ILICITUDE e culpabilidade

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ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
 1. Introdução
O ato ilícito é definido pelo Artigo 186, do Código Civil, nos seguintes termos:
Para iniciar o estudo a respeito da ilicitude, vamos defini-la como tudo aquilo que contraria a ordem jurídica. Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta praticada por um ser humano e o ordenamento jurídico vigente. Desta forma, em que pese alguns autores refutarem o signo antijuridicidade como sinônimo de ilicitude, é certo também que boa parte da doutrina considera aquele termo até mesmo mais correto para o assunto, já que observa que a definição de ato ilícito, atos violadores da moral, dos costumes, dos entendimentos jurisprudenciais, e também, de textos normativos. Portanto, em nossas exposições, em razão do Código Penal Brasileiro referir-se à matéria como ilicitude, adotaremos a definição de antijuridicidade como sendo seu sinônimo.
Transportando esse conceito para o nosso ramo de ensino, o que poderia ser apontado como ilicitude para o Direito Penal? A resposta, de imediato, seria absolutamente clara, qual seja... a prática de um fato tipificado como infração penal, tendo como sanção as penas a ele cominadas. Neste caso, estaríamos afirmando que ilicitude para o Direito Penal seria a própria tipicidade do fato.
Fosse esse o conceito de ilicitude para o Direito Penal, para entender o conceito analítico de crime, precisaríamos realmente estudar a ilicitude de maneira separada da tipicidade? Por que estudar tipicidade e antijuridicidade, já que elas seriam a mesma coisa?
A resposta à indagação acima nos traz o entendimento necessário do que significa a antijuridicidade para o Direito Penal. Quer dizer, na análise realizada para verificar se um fato é criminoso, em primeiro momento, pesquisa-se se ele esta assim definido em lei como infração penal. Ou seja, se o fato é típico. Em seguida, observa-se, no restante do mesmo ordenamento jurídico (exceto aquele ponto do ordenamento onde já se encontrou a tipicidade do fato), se existe alguma autorização jurídica para que o fato típico aconteça. Quer dizer, se o fato, ainda que seja típico, é jurídico (autorizado pelo Direito), ou se ele, sendo típico, não encontra qualquer amparo no restante do ordenamento jurídico, então, típico e ilícito, ou típico e antijurídico. Como exemplo, podemos citar o homicídio, explicando que se trata de um crime pois é previsto no Art. 121 do Código Penal Brasileiro (Matar alguém. Pena – reclusão, de seis a vinte anos). praticado homicídio (fato típico), mas não antijurídico (carente de ilicitude). Logo, Maria não teria cometido crime.
 “tipicidade conglobante”.  A tipicidade que engloba ao mesmo tempo as antijuridicidades formal (tipicidade) e material (ilicitude) do crime.
 
2. Ilicitude x Injusto
Quando se estuda a definição de crime, seja sob o enfoque bipartido ou tripartido da teoria finalista da conduta, a tipicidade e a ilicitude sempre são vistas como componentes essenciais do conceito analítico da infração penal. Por sua vez, diverge a doutrina no tocante à alocação da culpabilidade dentro deste conceito.
Como já observado, a tipicidade consiste na observação da previsão do  fato na lei, e a ilicitude, na sua contrariedade frente ao restante do ordenamento jurídico. Ambas não comportam gradações ou  escalonamentos, isto é, o fato é típico ou atípico, lícito (jurídico – autorizado pelo ordenamento jurídico) ou ilícito (antijurídico). 
Em contrapartida, o injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, pode ser considerado como uma quantificação da reprovabilidade do agente criminoso pelo fato típico e antijurídico praticado. Quer dizer, o injusto pode ser graduado como maior, menor, ou, até mesmo, inexistente. Desta forma, o sentimento daquilo do quanto um fato é injusto, deve ser medido na análise de culpabilidade do agente. Por outro lado, observe-se também que não há que se confundir a existência de uma justificativa para prática de um fato típico (afastamento da ilicitude) com a medição explicada neste parágrafo. Concluindo, a medição de injustiça é um dos pontos a serem considerados no estudo da culpabilidade do agente pelo fato. Já a justificativa para a prática do fato típico é circunstância que afasta a antijuridicidade da conduta, excluindo a tipicidade conglobante, fazendo com que o acontecimento deixe de ser considerado infração penal.
 
3. Ilicitude formal x ilicitude material
I) Ilicitude Formal – é a previsão legal direta e abstrata daquilo que é considerado ilícito ou contrário ao ordenamento jurídico para o Direito Penal. Neste caso, quando se fala em ilicitude ou antijuridicidade formal esta a se analisar a tipicidade do fato. 
II) ilicitude material: é a análise do fato em concreto, já verificado como típico (formalmente ilícito ou antijurídico), frente ao restante do ordenamento jurídico como um todo. Assim sendo, já houve uma análise que o fato se amolda à uma previsão legal criminal, cabe, então, a verificação se existe algum ponto na ordem jurídica que autorize aquele fato a acontecer na forma como se apresentou. Por exemplo, se analisarmos a conduta de Maria quando matou João, podemos concluir de imediato que se configura formalmente ilícita, ou seja, proibida. Porém, se for detectada a presença de alguma circunstância que algum outro ponto da normatização autorize aquele acontecimento (tal como a legítima defesa ou o estado de necessidade), o fato será formalmente ilícito (típico), mas materialmente lícito (jurídico).
Diante da comparação, verifica-se que o Direito Penal Brasileiro analisa a ilicitude sob seu enfoque material, restando à antijuridicidade formal, o estudo da tipicidade.
 
4. Ilicitude objetiva x ilicitude subjetiva
I) Ilicitude objetiva: é a ilicitude observada sob o enfoque concreto do fato. Traduz-se pela visão externa ao agente sobre antijuridicidade do acontecimento. Quer dizer, trata-se da antijuridicidade percebida pelos olhos da sociedade, ainda que possa acontecer do agente não perceber o caráter ilícito daquilo que praticou.
II) Ilicitude subjetiva: definida pela visão do próprio agente em relação à conduta que praticou. É a análise da consciência da ilicitude do fato aos olhos da pessoa que o praticou.
Diante da comparação, percebe-se que o Direito Penal Brasileiro analisa a ilicitude sob o enfoque objetivo. Por sua vez, estudar a ilicitude subjetiva, nada mais é do que pesquisar a culpabilidade do agente, verificando o seu conhecimento da antijuridicidade acerca do fato que praticou.
 
5. Ilicitude e Caráter Indiciário do Fato Típico
Segundo o Professor Fernando Capez: “O tipo penal possui uma função seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores”.
O fato típico, por si só, é considerado ilícito, isto é, o fato típico, por si só, é considerado ato atentatório à ordem jurídica. Isto porque o direito penal tratou de separar todas as condutas que são consideradas mais danosas à sociedade, portanto, resta lógico, que se o fato típico prevê ação extremamente danosa aos bens mais relevantes da sociedade, evidentemente, que se configurado, por conseqüência, será ilícito.
Por exemplo, tenha em mente o tipo penal do homicídio, qual seja, “matar alguém”. A mera leitura do tipo ou a constatação da conduta na vida prática já nos faz pressupor que a conduta contraria a ordem jurídica. No entanto, a conduta “matar alguém” só não apresentará contradição à ordem jurídica, ou melhor, só não será ilícita, se apresentar uma causa que exclua a sua ilicitude (excludente de ilicitude).
Concluindo, o tipo penal é por natureza formalmente ilícito. Já o fato típico só deixará de configurar um crime caso nele seja encontrada alguma causa que exclua sua antijuridicidade sob o aspecto material. Essas causas de exclusão serão estudadas nos próximos itens e nos módulos seguintes a este.
 
4. Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes)
Conforme abordado no item anterior, pressupõe-se, desde início,que todo fato típico é ilícito, salvo se presente algo (uma causa) que exclua materialmente sua ilicitude, afastando, assim a sua tipicidade conglobante.
A estas causas, em razão de afastarem o caráter de crime do fato, são conferidos os nomes de excludentes de ilicitude (antijuridicidade), descrimantes ou justificantes. Jamais confundi-las com as denominadas exculpantes, que são as causas de afastamento da culpabilidade do agente, a serem estudadas nos módulos destinados à culpabilidade.
Na legislação, é possível diferenciar uma descrimante de uma exculpante por meio da sua redação.
Por exemplo, o Art. 23 do Código Penal Brasileiro, ao definir as causas de exclusão genéricas da ilicitude, expõe que:
“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:        
I - em estado de necessidade;        
II - em legítima defesa;      
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”        
Note-se: “Não há crime quando o agente pratica o fato...”. Verifica-se ser uma descriminante em razão do dispositivo expressar que fica afastado o caráter de crime do fato.
O mesmo ocorrendo com o Art. 128:
“Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 
 Aborto necessário
 I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
 Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
 II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”
que ao prever as causas legais de aborto necessário e humanitário, assim expressa “Não se pune o aborto praticado por médico...”. Quer dizer, o aborto (fato) deixa de ser punível, ou seja, outro apontamento relacionado a uma descriminante, que faz com que o fato, apesar de tipificado pelo artigo 126 do Código, tenha a sua ilicitude excluída, afastando, assim, seu caráter de criminoso.
Por sua vez, as exculpantes são identificadas através da isenção de pena ou não punibilidade do agente. Basta observar o exemplo do Art. 26, ao definir a inimputabilidade:
“Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.” 
Salta aos olhos que: “é isento de pena o agente...”. Ou seja, diferencia-se da descriminante por se referir à impunibilidade do agente, e não do fato.
 
5. Causas supra legais de exclusão da ilicitude:
Muito embora a legislação imponha numero determinado de causas que excluem a ilicitude, sabe-se que o direito é o equilíbrio da vida social, sendo que este, em virtude de costumes ou até mesmo do sentimento coletivo de moral, pode impor normas que possibilitem a exclusão do antijurídico. Esta mencionada causa supra legal de exclusão de ilicitude esbarra mesmo em confusão com a descriminante prevista como exercício regular de direito. Isto porque, se considerarmos esta justificante poderíamos supor que o mencionado exercício seria uma conduta prevista em lei como algo autorizado. Mas e se esta autorização não estiver prevista em texto normativo, e for apenas um costume socialmente adotado ou aprovado pelas moral e ética comum?
Isto quer dizer que as hipóteses que permitem a exclusão da ilicitude não são limitadas ao rol legal, mas podem ser estendidas diante dos costumes, da moral e da ética da própria sociedade. Suponha que o recém nascido de sexo feminino tem suas orelhinhas furadas para inserção de brinco. Os pais, o farmacêutico ou o médico estariam praticando crime de lesão corporal??? Evidentemente que não, já que por costume social a ilicitude, nesse caso é excluída, não por causa legal (pois não esta expressa na lei) mas por causa supra legal (advinda dos costumes da sociedade).
 
6. Causas legais de exclusão da ilicitude
Consistem nas causas, expressas na legislação, que, se constatadas, excluem a ilicitude do fato e, portanto, seu caráter de crime. São elas:
- estado de necessidade
- legítima defesa
- estrito cumprimento do dever legal
- exercício regular de um direito
ESTADO DE NECESSIDADE
1. Introdução e Conceito:
Como já analisamos na AULA 01, o estado de necessidade consiste em causa de exclusão de ilicitude legal, prevista no inciso I, do Artigo 23 e no Artigo 24, do CP.
 
O Artigo 24, do CP define o estado de necessidade como sendo:
 
Artigo 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio cujo sacrifício, nas circunstancias, não era razoável exigir-se.
 
É causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir-se.
 
No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos posto em perigo de modo que a preservação de um deles depende do sacrifício do outro. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.
 
Podemos dizer que o conceito de estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem.
 
1.a.Fundamento – Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro.
 
Há uma colisão de bens juridicamente tutelados causada por forças diversas, como um fato humano, fato animal, acidente ou forças naturais.
 
1.b.Natureza jurídica- Trata-se de causa de excludente de antijuridicidade ou excludente de ilicitude. Dispõe, o já mencionado artigo 23, I do Código Penal, que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade. Portanto, embora seja típico o fato praticado pelo agente, não será considerado crime.
 
2. Teorias
A definição legal do estado de necessidade disposta na Parte Geral do Código Penal de 1984 não sofreu nenhuma alteração, inclusive, manteve a redação original do art. 20 do Código Penal de 1940. Dessa forma, manteve-se o ordenamento penal atado à teoria unitária.
 
Para melhor explicar, cumpre assinalar que a doutrina reconhece a existência de duas teorias (ou critérios) que podem ser utilizados pelo legislador para reconhecer a caracterização do estado de necessidade. As teorias são: a) teoria unitária e b) teoria diferenciadora.
 
a) Teoria Unitária – Para esta teoria a caracterização do estado de necessidade esta condicionada a razoabilidade do sacrifício do bem. Assim, considerando a existência de uma situação de perigo, bem como, diante da necessidade de sacrifico de um dos bens, para ser reconhecido o estado de necessidade, avalia-se se o sacrifício é razoável.
 
Para teoria unitária, não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável.
 
Importante frisar, ainda, que para a teoria unitária o estado de necessidade é sempre uma excludente de ilicitude.
 
b) Teoria Diferenciadora – Para os ordenamentos jurídicos que adotam a teoria diferenciadora, o reconhecimento do estado de necessidade deve ser realizado mediante a ponderação de valores entre os bens e deveres em conflito, de maneira que a ilicitude será excluída somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor.
 
Na teoria diferenciadora prevalece o critério objetivo de diferença de valor entre os interesses.
 
Ou seja, quando o bem destruído for de valor igual ou maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como excludente de culpabilidade, enquanto modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa. Somente ocorre, para teoria diferenciadora, a exclusão da ilicitude quando o bem salvo for demaior valor.
 
No caso do náufrago, por exemplo, que sacrifica a vida do companheiro para salvar a própria. Analisando dentro do raciocínio adotado pela teoria diferenciadora, há estado de necessidade, mas não há excludente da ilicitude e, sim da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa.
 
O Código Penal vigente adota a teoria unitária e não a teoria diferenciadora, porém, sabe-se que esta última foi adotada nos artigos 39 e 41, do Código Penal Militar.
 
O Código Penal Militar, Decreto-lei 1.001/1969 comportou o estado de necessidade exculpante em seu art. 39, e a possibilidade de atenuação da pena, art. 41.
 
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoávelmente exigível conduta diversa.
Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoávelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena. (BRASIL, 1940).
 
Observações Interessantes!!!
 
Analise os fragmentos jurisprudenciais abaixo:
 
“Para configuração do estado de necessidade faz-se imperioso o requisito da proporcionalidade entre gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado.”( TACRIM-SP – Ap. – Rel. Feiez Gattaz – RT 724/686)
 
“Reconhece-se o estado de necessidade na conduta do agente que, sem possuir habilitação para dirigir veículo, toma a direção de automotor para levar o filho que estava acometido de febre ao hospital, pois estão evidentes os pressupostos legais da ocorrência da descriminante, isto é, proporcionalidade entre o bem que quis preservar e o que sacrificou.” (TACRIM – Ap. – Voto Vencido Eduardo Pereira – RJD 21/127)
 
Cabe ao juiz analisar se estavam presentes as circunstancias fáticas ensejadora do estado de necessidade. “Uma vida humana vale mais do que qualquer objeto, mesmo obras de arte ou históricas, e do que a vida de um animal irracional.” Por outro lado, não é razoável exigir atos de heroísmo ou abdicação sobre humana, por exemplo, sacrificar a própria a vida para salvar de terceiro. Nosso ordenamento jurídico não nos exige que sejamos heróis.
 
