes omissivos próprios e omissivos impróprios (comissivos por omissão): são delitos omissivos próprios aqueles cuja conduta envolve um não fazer típico, que pode – ou não – dar causa a um resultado naturalístico. São crimes omissivos impróprios os que envolvem um não fazer, que implica na falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado. Dever de agir imposto por lei: a legislação impõe a várias pessoas o dever de cuidar, proteger e vigiar outras, tal como o faz com os pais em relaçãoaos filhos, com os tutores em relação aos tutelados, com os curadores em relação aos curatelados e até mesmo com o administrador de um presídio em relação aos presos. Dever de agir por ter gerado o risco: é o dever surgido de ação precedente do agente, que deu causa ao aparecimento do risco. Exemplo: alguém joga outro na piscina, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo que a vítima não sabe nadar. Fica obrigado a intervir, impedindo o resultado trágico, sob pena de responder por homicídio. Art. 14. Diz-se o crime: Crime consumado I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Conceito de crime consumado: é o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipo concreto se enquadra no tipo abstrato. Exemplo: quando A subtrai um veículo pertencente a B, com o ânimo de assenhoreamento, produz um crime consumado, pois sua conduta e o resultado materializado encaixam-se, com perfeição, no modelo legal de conduta proibida descrito no art. 155 do Código Penal. Conceito de tipo penal e sua estrutura: é a descrição abstrata de uma conduta, tratando-se de uma conceituação puramente funcional, que permite concretizar o princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina). A existência dos tipos penais incriminadores (modelos de condutas vedadas pelo direito penal, sob ameaça de pena) tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito e o que é penalmente irrelevante, tem, ainda, o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma, pois ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito, bem como tem a finalidade de conferir fundamento à ilicitude penal. Conceito de tipicidade: é a adequação do fato ao tipo penal. Tipicidade é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concreto (fato do mundo real) e abstrato (fato do mundo abstrato). Conceito de crime tentado: é a realização incompleta da conduta típica, que não é punida como crime autônomo. Como diz ANÍBAL BRUNO, é a tipicidade não concluída. O Código Penal não faz previsão, para cada delito, da figura da tentativa, embora a grande maioria comporte a figura tentada. Preferiu-se usar uma fórmula de extensão, ou seja, para caracterizar a tentativa de homicídio, não se encontra previsão expressa no art. 121, da Parte Especial. Nesse caso, aplica- se a figura do crime consumado em associação com o disposto no art. 14, II, da Parte Geral. Portanto, o crime tentado de homicídio é a união do “matar alguém” com o início de execução, que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. Dolo e culpa na tentativa: não há tentativa de crime culposo, pois o agente não persegue resultado algum. No contexto da culpa, o resultado típico atingido deve ser sempre involuntário. Quanto ao dolo, no crime tentado, é exatamente o mesmo do delito consumado. Afinal, o que o agente almeja é atingir a consumação, em ambas as hipóteses, consistindo a diferença no fato de que, na tentativa, foi impedido por causas exteriores à sua vontade. Portanto, não existe “dolo de tentativa”. O crime tentado é subjetivamente perfeito e apenas objetivamente defeituoso. Exaurimento do crime: significa a produção de resultado lesivo a bem jurídico após o delito já estar consumado, ou seja, é o esgotamento da atividade criminosa, implicando em outros prejuízos além dos atingidos pela consumação. É o que ocorre no contexto dos crimes formais, quando atingem o resultado previsto no tipo – mas não obrigatório para a consumação. Passagem da preparação para a execução: não se trata de tema fácil e uniforme. Há, basicamente, duas teorias acerca do assunto: a) subjetiva: não existe tal passagem, pois o importante é a vontade criminosa, que está presente, de maneira nítida, tanto na preparação quanto na execução do crime. Ambas trazem punição ao agente; b) objetiva: o início da execução é, invariavelmente, constituído de atos que principiem a concretização do tipo penal. Tentativa e dolo eventual: é perfeitamente admissível a coexistência da tentativa com o dolo eventual, embora seja de difícil comprovação no caso concreto. É a precisa lição de NÉLSON HUNGRIA: “Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua volição: logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por tentativa”. E arremata, quanto à dificuldade probatória: “A dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa” (Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 90). Infrações penais que não admitem a tentativa: a) delitos culposos, pois o resultado é sempre involuntário; b) crimes preterdolosos (havendo dolo na conduta antecedente e culpa na consequente, possuindo o mesmo bem jurídico protegido nas duas fases), pois se necessita