Assim, existe liberdade tanto para o julgador interpretar a situação concreta bem como consciência coletiva reinante à época dos fatos. Nos fragmentos acima transcritos, observamos que o julgador procura reconhecer o estado de necessidade de acordo com critérios de proporcionalidade. Por exemplo, no segundo fragmento, o agente, ao conduzir o veículo sem habilitação, coloca a coletividade em risco, em situação de perigo, em contrapartida, salva vida de pessoa humana. A proteção à coletividade é sacrificada de modo razoável diante da preservação da vida humana. Não se preocupa em verificar qual o bem que possui mais valor, mas simplesmente se foi razoável o sacrifício diante do perigo.
 
3. Requisitos:
 
3.a. Perigo atual ou iminente-  Perigo atual é o presente, ou seja, o que está acontecendo; já o perigo iminente é o prestes a acontecer.
 
A lei fala que para caracterizar o estado de necessidade o perigo deva ser atual. No entanto, há de se concluir que o perigo pode ser iminente, porquanto se o perigo está prestes a acontecer, não parece correto que a lei exija que ele espere que se torne real para praticar o fato necessitado. Inclusive, pode-se afirmar que essa situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural, como por exemplo, o ataque de um cachorro que se encontra perdido numa rua.
 
A jurisprudência citada abaixo demonstra uma situação de estado de necessidade com perigo atual.
 
“Estado de necessidade comprovado. Se alguns anos depois de constituída, a empresa encontra dificuldades financeiras, provocada pela crise econômica por que passa o país, para se manter, o que é demonstrado com a venda de seus bens patrimoniais e de seus sócios para fazer face aos seus débitos, preferindo pagar o salário dos empregados a deixar de recolher a contribuição previdenciária, há de se reconhecer o estado de necessidade, por ela não provocado. Exclusão da Ilicitude.”(TRF 1ª Região – Ap. Rel. Tourinho Neto – j. 17.02.1998 – RTJE 166/341).
 
A jurisprudência é nítida quanto à necessidade atual de pagar os funcionários em detrimento do recolhimento de contribuições previdenciárias. Tanto o salário como a contribuição previdenciária estavam ameaçados pela crise econômica e, diante dos critérios da razoabilidade, a empresa entendeu que o salário, em razão de seu caráter alimentar (subsistência) deveria prevalecer em relação ao adimplemento diante do fisco e, dessa forma, optou-se pelo pagamento de salário.
 
A tese é bastante interessante, já que retira a ilicitude do não recolhimento das contribuições previdenciárias, no caso, até mesmo, impossibilitando a aplicação de multa.
 
O fragmento não se reporta a esfera penal, mas nos dá sólida noção do perigo atual que deve caracterizar o estado de necessidade.
 
 
Continuando a análise jurisprudencial para fins de exemplificação, observe-se a jurisprudência abaixo:
 
 
“Falta de habilitação para dirigir veículo em via pública – réu que toma veículo emprestado para dirigir-se a hospital onde sua esposa estava em processo de parto – paciente de organismo fraco e que não pode tomar determinados remédios – Informações de ser passadas aos responsáveis pelo parto – estado de necessidade caracterizado – absolvição mantida pela ocorrência desta hipótese” (TACRIM –SP – Ap. – Rel. René Ricupero – RT 725/593)
 
 
Temos caracterizada situação de perigo atual: pessoa de organismo frágil em processo de parto e conflito de bens: saúde humana e segurança social.
 
 
Outrossim, não estaria caracterizado o estado de necessidade, caso o perigo não fosse atual ou iminente, como é o caso do sujeito que porta indevidamente arma de fogo há muito tempo, sob alegação de garantia da segurança. Não é estado de necessidade, pois o perigo, no caso é futuro. Torna-se importane diferenciar perigo iminente de perigo futuro. Iminente é o que está prestes a ocorrer em razão dos desdobramentos dos fatos, já o perigo futuro é o que ocorrerá ou poderá ocorrer nos próximos horários e dias que se aproximam
 
A  jurisprudencia transcrita demonstra isso:
 
 
“Porte de arma – Contravenção caracterizada – Estado de necessidade – O estado de necessidade socorre aquele que, em determinadas circunstancias pratica um ilícito penal ou contravencional. Não pode, entretanto alegar estado de necessidade pessoa que viola norma contravencional há muito tempo e não se preocupa em regularizar sua situação perante as autoridades constituídas” (TACRIM – SP – AC. – Rel. Almeidas Braga – RTJE 99/259)
 
 
Portanto, o reconhecimento do estado de necessidade requer a ocorrência de perigo atual ou iminente que legitima a conduta do agente, e não um perigo em abstrato.
 
3.b. Ameaça a direito próprio ou alheio- estado de necessidade próprio ou estado de necessidade de terceiro.
 
É certo que a expressão direito dever ser compreendida no seu mais amplo significado, ou seja, abrangendo qualquer bem jurídico, tais como: a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio.
 
E, neste sentido, a ocorrência do estado de necessidade pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro, não se exigindo qualquer relação jurídica específica entre esses, isto é, não se exige uma relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o erceiro necessitado.
 
É claro que os interesses em litigío devem se  encontrar protegidos pelo Direito. Se a ordem jurídica nega proteção a um dos bens jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade. Por exemplo, o  condenado à morte nãopode alegar encontrar-se em estado de necessidade, diante do carrasco. O foragido da prisão que furta roupas para não ser reconhecido não pode considerar-se acobertado pela excludente da ilicitude.
 
3.c. Situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito.
 
O código penal determina que pode se socorrer do  estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio, " que não provocou por sua vontade".
 
É fato que quem provoca uma situação danosa, não pode se socorrer do estado de necessidade para se salvaguardar. Por exemplo, um determinado passageiro causa, dolosamente, um incêndio num navio. Quando esse está afundando, o causador do incêndio mata um outro passageiro para se salvar com o salva-vidas. Nessa situação, o perigo foi provocado pelo agente que tenta se beneficiar da excludente de ilicitude e, portanto, não será permitido pelo Direito.
 
“Não caracteriza a excludente de criminalidade do estado de necessidade a coduta de acampados “sem terra” que subtraem carga de caminhão contendo gêneros alimentícios e produtos de limpeza e higiene pois os próprios agentes, voluntariamente criaram a situação de necessidade eis que cientes de que faltariam alimentos para o sustento do grupo.”(TJMS – Ap. – j. 22.09.1999 – Rel Rubens Bergonzi Bossay – RT 773/637)
 
José Frederico Marques in Tratado de Direito Penal, Bookseller, 1997, exemplifica: “O motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá invocar estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanha um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade ...”
 
No entanto, a doutrina não é pacifica quanto a maneira que se provoca esse perigo, isto porque o Professor Damásio de Jesus entende que somente o perigo causado de forma dolosa não pode ser beneficiado pelo estado de necessidade. Para elucidar desta posição segue-se o seguinte exemplo . “A” joga fora o cigarro que fumava e, por um descuido, falta de dever de cuidado (culpa), o fogo do cigarro provoca um incêndio. Para o Professor Damásio de Jesus, a ilicitude de “A” esta excluída, não respondendo seja pelo crime de incêndio, seja por qualquer outro dano causado em razão de sua imprudência.
 
Resumindo, a respeito da impossibilidade de alegação de estado de necessidade quando o perigo é causado pelo próprio agente, concluímos que há duas posições a respeito do assunto:
 
1ª posição – se o perigo foi causado pelo próprio agente, não se reconhece a excludente da ilicitude de estado de necessidade, seja doloso ou culposo. (Prof. Damásio de Jeus)
 
2ª posição – se o perigo foi causado pelo próprio agente de forma culposa, o estado de necessidade poderá ser reconhecido como excludente de ilicitude. (Assis de Toledo, Nelson Hungria, José Frederico Marques)
 
3.d. Inexistencia de dever legal de enfrentar perigo.
 
Não pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo. A expressão dever legal é controvertida para os doutrinadores, uns entendem que se refere somente às hipóteses legais, outros interpretam com amplitude maior.
 
De qualquer sorte, quando a lei impuser dever legal, estará obrigado a salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha que correr risco inerentes à sua função.
 
Mesmo assim, quando for nítida a inutilidade do salvamento, o que inutilizaria o risco, a pessoa detentora do dever legal poderá recusar a cumpri-lo ... “ ... de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrerá sem atingir seu intento ...”
 
Importante esclarecer que se o sujeito que tem o dever legal de enfrentar o perigo se encontrar fora da sua atividade específica, não há a obrigação de expor o seu bem jurídico a perigo de dano. Por exemplo, o comandante de navio, quando viaja como simples passageiro, não tem a obrigação legal de enfrentar o perigo.
 
Quando surge esse dever jurídico de enfrentar o perigo? o dever jurídico surge por:
a-lei
b- contrato, função tutelar ou encargo sem mandato
c- anterior conduta do agente causadora do perigo
 
Assim, percebe-se que há diferença entre dever legal e dever jurídico. No entanto, o Código Penal fala em dever legal. Desta forma, surge a seguinte questão: pode-se alegar estado de necessidade quem tinha o dever contratual, imposto por contrato ou função tutelar de enfrentar o perigo?
 
Neste caso,  o dever contratual de enfrentar o perigo não exclui a possibilidade do benefício do estado de necessidade.
 
3.e. Inevitabilidade do comportamento lesivo.
 
Diz o Código Penal que se considera em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, "nem podia de outro modo evitar..." Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não praticar o fato necessitado. É inevitável a realização do comportamento lesivo em face da inevitabilidade do perigo de forma diversa. Se o conflito de interesses pode ser resolvido por outra maneira, como pedido de socorro a terceira pessoa ou fuga, o fato não fica justificado. É preciso que o único meio que se apresenta ao sujeito para impedir a lesão do bem jurídico seja o cometimento do fato lesivo. Não é um conceito rígido, mas relativo, que deve ser apreciado pelas circunstâncias do caso concreto em que se vê envolvido o agente. Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do comportamento mais lesivo não configura a excludente.
 
Nesse sentido a  posição jurisprudencial:
 
“Motorista de ambulância que dispondo de outras opções, com culpa em grau acima da média, em momento crepuscular, sob chuva, adentra em contramão, em velocidade, provocando a colisão do veículo contra carro, de forma a destroçá-lo e a produzir a morte de pessoas – o estado de necessidade emana do conceito jurídico que não pode atingir elastério tal para encobrir condutas iníquas de indivíduos carentes de desequilíbrio, auto-controle emocional e precipitados a tal ponto que perpetrem desatinos exculpação, de todo descabida. Somente verte aceitável o estado de necessidade na existência de alternativa razoável capaz de evitar infortúnio maior. Apenas se materializa quando for o único meio presente no momento apto a conjurar o inesperado, dotado este de ingrediente lesivo imediato.” (TARS – Rel. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister – JRARS 73/32)
 
 
O estado de necessidade para justificar uma ação típica deve ser da mais alta gravidade, sendo imperioso, ainda, a necessidade imprescindível do agente para salvar o bem. A jurisprudência também nos apresenta hipótese do sujeito que passa a desenvolver atividade criminosa alegando dificuldades financeiras. Contudo, a ação criminosa deve ser a última saída para salvaguardar o bem “subsistência” a que o exemplo se refere. Entende-se que existem vários outros modos de garantir a subsistência diferentes do crime e, portanto, a hipótese não se trataria de estado de necessidade.
 
3.f. Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.
 
Só é possível o estado de necessidade para salvaguardar interesse próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24, caput, in fine, do Código Penal).
 
É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agene ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Como exemplo, não se admite a prática de homicídio para impedir a lesão de um bem patrimonial de valor ínfimo.
 
Não se estabelece diferença entre bem jurídico pessoal e patrimonial.
 
A situação de perigo e a prática do fato necessário, que apresenta o conflito de interesses, devem ser analisadas também do ponto de vista do tempo de medir o valor dos bens em litígios. Não há tempo para calcular, ponderar, mas sim para agir. Sobre o assunto, a Exposição dos motivos do Código Penal de 1940 diz o seguinte:" O  estado de necessidade não é um conceito absoluto: deve ser reconhecido desde que ao indivíduo era extramamente difícil um procedimento diverso do que teve. O crime é um fato reprovável, por ser a violação de um dever de conduta, do ponto de vista da disciplina social ou da ordem jurídica. Essa reprovação deixa de existir e não há crime a punir, quando, em face das circunstâncias em que se encontrou o agente, uma conduta diversa da que teve não podia ser exigida do homo medius, do comum dos médios". Portanto, em tese, admite-se a excludente mesmo quando o fato necessário lesa um bem jurídico de valor maior que o protegido, desde que esteja presente o requisito da proporcionalidade.
 
3.g. Elemento subjetivo do estado de necessidade conhecimento da situação o do fato justificante.
 
  A excludente do estado de necessidade não pode ser analisada somente sob enfoque objetivo. Isto significa que, além da verificação dos pressupostos objetivos, é mister, para sua caracterização, que se analise o elemento subjetivo da justificação, ou melhor, a opinião ou crença do agente no momento em que atua em situação de necessidade.
 
O agente DEVE atuar PARA SALVAR O BEM AMEAÇADO, ou seja, deve ter consciência da situação de perigo e agir para evitar lesão. A inexistência desse requisito faz desaparecer o estado de necessidade, sendo a ação antijurídica.
 
Assim, não age em estado de necessidade quem furta um medicamento raro e valioso para fins puramente lucrativos e, ao chegar em casa, o subministra a seu cônjuge que, nesse intervalo, havia contraído uma enfermidade delicada, só suscetível de regressão por esse meio ao qual o delinquente não poderia recorrer em outras circunstancias, dada a exigibilidade de seus recursos.
 
Se na mente do agente cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar um bem jurídico.
 
4. Formas de Estado de Necessidade
 
A doutrina nos apresenta três critérios quanto a forma pela qual o estado de necessidade é demonstrado:
 
a) quanto à titularidade do bem protegido:
 
a.1 – próprio – quando o bem jurídico próprio é defendido. Ex: “tabua da salvação – náufragos”
a.2 – de terceiro – quando o bem jurídico pertencente a terceiro é protegido. Ex: o marido para salvar a esposa, dirige veículo, mesmo sem habilitação, para levá-la ao hospital.
 
b) quanto ao aspecto subjetivo do agente:
 
b.1 – real – a situação de perigo existe.
b.2 – putativo – a situação de perigo é imaginária (nesse caso, é necessário nos reportar à aula de “erro de tipo” , a existência ou não do crime estará condicionada na inevitabilidade do erro)
 
c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
 
c.1- defensivo – a agressão dirige-se contra o provocador dos fatos. Ex: náufragos – tabua da salvação, onde um tenta matar o outro para sobreviver.
c.2 -  agressivo – o agente destrói bem pertencente a terceiro inocente. Observe abaixo situação prática e real interessantíssima em que se verifica a existência do estado de necessidade agressivo:
 
“Se o agente, ferido a faca no peito e com sangramento preocupante – sem ter ninguém a lhe prestar socorro – utiliza-se do próprio veículo em busca de assistência médica, age, justificadamente, sob estado de necessidade, não lhe sendo de imputar culpa por atropelamento, devido à imprudência (excesso de velocidade) ou imperícia (desgoverno do conduzido), máxime em virtude de sofrer perda dos sentidos no momento do acidente. E, se sacrificar o próprio semelhante pode não ser moral, certamente é jurídico, pois o Direito não pode desconhecer o instinto da conservação.” (TACRIM – SP – AC – Rel. Gonçalves Nogueira – JUTACRIM 96/156)
 
No exemplo prático contido na jurisprudência transcrita temos que a integridade física de terceiro foi sacrificada para salvar a vida do agente. Houve agressão a bem de terceiro para salvar outro, seguindo os critérios da razoabilidade.
 