do resultado mais grave para a constituição do tipo (ex.: lesão corporal seguida de morte); c) crimes unissubsistentes, pois são constituídos de ato único (ex.: ameaça verbal), não admitindo iter criminis; d) crimes omissivos próprios, pois o não fazer, descrito no tipo, também não admite fracionamento: ou o agente não faz a conduta devida, configurando o tipo, ou faz, constituindo conduta atípica; e) delitos habituais próprios, que são os que se configuram somente quando determinada conduta é reiterada, com habitualidade, pelo agente; f) contravenções penais, pois a Lei das Contravenções Penais diz ser não punível a tentativa; g) delitos condicionados, pois submetidos, para a sua concretização, à superveniência de uma condição. Exemplo: o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) somente se configura se houver lesão grave ou morte da vítima, de modo que não há possibilidade de haver tentativa; h) crimes de atentado (delitos de empreendimento), cuja tentativa é punida com pena autônoma ou igual à do crime consumado; i) crimes permanentes na forma omissiva, pois não há iter criminis possível de diferenciar a preparação da execução; j) crimes que punem somente os atos preparatórios: quando o tipo penal é constituído de atos formadores da fase preparatória de outro delito, é natural que não admita tentativa, pois seria ilógico punir a “tentativa de dar início à preparação de outro delito”; l) crimes cujo tipo penal é formado por condutas extremamente abrangentes, impossibilitando, na prática, a existência de atos executórios dissociados da consumação. Distinção entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita: a) perfeita (acabada, frustrada ou crime falho) é a hipótese que se configura quando o agente faz tudo o que pode para chegar à consumação do crime, mas não sobrevém o resultado típico. Exemplo: o agente desfere inúmeros tiros certeiros na vítima e, acreditando que morreu, afasta-se do local. Ocorre que, socorrido por terceiros, o ofendido se salva. Trata-se de tentativa que merece menor diminuição da pena; b) imperfeita (inacabada) é a situação gerada quando o agente, não conseguindo praticar tudo o que almejava para alcançar a consumação, é interrompido, de maneira inequívoca e indesejada, por causas estranhas à sua vontade. Exemplo: pretendendo dar fim à vida da vítima a tiros, começa a descarregar sua arma, quando, antes de findar os atos executórios, pois crente que o ofendido ainda está vivo, é barrado pela ação de terceiros. Pode merecer diminuição maior da sua pena, pois a fase executória do iter criminis, nesse caso, pode ter apenas começado. Diferença entre crime falho e tentativa falha: o primeiro é a denominadatentativa, enquanto o segundo é a tentativa que se constitui com base em impedimento íntimo do agente, que acredita não poder prosseguir na execução, embora pudesse. Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Conceito de desistência voluntária: trata-se da desistência no prosseguimento dos atos executórios do crime, feita de modo voluntário, respondendo o agente somente pelo que já praticou. Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz: há pelo menos três correntes debatendo o tema: a) causa de exclusão da tipicidade: o tipo penal da tentativa é formado com a utilização do art. 14, inciso II, do Código Penal, que prevê o início da execução e a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; b) causa de exclusão da culpabilidade: tendo em vista que o agente desistiu de prosseguir no crime idealizado, não deve mais sofrer juízo de reprovação social, resultando no afastamento da sua culpabilidade quanto ao delito principal, porém respondendo pelo que já concretizou; c) causa pessoal de exclusão da punibilidade: afasta-se, no caso, a punibilidade do agente, mas não a tipicidade ou a culpabilidade. Conceito de arrependimento eficaz: trata-se da desistência que ocorre entre o término dos atos executórios e a consumação. O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua concretização Voluntariedade e espontaneidade: no contexto do direito penal, há diferença entre voluntário e espontâneo. Agir voluntariamente significa atuar livremente, sem qualquer coação. Agir espontaneamente quer dizer uma vontade sincera, fruto do mais íntimo desejo do agente. No caso da desistência e do arrependimento eficaz, exige-se apenas voluntariedade, mas não espontaneidade. Desistência momentânea: é consistente para determinar a desistência voluntária, pois houve voluntariedade na conduta, embora possa não haver espontaneidade. Se o agente desistir de prosseguir na execução do delito, porque achou que o momento era inconveniente, pretendendo continuar em outra época, deve ser beneficiado pela excludente. Diferença entre desistência ou arrependimento e tentativa: nas duas primeiras hipóteses, o agente, voluntariamente, não mais deseja chegar ao resultado, cessando a sua atividade executória (desistência voluntária) ou agindo para impedir a consumação (arrependimento eficaz), enquanto na terceira hipótese o agente quer atingir o resultado, embora seja impedido por fatores estranhos à sua vontade. Tentativa qualificada: são os fatos puníveis já consumados quando há a desistência de prosseguir na execução do crime ou ocorre arrependimento eficaz. Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Conceito de arrependimento posterior: trata-se da reparação do dano causado ou da restituição da coisa subtraída nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça, desde que por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia ou da queixa. Chama-se “posterior” para diferençá-lo do eficaz. Quer dizer que ocorre posteriormente à consumação do delito. Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Conceito de crime impossível (tentativa inidônea, impossível, inútil, inadequada ou quase crime): é a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime. Trata-se de uma autêntica “carência de tipo”. Natureza jurídica do crime impossível: é uma causa excludente da tipicidade. Fundamento da não punição do crime impossível: adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que o bem jurídico corre. No caso da tentativa inidônea, o bem jurídico não sofreu risco algum, seja porque o meio é totalmente ineficaz, seja porque o objeto é inteiramente impróprio. Daí por que não há punição. Diferença entre a tentativa inidônea e o erro de tipo: na primeira hipótese, o agente acredita que poderá atingir o resultado almejado, apesar de não poder, agindo com dolo. Na segunda, o agente não atua com dolo, pois não prevê que poderá causar o resultado, embora possa. Melhor análise do erro de tipo será feita em capítulo próprio. Diferença entre crime impossível e crime putativo: o primeiro constitui a hipótese do agente que, pretendendo cometer um delito, não atinge a consumação porque valeu-se de instrumento absolutamente ineficaz ou voltou-se contra objeto absolutamente impróprio; o segundo, por seu turno, prevê a hipótese do agente que, pretendendo cometer um delito, não consegue seu intento porque a conduta eleita não constitui fato típico. Exemplos: no crime impossível, o agente desfere tiros, com o intuito de cometer homicídio, contra pessoa que já morreu; no crime putativo, o agente deixa de pagar dívida, instrumentalizada por meio de nota promissória, crendo ser infração penal, quando, na realidade, não é. Flagrante provocado ou preparado: é o denominado crime de ensaio, ou seja, quando um terceiro provoca o agente à prática do delito, ao mesmo tempo em que age para impedir o resultado. Havendo eficácia na atuação do agente provocador, não responde pela tentativa quem a praticou. Art. 18. Diz-se o crime: Crime doloso I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Conceito de dolo: a) é a vontade consciente de praticar a conduta típica (visão finalista – é o denominado dolo natural); b) é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito (visão causalista – é o denominado dolo normativo); c) é a vontade consciente de praticar a conduta típica, compreendendo o desvalor que a conduta representa (é o denominado dolo axiológico). Distinção entre dolo genérico e dolo específico: dolo genérico, que seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial, e o dolo específico, que seria o complemento dessa vontade, adicionada de uma especial finalidade. Conceito de dolo direto: é a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. Exemplo: o agente quer subtrair bens da vítima, valendo-se de grave ameaça. Dirigindo-se ao ofendido, aponta-lhe um revólver, anuncia o assalto e carrega consigo os bens encontrados em seu poder. A vontade se encaixa com perfeição ao resultado. É, também, denominado dolo de primeiro grau. Conceito de dolo indireto ou eventual: é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro. Por isso, a lei utiliza o termo “assumir o risco de produzi- lo”. Exigibilidade do dolo direto e do dolo eventual: a lei não faz distinção entre o dolo direto e o eventual para fins de aplicação da pena. Assim, o juiz poderá fixar a mesma pena para quem agiu com dolo direto e para quem atuou com dolo eventual. Conceito de culpa: é o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado,mas previsível, que podia ter sido evitado. O dolo é a regra; a culpa, exceção. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal. Culpa e tipicidade: a culpa e o dolo, na ótica finalista, situam-se no tipo penal, pois são decorrências naturais da conduta humana. A finalidade do agente, quando detectada, deve ser valorada pelo juiz, identificando-se o dolo (querer atingir o resultado ou assumir o risco de produzi- lo) ou a culpa (não desejar o resultado, mas tê-lo por previsível e continuar a desenvolver o comportamento descuidado). Assim, partilhamos do entendimento segundo o qual a previsibilidade, objetiva ou subjetiva, encontra-se na conduta humana e, por consequência, no tipo. Distinção entre culpa inconsciente e culpa consciente: a primeira modalidade é a culpa por excelência, ou seja, a culpa sem previsão do resultado. O agente não tem previsão (ato de prever) do resultado, mas mera previsibilidade (possibilidade de prever). A segunda é a chamada culpa com previsão, ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua atuação (vontade) para impedir o resultado. Culpa