5. Causa de diminuição de pena.
 
 O parágrafo 2o do artigo 24 do Código Penal diz: Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços". Significa dizer que, embora reconheça que o sujeito estava obrigado a uma conduta diferente, pelo que não há estado de necessidade e deve responder pelo crime, o juiz pode reduzir a pena. 
Quando se encontrar numa situação fronteiriça deve o juiz afastar a excludente de ilicitude e reduzir a pena. Em outras oalavras, significa que, mesmo não se tratando de estado de necessidade, mas diante das circunstâncias, que não justificam o crime, diminui-se a censurabilidade da conduta, autorizando a redução da pena. É, portanto, uma culpabilidade diminuída.
 
6.Observações Finais:
 
Para fins de complementação é interessante realizar a abordagem de três outras situações bastante comentadas no estudo do “estado de necessidade”, senão vejamos:
 
a) Crimes Habituais e permanentes -  Em regra, não se admite, em razão da ausência de atualidade no perigo. Observe os julgados abaixo:
 
“Jogo do bicho – Alegado estado de necessidade – a alegação consistente em ter o agente agido em estado de necessidade não encontra amparo no direito, posto não ser esta justificativa compatível com as infrações de caráter permanente.” (TACRIM – SP – AC – Rel. Jacobina Rabello – JUTACRIM 82/467)
 
Contudo, analise o julgado abaixo:
 
“O reconhecimento do estado de necessidade para quem exercita ilegalmente a arte dentária na zona rural é admissível quando não há profissional habilitado em região afastada dos grandes centros.” (TAMG – HC – Rel. Gudesteu Bíber – RTAMG 26-27/526  e RT 623/348)
 
Note-se que a jurisprudência e, acrescente-se que, também a doutrina admitem o estado de necessidade mesmo em crimes habituais e permanentes em casos extremos, como o de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde não há profissional habilitado tampouco ligação com mundo externo.
 
b) estado de necessidade e dificuldades econômicas – a maior parte da jurisprudência não admite a mera alegação de miserabilidade do agente como causas excludentes da ilicitude. Somente, em se tratando de furto famélico, se comprovada a necessidade emergencial do furto de alimento para saciar, urgentemente, a fome do agente, é, em regra, aceita a excludente da ilicitude consistente no estado de necessidade.
 
“O fato do autor do delito estar passando por dificuldades, situação da maioria dos brasileiros, não permite o reconhecimento do estado de necessidade, pois, para sua caracterização, não basta invocar os problemas dos dias em que vivemos, caso contrário, estar-se-ia legalizando a conduta dos marginais que, por não exercerem profissão que lhes garanta a subsistência, atacam o patrimônio alheio.” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Eduardo Goulart – j. 28.05.1998 – RJTAcrim 39/130)
LEGÍTIMA DEFESA
 
1. Introdução e conceito
 
Trata-se de excludente da ilicitude. Desse modo, presentes os requisitos próprios, não mais é considerado ilícito ou antijurídico o fato. Consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios adequados, nos termos do artigo 25, "caput", do Código Penal in fine:
 
"Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
 
A ordem jurídica busca a proteção dos bens juridicamente tutelados. Para tanto, não só pune agressões, mas também as previne. Quem defende, ainda que violentamente, o bem próprio ou alheio injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa dela. Atua segundo a vontade do Direito. O seu ato é perfeitamente legítimo e, portanto, não há crime.
 
Não se põe direito contra direito - como seria o caso do estado de necessidade -, mas direito contra ilícito.
 
“Constituindo a legítima defesa, no sistema jurídico penal vigente, uma causa de exclusão da antijuridicidade, tem-se que quem defende, embora violentamente, o bem próprioou alheio, injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa da mesma ordem.” (TACRIM – SP – Ac. – Rel. Ferreira Leite – RT 441/405)
 
Não há uma situação de perigo pondo em conflito um ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.
 
A legítima defesa está amparada na denominada teoria objetiva, que considera direito primário do ser humano o de se defender de uma agressão, já que o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos; logo, permite que se defendam quando não houver outro meio.
 
2. Requisitos:
A legítima defesa apresenta os seguintes requisitos:
 
a) agressão injusta;
b) atual ou iminente;
c) a direito próprio ou de terceiro;
d) repulsa com meios necessários;
e) uso moderado de tais meios;
f) conhecimento de situação justificante.
 
Vamos analisar cada um dos requisitos:
 
a) Agressão injusta – Injusta é a agressão ilícita e antijurídica. Um ato lícito pode ser até uma agressão, em certos casos (ex. penhora de bens), mas não será uma agressão ilícita. Por outro lado, não se exige que a agressão injusta (ilícita e antijurídica) seja necessariamente um crime. A legítima defesa pode ser exercida para proteção da posse, mesmo quando a ação agressiva não caracterize o crime de esbulho possessório previsto no artigo 161, II, do Código Penal.
 
Ainda em se tratando de injustiça da agressão, deve ser aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável (ébrios habituais, doentes mentais, menores de 18 anos) pode sofrer repulsa acobertada pela legítima defesa.
 
Observe o julgado abaixo:
 
“A legítima defesa alegada pelo autor de crime de roubo não vinga, constituindo verdadeiro paradoxo, uma vez que o ladrão, ao praticar o delito patrimonial, não pratica ação legítima, sendo que o próprio criminoso, elide, por si mesmo, a excludente da antijuridicidade” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Leonel Ferreira – RJD 24/149).
 
Nesse fragmento temos autor de roubo alegando legítima defesa em relação à agressão da vítima. Porém, a ação do próprio autor do roubo é injusta, o que torna legítima a ação da vítima.
 
Aspecto bastante importante é que a agressão deve ser HUMANA. Para efeitos de reconhecimento da legítima defesa, somente as pessoas humanas praticam agressão.
 
Em relação à caracterização da provocação do agente como sendo legítima defesa, isto dependerá de cada caso concreto. Por exemplo, se o fato constituir em injúria grave, isto pode caracterizar agressão injusta havendo autorização para que o agredido se defenda legitimadamente. Contudo, se a provocação constituir uma mera brincadeira de mau gosto, não passar de um desafio, geralmente tolerado no meio social, a legítima defesa não estará autorizada.
 
Em se tratando de legítima defesa contra provocação do agente, também é importante observar o requisito moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras.
 
Assim, temos que:
 
“Aquele que provoca os fatos não pode alegar em seu favor a legítima defesa.” (TJMG – Ap. Kelsen Carneiro – j. 06.04.1999 – JM 148/273)
 
“A legítima defesa não ampara o provocador dos fatos” (TAPR – Ac. Rel. Costa Lima – RT 53/258)
 
“Quem provoca e desafia não pode ser considerado como estando em legítima defesa. Esta pressupõe revide a agressão injusta, o que não ocorre se houver desafio inicial do agressor” (RT 572/340)
 
Ocorre que aquele que provoca os fatos, a agressão injusta, pode ser alvo de reação excessiva advinda da pessoa que, em principio, foi agredida. E, neste caso, para avaliar a existência ou não de legítima defesa, procura-se medir o excesso, que será tratado adiante.
 