imprópria: é a denominada culpa com previsão, ou seja, ocorre quando o agente deseja atingir determinado resultado, embora o faça porque está envolvido pelo erro (falsa percepção da realidade) inescusável (não há justificativa para a conduta, pois, com maior prudência, teria sido evitada). Conceito de imprudência: é a forma ativa de culpa, significando um comportamento sem cautela, realizado com precipitação ou com insensatez Conceito de negligência: é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude passiva, inerte, material e psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo contrário. Conceito de imperícia: é a imprudência no campo técnico, pressupondo uma arte, um ofício ou uma profissão. Consiste na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Distinção entre imperícia e erro profissional: a deficiência profissional, que acarreta um dano a alguém, nem sempre pode ser caracterizada como imperícia. Enquanto esta é um erro grosseiro, que a média dos profissionais de determinada área não cometeria, em circunstâncias normais, o erro profissional faz parte da precariedade dos conhecimentos humanos, pois nem todos possuem o mesmo talento, a mesma cultura e idêntica habilidade. Regra geral: o dolo é presumido no tipo penal; a culpa há de estar expressa. Diferença entre culpa consciente e dolo eventual: trata-se de distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil. Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual, admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente. Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Conceito de crime qualificado pelo resultado: é o delito que possui um fato-base, definido e sancionado como crime, embora tenha, ainda, um evento qualificador, aumentando-lhe a pena, em razão da sua gravidade objetiva, bem como existindo entre eles um nexo de ordem física e subjetiva. Quando, de um roubo (fato-base), ocorre o resultado morte da vítima em face da violência empregada (evento qualificador), está-se diante de um crime qualificado pelo resultado, cuja pena é bem maior que a prevista para o delito-base. A pena para o roubo é de 4 a 10 anos de reclusão, enquanto para o latrocínio varia de 20 a 30 anos. Classificação dos crimes qualificados pelo resultado: podemos dividir as figuras típicas previstas na Parte Especial da seguinte maneira: 1) crimes agravados pelo resultado cometidos com dolo na conduta antecedente e dolo na subsequente ou dolo na antecedente e culpa na subsequente (roubo seguido de lesão grave); 2) crimes agravados pelo resultado praticados com culpa na conduta antecedente e culpa na subsequente (crimes culposos de perigo comum, resultando lesão corporal grave ou morte); 3) crimes agravados pelo resultado na hipótese de serem cometidos com dolo de perigo na conduta antecedente e culpa na subsequente (crimes de periclitação da vida e da saúde, com resultado lesão grave ou morte); 4) crimes qualificados pelo resultado que são polêmicos: a jurisprudência exige dolo no antecedente e culpa no consequente, pois se houvesse dolo seguido de dolo estaríamos diante de dois delitos; 5) crime qualificado pelo resultado que somente pode ser cometido com dolo na conduta antecedente e culpa na consequente (preterdolo) (lesão corporal seguida de morte); 6) delito qualificado pelo resultado, cuja prática exige dolo na conduta antecedente e dolo na consequente (furto de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior). Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas § 1.º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Erro determinado por terceiro § 2.º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Erro sobre a pessoa § 3.º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Distinção entre erro e ignorância: o erro é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo (trata-se de um estado positivo); a ignorância é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto (trata-se de um estado negativo). Conceito de erro de tipo: é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo. Conceito de elemento constitutivo: trata-se de cada componente que constitui o modelo legal de conduta proibida. No crime de lesão corporal temos os seguintes elementos: ofender + integridade corporal + saúde + outrem. O engano sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo. Conceito de descriminantes putativas: descriminantes são excludentes de ilicitude; putativo é imaginário, suposto, aquilo que aparenta ser verdadeiro. Portanto, as descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão. Situação exemplificativa: o agente pensa estar agindo em legítima defesa, defendendo-se de um assalto, por exemplo, quando, em verdade, empreendeu desforço contra um mendigo que, aproximando-se de inopino da janela de seu veículo, pretendia apenas lhe pedir esmola. Agente provocador: se um terceiro leva o agente a incidir em erro, deve responder pelo delito. Exemplo real e recente ocorreu no México, durante as filmagens de “La Venganza del Escorpión”, em Cuernavaca, quando o ator mexicano Antonio Velasco foi morto por um disparo efetuado por colega seu. Consta que o ator Flavio Penichedo