O desafio, duelo, convite para briga não caracteriza legítima defesa, existindo, assim, responsabilidade penal pelos atos praticados. Analise os fragmentos jurisprudenciais abaixo:
 
“A aceitação do desafio não é atitude de defesa, pois o desafio não cria a necessidade irremovível de delinqüir.” (TACRIM-SP – Ac. Rel. Adauto Suannes – RT 576/396)
 
“Se alguém provocado ou ameaçado, vai ao encontro de seu inimigo e o afronta, não há duvidas de que nem um nem outro pode invocar a necessidade da defesa, portanto, o ataque à pessoa, que invoca a sua justificação: eles o quiseram. É assim que no duelo, de qualquer modo ele seja, não se pode falar em legítima defesa porque ambos adversários se colocam conscientemente nas condições recíprocas de ofensa e defesa.”(TJSP – Ac. – Rel. Hoeppner Dutra – RT 442/371)
 
Por fim, aspecto bastante relevante, em se tratando, ainda, da agressão é o chamado “comodus dicessus”, apresentado de forma diferente na legítima defesa se comparado ao estado de necessidade. Como vimos, em se tratando de estado de necessidade, o sacrifício do bem, embora seja a saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado somente quando inevitável. No caso da legítima defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agressão humana, a solução é diversa. A lei não obriga a covardia, caso contrário, a vítima da agressão estaria obrigada a optar pelo comodismo da fuga a se defender.
 
                                                           a.1) Hipóteses de cabimento de legítima defesa
  
(i) legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer outra causa de exclusão de culpabilidade –  Se o agressor for pessoa completamente embriagada de forma acidental, o ofendido pode reagir, em legítima defesa.
 
(ii) legítima defesa contra legítima defesa putativa – Nesse caso, em primeiro lugar,  temos que levar em consideração a hipótese de sujeito que pensa que está em legítima defesa e agride. No entanto, o agredido não estava prestes a agredir o mencionado sujeito e, em razão da agressão deste, age em legítima defesa.
 
Temos, ainda, que remontar o conceito de “putativo”. A expressão putativa equivale a imaginário.
 
Assim, melhor compreendendo a situação exposta, suponha que “A” estava passeando tranquilamente, quando avistou uma pessoa de má índole, inclusive, que já tinha lhe assaltado. “A” observa que a dita pessoa lhe encarava e, repentinamente, a pessoa dirigiu a mão para o bolso da calça. Nesse momento “A” imaginou que a pessoa iria lhe agredir e reagiu contra a suposta agressão.
 
A solução para o exemplo é dada na aula de erro. O reconhecimento da legítima defesa está condicionado à evitabilidade do erro de pensamento que “A” apresentou.
 
(iii) legitima defesa putativa x legitima defesa putativa – é situação extremamente teórica e a doutrina nos traz o exemplo de dois neuróticos inimigos que se encontram. Um pensa que será atacado pelo outro, mas, na verdade, nenhum iria agredir, caso não fosse agredido.
 
Na prática é muito difícil constatar a situação.
 
(iii) legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva – para discutir a respeito da situação é ideal partir de exemplo.
 
Suponha que “A” é agredido por “B”. “A”, portanto, inicia sua defesa. Contudo, quando já estiver dominando “B”, “A” continua a agredi-lo, excessivamente, sem consciência, sem vontade de exceder sua defesa. Mas, nesse estágio, “A” não é mais ofendido, mas ofensor de “B”. Assim, é permitido a este ("B") agir em legítima defesa real contra “A”.
 
Evidentemente que a situação é puramente teórica, pois, na prática, aquele que deu causa aos acontecimentos jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. É o caso, por exemplo, de um estuprador que, "levando a pior", começa a ser esfaqueado pela vítima. Não seria razoável aceitar que, para se defender das facadas desferidas em excesso, pudesse matar a vítima que há pouco agrediu gravemente; o máximo que poderá fazer é desarmá-la, caso contrário responderá pelo mal causado.
 
(iv) legítima defesa putativa contra legítima defesa real – Tenho, por hábito, abordar esse tema em sala de aula e repito a doutrina. Esse caso é constatado em setratando de legítima defesa de terceiro.
 
Trata-se de quando “A” presencia um grande amigo sendo agredido por estranho. “A”, portanto, ciente da reputação ilibada de seu grande amigo, desfere agressões contra o estranho para defender esse seu afeto. Contudo, ao final, descobre-se que o amigo de “A”, na verdade, era o agressor.
 
A solução para esse caso está condicionada, também, à evitabilidade do erro de “A”. Se evitável (vencível), inexiste legítima defesa, havendo responsabilidade por culpa; se inevitável (invencível), não há crime.
 
(v) legítima defesa real contra legítima defesa culposa – A doutrina entende que ocorre a situação também quando há confusão mental na cabeça do agente que age em legítima defesa culposa. A dita confusão mental decorre da falta do dever de cuidado apresentada pelo agente.
 
Por exemplo, “A”, confundindo “B” com seu desafeto, sem qualquer cuidado de certificar-se disso, efetua disparos contra “B”. Há agressão injusta em relação a “B” e, portanto, cabe-lhe legítima defesa.
 
Muitos doutrinadores não reconhecem essa discussão, pois parece lógica. Afinal, a reação contra agressão injusta de “A” caberia de qualquer modo.
 
Observação Importante!!!! J*
 
Boa parte da doutrina entende que, em se tratando de:
 
- legítima defesa real contra legítima defesa real
- legítima defesa real contra estado de necessidade
- legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal
- legítima defesa real contra exercício regular de direito
 
não há cabimento de legítima defesa, diante da inexistência de agressão injusta.
 
b) Agressão atual ou iminente - Atual é o que está ocorrendo. Iminente é o que está para acontecer. Para a legítima defesa ser admitida, a repulsa deve ser imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual.
 
Observe a jurisprudência que exemplifica situação de iminência:
 
“Age em legítima defesa quem, na iminência de ser agredido a faca pela vítima, pessoa belicosa e de comportamento temível, nela desfere tiros de revólver, matando-a” (TJSP – Rec. – Rel. Camargo Sampaio – RT 529/332)
 
Em se tratando de crime permanente, a defesa é possível em qualquer tempo, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante.
 
Não é possível se falar em legítima defesa contra agressão futura; por exemplo, o sujeito que ameaça que um dia irá matar. A pretensa vítima não pode iniciar a agressão alvejando o sujeito, pela simples crença de um dia ele a iria matar. Da mesma forma,  não é possível legítima defesa contra agressão passada (que já cessou), pois seria a legitimação da vingança, bem como abertura intolerável no monopólio da violência do Estado. Observe o caso abordado na jurisprudência abaixo:
 
Provocação para agredir – TACRSP “Não há que se falar na excludente da legítima defesa quando o agente se dirige ao ofendido de maneira afrontante, chamando-o à rua para brigar e, na saída deste à via pública, com injustificada atitude impulsiva e desproporcionada por aquele tomada, utiliza-se de arma de fogo no momento trazida consigo” (JATARIM 63/335)
 
Observe que não há instantaniedade entre o momento da agressão e o da repulsa, tampouco iminência; daí o porquê da situação acima não ter sido considerada como sendo amparada pela excludente de legítima defesa.
 
A legítima defesa pode ser aplicada tanto para proteção de direito próprio (legítima defesa própria), como para proteção de direito alheio (legítima defesa de terceiro). Desde que presente a proporcionalidade entre a lesão e a repulsa, qualquer direito, ou seja, qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurídico pode ser defendido pelo instituto da legítima defesa.
 
Há exemplo doutrinário bastante interessante no que se refere à legítima defesa de terceiro, em que se permite que a conduta pode se dirigir contra o próprio terceiro ofendido, ou melhor, em que a repulsa pode se dirigir contra o próprio terceiro ofendido. Por exemplo: alguém bate no suicida para impedir que ponha em risco a própria vida. A jurisprudência abaixo aponta caso relativo à legítima defesa de terceiro, senão veja-se:
 
“Age em legítima defesa de terceiro quem se vê na contingência de eliminar o próprio pai, ébrio habitual, em socorro da mãe, por ele agredida” (TJSP – Rec – Rel. Álvaro Curi – RT 581/293)
 
c) Meios necessários - Na reação, o agente deve utilizar moderadamente dos meios necessários para repelir agressão atual, iminente e injusta. Tem –se entendido que meios necessários são os que causam menor dano ou o indispensável à defesa do direito. São os meios menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão, portanto.
 
Há discussão doutrinária a respeito da relação entre o meio necessário e a forma em que o meio é empregado, mas naõ se entra nesse mérito por ora.
 
“Não há que se falar em legítima defesa se, após ouvir palavrão e ser ameaçado com um tapa, o acusado saca de revolver e sai em perseguição da vítima, baleando-a pelas costas. A justificativa da legítima defesa exige que a agressão, além de atual ou iminente, seja repelida moderadamente, com o uso dos meios necessários. A só exibição da arma já foi suficiente para que o pretenso agressor se pusesse em fuga” (TACRIM-SP – Ac – Rel. Marrey Neto – Jutacrim 94/280)
 
“Havendo possibilidade de reação imediata incumbe ao ofendido rechaçar a agressão injusta, com os meios de que dispuser para neutralizar a atuação criminosa.” (TJSP – Rec. 103.103-3/2 – Relator Renato Naline)
 
“Na legítima defesa não pode o réu usar de meios ou formas que possam dificultar a defesa da vítima. Ao descarregar a arma de fogo (seis tiros) nas costas da mesma, como descrito no laudo de exame cadavérico, traz para seu ato as qualificadoras do art. 121, parágrafo 2º, do CP. Inaceitável o argumento de legítima defesa” (TJES – Ap – Rel. José Cupertino Leite de Almeida – RT 708/335)
 
O ordenamento jurídico não poderia permitir a reação desenfreada e os limites se iniciam com a escolha dos meios, que devem ser compatíveis com o necessário para conter a agressão. Evidentemente que a suficiência deve ser ponderada com as circunstâncias, não se exigindo frieza ou precisão na escolha, bastando que seja razoável.
 
Há quem estabeleça a análise do uso moderado fora do tópico dos meios necessários. De qualquer sorte, os dois requisitos estão ligados. É também requisito para reconhecimento da legítima defesa o uso moderado dos meios necessários. Mais uma vez é importante salientar que a moderação será analisada diante da razoabilidade, não sendo necessário extrema precisão.
 
TJSP: “A legítima defesa é uma reação humana. Não se pode medi-la com um transferidor milimetricamente. Há situações de fato que forçam o agredido a se defender, mesmo por compreensível excesso” (RT 549/312)
 
Observe-se que os requisitos meios necessários e uso moderado destes variam de acordo com o caso concreto. Há doutrinadores que são taxativos e afirmam que o número reiterado de golpes retira a moderação da repulsa, mas devo frisar ao aluno que isto não é regra absoluta. Tudo dependerá do desenvolvimento apresentado pelo caso. Para exemplificar:
 
“O número de facadas desferidas pelo réu na vítima, matando-a já de si é fator que afasta a legítima defesa por ele invocada, pois revela fúria agressiva”(TJSP – Rel. Mendes França – RT 409/129)
 
Em contrapartida, analise a jurisprudência abaixo:
 
“Não elide a figura da legítima defesa própria a circunstancia de ter o réu desfechado cinco tiros na vítima, se esta, mesmo após o último disparo, continuou a agressão, pondo em risco a vida do acusado.” (TJSC – Rec.- Rel. Marcílio Medeiros – RT 406/277)
 
No último caso, os golpes reiterados para fins de repulsa à agressão da vítima não descaracterizaram a legítima defesa. Por isso, as afirmações realizadas por algumas doutrinas devem ser lidas com cautelas, em especial, pelos alunos que pretendem realizar exames na área jurídica.
 
A imoderação da repulsa enseja o excesso, que será analisado adiante.
 
d) Conhecimento da situação justificante – Assim como no estado de necessidade o agentedeve conhecer a situação justificante. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, e, por coincidência, o seu ataque acaba sendo uma defesa, o fato será ilícito.
 
TJBA: “A legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva possível para o agressor. A necessidade deve ser considerada de acordo”
 
Inexistiria legítima defesa, por exemplo, se o sujeito atirasse em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra autor do disparo.
 
Observação Importante!!!! Quanto à inevitabilidade da agressão (commodus discessus), a lei brasileira, diferentemente da italiana, não exige a obrigatoriedade de evitar a agressão. No texto da legítima defesa não há menção, tal como ocorre no estado de necessidade, da expressão “nem podia de outro meio evitar”, de sorte que o agente sempre poderá exercitar a legítima defesa quando for agredido .
 
A lei brasileira não obriga alguém, por exemplo, sabedor de que um seu desafeto o espera para agredi-lo, a dar uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada. Essa regra sofre atenuação quando se trata de crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc., casos estes em que as agressões devem ser evitadas, desviadas, salvo quando consubstanciarem a única forma de defesa dos interesses legítimos.
 
3. Excesso
 
Ainda que a figura do excesso possa ser investigada em relação a todas descriminantes, vale o estudo, desde já, na legítima defesa, sendo questão de simples adaptação a aplicação à outras hipóteses. A escolha é feita, ainda, pela consagração do instituto na legítima defesa, que com maior incidência é comentada e questionada.
 
O excesso pode ser:
 
a) Doloso ou consciente,
b) Culposo ou inconsciente e
c) Exculpante
 
a) Excesso doloso (consciente) – o que reage extrapola os limites da legítima defesa propositadamente, sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessário ou razoável para afastar a agressão. É o caso do sujeito que fere com faca o agressor e, mesmo percebendo que este está fora de combate, aproveita a situação para persistir na agressão e eliminar o inimigo.
 
Consequência: a partir do momento em que há o excesso, o sujeito responde normalmente pelo crime; ou seja, no caso referido, a partir do segundo golpe de faca o sujeito seria punido como se não houvesse, em princípio, legítima defesa.
 
b) Excesso Culposo (inconsciente) – a desnecessária lesividade dos meios ou modos é resultado de uma falta de cautela na apreciação das circunstâncias, ou seja, aquele que reage não toma as mínimas cautelas necessárias acerca da continuidade da agressão, de sua força, e do que seria necessário para afastá-la.
 
Consequência: A partir do momento em que a reação deixar de ser razoável, será punido pela lesão na forma culposa.
 
c) Excesso exculpante – Há excesso, ou seja, imoderação na realização, mas é fruto da compreensível falibilidade humana. É o caso da vítima que, apavorada com a presença de seu agressor sobre seu corpo, dispara arma de fogo uma vez. Sentindo, ainda, o peso sobre seu corpo e as mãos em seu pescoço, não sabe que o agressor já perdeu a consciência e dispara novamente. Ainda que o uso não tenha sido moderado, a falta de moderação não é atribuída a uma grave falta de cautela (não seria razoável que ela perguntasse ao ofensor se continuava agredi-la antes do segundo disparo).
 
O excesso decorre de atitude emocional do agredido, cujo estado interfere em sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa. Trata-se de erro plenamente justificado pelas circunstâncias e que não deriva nem de dolo nem de culpa, havendo exclusão do fato típico.
 
Conseqüência: Inexistiu dolo (não teve consciência e não teve vontade em relação ao excesso). Inexistiu culpa (não houve falta de dever de cuidado). Não há crime, sendo que esta espécie de excesso é irrelevante penal.
 
Não há como se apontar de modo genérico quais situações seriam consideradas como sendo excesso doloso, culposo e exculpante, pois tudo dependerá do conjunto probatório que será apresentado no processo crime. De qualquer forma, tanto à acusação como à defesa é interessante conhecer o conceito e a consequência de cada espécie de excesso para fins de elaboração das teses abordadas na peças processuais, em especial, porque suas consequências são distintas.
 
Analise o quadro mnemônico para seu melhor aprendizado:
 
                  Excesso Doloso ou Consciente – quem reage extrapola os limites, propositadamente
                  Consequência – responde pelo resultado na forma dolosa, inclusive.
 