recebeu da produção um revólver carregado com balas de verdade no lugar das de festim. Desferiu dois tiros e percebeu que o amigo estava ferido. O produtor do filme e um contrarregra estão desaparecidos. Assim, note-se que alguém, desejando matar oator Velasco, aproveitando-se da cena de disparo de arma de fogo com balas de festim, substituiu os projéteis por verdadeiros, entregando o instrumento ao outro ator, que, sem saber e não pretendendo matar alguém, puxa o gatilho, causando a tragédia. Erro essencial e erro acidental: o erro essencial é o que recai sobre elemento constitutivo do tipo penal, levando às soluções já aventadas; o erro acidental é o que recai sobre elementos secundários ou acessórios dos elementos constitutivos. Portanto, esses acessórios não fazem parte do tipo penal, razão pela qual não se tem configurado o erro de tipo. Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Conceito de erro de proibição: é o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. Consciência atual e potencial da ilicitude: a ausência de consciência atual da ilicitude, que acarreta apenas um erro inescusável, com possibilidade de redução da pena de um sexto e um terço, significa que o agente, no exato momento do desenvolvimento da conduta típica, não tinha condições de compreender o caráter ilícito do fato, embora tivesse potencialidade para tanto, bastando um maior esforço de sua parte. A falta de consciência potencial de ilicitude, que provoca a excludente de culpabilidade, significa que o agente não teve, no momento da prática da conduta típica, noção da ilicitude, nem teria condições de saber, em razão das circunstâncias do caso concreto. Erro de proibição escusável ou inevitável: quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade. Erro de proibição inescusável ou evitável: trata-se do erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade. Diferença entre crime putativo e erro de proibição: são hipóteses inversas, pois, no crime putativo, o agente crê estar cometendo um delito (age com consciência do ilícito), mas não é crime; no erro de proibição, o agente acredita que nada faz de ilícito, quando, na realidade, trata-se de um delito. Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Conceito de culpabilidade: trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo direito. Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Conceito de ilicitude (antijuridicidade): é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando lesão a um bem jurídico protegido. Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado). Excludentes de ilicitude: se presente uma das causas relacionadas no art. 23 do Código Penal, está-se afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao direito. Classificação das excludentes de ilicitude: as excludentes de ilicitude podem ser divididas da seguinte forma: a) previstas na Parte Geral do Código Penal e válidas, portanto, para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais: a1) estado de necessidade (arts. 23, I, e 24); a2) legítima defesa (arts. 23, II, e 25); a3) estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III); a4) exercício regular de direito (art. 23, III); b) previstas na Parte Especial do Código Penal e válidas, apenas, para alguns delitos. Exemplo: aborto necessário (art. 128, I, CP); c) previstas em legislação extrapenal; d) consentimento do ofendido, que é excludente supralegal (não prevista expressamente em lei), consistente no desinteresse da vítima em fazer valer a proteção legal ao bem jurídico que lhe pertence. Conceito de estado de necessidade: é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível. Conceito de legítima defesa: é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. Conceito de estrito cumprimento do dever legal: trata-se da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro. Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1.º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2.º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Espécies de estado de necessidade: a) quanto à origem do perigo: a.1) estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa da qual promana o perigo para o bem jurídico. Ex.: A, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal. Agiu contra a coisa da qual veio o perigo; a.2) estado de necessidade agressivo: ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa da qual provém o perigo para o bem jurídico. Ex.: para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio, sem autorização do proprietário. Não se inclui no estado defensivo a pessoa, pois, quando o perigo emana de ser humano e contra este se volta o agente, estar-se-á diante de uma hipótese de legítima defesa. b) quanto ao bem sacrificado: b.1) estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor ao preservado. Ex.: o agente mata um animal agressivo, porém patrimônio de outrem, para salvar alguém sujeito ao seu ataque (patrimônio x integridade física). b.2) estado de necessidade exculpante: ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Trata-se, pois, da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não se exclui a ilicitude, e sim a culpabilidade. Ex.: um arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de um naufrágio, deixa perecer um dos passageiros do navio. Conceito e extensão de atualidade: atual é o que está acontecendo, portanto, uma situação presente. Na ótica de HUNGRIA, é o perigo concreto, imediato, reconhecido objetivamente, não se podendo usar a excludente quando se trata de perigo incerto, remoto ou passado. Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão: característica fundamental do estado de necessidadeé que o perigo seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar da situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem. Podendo afastar-se do perigo ou podendo evitar a lesão, deve o autor do fato necessário fazê-lo. No campo do estado de necessidade, impõe- se a fuga, sendo ela possível. Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Fundamento da legítima defesa: o Estado, a partir do momento em que chamou a si a responsabilidade de distribuir justiça, aplicando a lei ao caso concreto, pretendeu terminar com a vingança privada, geradora de inúmeros excessos e incidentes incontroláveis. Entretanto, não podendo estar, através dos seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima defesa de seus direitos, pois, do contrário, o direito haveria de ceder ao injusto, o que é inadmissível. Elementos da legítima defesa: a) relativos à agressão: a.1) injustiça; a.2) atualidade ou iminência; a.3) contra direito próprio ou de terceiro; b) relativos à repulsa: b.1) utilização de meios necessários (mezzi); b.2) moderação (grado); c) relativo ao ânimo do agente: elemento subjetivo, consistente na vontade de se defender. Moderação: é a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciada no caso concreto, de modo relativo, consistindo na “medida dos meios necessários”. Se o meio fundamentar-se, por exemplo, no emprego de arma de fogo, a moderação basear-se-á no número de tiros necessários para deter a agressão. Não se trata de conceito rígido, admitindo- se ampla possibilidade de aceitação, uma vez que a reação de uma pessoa normal não se mede por critérios matemáticos ou científicos. Ofendículo: proveniente o termo da palavra offendiculum, que quer dizer obstáculo, impedimento, significa o aparelho, engenho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses. São autênticos obstáculos ou impedimentos posicionados para atuar no momento da agressão alheia. TÍTULO III Conceito de imputabilidade: “imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. Constitui, como sabemos, um dos elementos da culpabilidade”. Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Elementos e critérios para apurar a inimputabilidade penal: para ter condições pessoais de compreender o que fez, o agente necessita de dois elementos: I) higidez biopsíquica (saúde mental + capacidade de apreciar a criminalidade do fato); II) maturidade (desenvolvimento físico-mental que permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas, ter capacidade para realizar-se distante da figura dos pais, conseguir estruturar as próprias ideias e possuir segurança emotiva, além de equilíbrio no campo sexual). No Brasil, em vez de se permitir a verificação da maturidade, caso a caso, optou-se pelo critério cronológico, isto é, ter mais de 18 anos. Doenças da vontade e personalidades antissociais: são anomalias de personalidade que não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência, a razão, nem alteram a vontade. Ex.: o desejo de aparecer; os defeitos ético-sexuais; a resistência à dor; os intrometidos, entre outros. Denominam-se personalidades instáveis. Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Menoridade: trata-se da adoção, nesse contexto, do critério puramente biológico, isto é, a lei penal criou uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos, em face do desenvolvimento mental incompleto, não tem condições de compreender o caráter ilícito do que faz ou capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. Início da maioridade penal aos 18 anos: a partir do primeiro instante do dia do aniversário. É a posição predominante: TJSP: “É a lei civil que determina a idade das pessoas. Impossível caber interpretação diversa na legislação penal e processual, uma vez não ter cabimento que alguém tenha 18 anos pela lei civil e ainda não os tenha pela lei penal, ou militar, ou eleitoral. Presunção legal absoluta: trata-se de presunção, que não depende nem se sujeita a prova em sentido contrário. Legislação especial para o menor de 18 anos: é o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Inimputabilidade e crime permanente: levando-se em consideração que o delito permanente é aquele cuja consumação se prorroga no tempo, é possível que alguém, inimputável (com 17 anos, por exemplo), dê início a um crime permanente, como o sequestro. Se atingir a idade de 18 anos enquanto o delito se encontrar em plena consumação, será por ele responsabilizado. Entretanto, é preciso destacar que a parte do crime referente à sua menoridade (inimputabilidade) não poderá ser levada em conta para qualquer finalidade, inclusive para a fixação da pena.
Compartilhar