                 Excesso Culposo ou Inconsciente – quem reage extrapola os limites, por falta de cuidado
                  Consequência – responde pelo resultado na forma culposa (em havendo previsão legal correspondente) 
 
                  Exculpante – quem reage é imoderado por falha humana compreensível
                  Consequência – irrelevante penal, ausência de dolo e culpa. Não há crime.
 
Também tratando de excesso, leia os julgados abaixo transcritos:
 
TJRS: “Excesso culposo – a reiteração de golpes desferidos na mesma região do corpo da vítima, produzidos pela parte não laminada de um machado, consoante colhe-se dos depoimentos do acusado e da prova técnica, esta a compor um quadro que não afasta a precipitação desencadeada por atrudimento, emoção, temor, caracterizada pelo excesso culposo”
 
TJCE “Excesso doloso por imoderação de meios – tratando-se de prática de homicídio, o excesivo número de tiros desferidos contra a vítima, sendo um, inclusive, pelas costas, bem como a perseguição empreendida pelo agente ao seu suposto agressor, afastam a configuração da descriminante putativa da legitima defesa, pois inocorrente o uso moderado dos meios necessários  para repelir injusta, atual ou iminente agressão a direito próprio ou de outrem.” (RT 773/622)
 
Repita-se que a constatação do excesso dependerá da situação concreta, não sendo possível apontar, taxativamente, o que se adequa como sendo excesso e o que não se adequa.
 
4. Espécies de Legítima Defesa
 
Algumas espécies de legítima defesa são, em regra, segundo a maior parte da doutrina:
 
a) legítima defesa sucessiva
b) legítima defesa putativa
c) legítima defesa subjetiva
 
a) Legítima Defesa Sucessiva – é a repulsa ao excesso, a oposição ao excesso eventualmente constatado em legítima defesa. Suponha, por exemplo, que “A” agride “B”, que reage. No entanto, a reação é excessiva. Mesmo já tendo afastado a agressão de “A”, “B” persiste nos golpes. A partir do momento em que há excesso, “A” passa a poder agir em legítima defesa ao excesso de “B”, ao que se dá o nome de legítima defesa sucessiva. Veja a jurisprudência abaixo:
 
TJDF: “Legítima defesa sucessiva (contra excesso) – o seu excesso importa agressão injusta, ensejando sucessiva situação de legítima defesa por parte do agressor inicial.” (RJEDFT 11/145)
 
TJMS: “Legitima defesa sucessiva (contra excesso) – se diante de troca de palavras entre o casal, a vítima excede a justa medida, ofendendo a dignidade do agente, a reação por parte deste se torna legítima, pois contra o excesso voluntário ofensivo deve-se admitir o exercício da defesa” (649/311)
 
b) legítima defesa putativa – supondo o agente, por erro, que está sendo agredido, acaba por repelir a suposta agressão. Nesse caso configura-se a legítima defesa putativa, considerada na lei como erro de tipo sui generis. Tendo em vista os comentários realizados a respeito do tema, seguem exemplos relacionados ao reconhecimento da legítima defesa putativa nos fragmentos jurisprudenciais abaixo colacionados:
 
STJ: “Legítima defesa putativa em suposto furto – Vítima que, ao tentar abrir, por equivoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário com auxilio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto. Legítima defesa putativa do patrimônio, excludentede dolo, em relação à acusação de lesão corporal. Ausência de resíduo culposo” (RSTJ 47/472)
 
TACRSP: “Na legítima defesa putativa também é indeclinável que o agente se contenha dentro dos limites da reação que seria necessária contra a imaginária agressão.” (JTACRIM 59/171)
 
c) Legítima defesa subjetiva – é aquela derivada do erro de tipo escusável. É aquela em que há excesso exculpante, como foi abordado anteriormente.
 
** em se tratando de “aberratio ictus”, isto é, quando o sujeito reage contra agressão injusta e erro na execução (erro de pontaria), reconhece-se a legítima defesa. Isto porque aplicam-se as regras do próprio art. 73, ou seja, o agente que errou responde como se tivesse acertado a vítima virtual que, no caso da legítima defesa, seria o agressor inicial. Analise a jurisprudência:
 
“Se o agente estava procedendo em legítima defesa e houve erro na execução, nem por isso deixa a justificativa invocada de ser admissível, se comprovada. Em relação ao terceiro atingido haverá mero acidente ou erronia no uso dos meios de execução. E quem diz acidentalidade diz causa independente da vontade do agente.” (TJSP – Rec. – Rel. Adriano Marrey – RT 393/129)
 
ATENÇÃO: É necessário que sempre nos mantenhamos atualizados sobre as alterações legislativas. E, em relação à legítima defesa, a Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, trouxe alterações significativas. Assim, o parágrafo único do artigo 25 do Código Penal passou a ter nova redação, a saber:
 
"Parágrafo único: Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes".
 
Trata-se da recém-denominada legítima defesa protetiva. Observe-se que, nesse caso, está abrangida a injusta agressão e, também, o risco a ela.
 
No caso concreto, dever-se-á avaliar o uso de meios moderados para repelir agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes, quaisquer que sejam eles.
 
OBSERVAÇÕES FINAIS !!!!
 
Obs1: Os exames da OAB e as provas de concurso questionam muito a respeito das diferenças existentes entre estado de necessidade e legítima defesa. Portanto, para facilitar seu estudo, veja o quadro abaixo:
 
 
	 
Estado de Necessidade
	 
Legítima Defesa
	 
1. Conflito de bens jurídicos expostos a perigo
 
2. O perigo pode ou não decorrer de conduta humana.
 
3. A conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente
 
4.  A agressão não precisa ser injusta
 
 
	 
1. Repulsa ao ataque
 
2. A agressão praticada só pode ser praticada por pessoa humana.
 
3. A conduta só pode ser dirigida contra terceiro agressor.
 
 
4.  Só existe se a agressão for injusta.
 
ATENÇÃO!!! Conforme as considerações acima abordadas, é válido lembrar que é impossível a coexistência de estado de necessidade e legítima defesa.
 
Obs02: Será elaborada outra apostila com abordagens específicas a respeito da legítima defesa, tais como, legítima defesa da honra, da propriedade, dentre outros assuntos, mas para as avaliações da universidade o conteúdo desta apostila está completo.
Estrito Cumprimento do dever legal
 
1. Introdução - conceito
 
Inexiste crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal (inciso III, artigo 23, 1ª parte, CP). É considerado causa excludente da ilicitude, haja vista que aquele que cumpre um dever imposto por lei e dentro dos limites por ela estabelecidos, não pratica ilícito penal, a menos que aja fora dos limites próprios.
 
Para muitos é desnecessária essa previsão, pois quem se atém aos estritos limites da lei, atendendo a seu comando, não poderia estar agindo de forma antijurídica. São exemplos de estrito cumprimento do dever legal, entre outras situações, o cumprimento do mandado de prisão e o de busca e apreensão por agentes públicos. Nesse sentido:
 
“Crime contra o patrimônio – Dano – Policiais que invadem residência, sem mandado de busca e apreensão – Invasão que se deu para prenderem em flagrante a vítima, por tráfico de entorpecentes – Ato em cumprimento do legítimo dever de ofício – Sentença absolutória mantida – Cuidando-se de agentes da autoridade, tinham eles até mesmo a obrigação de prender a pessoa que se encontrava em flagrante delito. Houve, portanto, exclusão de ilicitude, uma vez que os agentes praticaram o fato em estrito cumprimento de dever legal” (TACRIM –SP – Ap. – Rel. Penteado Navarro – RT 720/463)
 
“Estrito cumprimento do dever legal – descaracterização – se o comportamento da vítima não ataca a ordem social, a ação de policial militar que a agride e prende é ilegítima, não caracterizando o regular exercício de suas funções ou o estrito cumprimento do dever legal.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 28/33)
 
A caracterização do estrito cumprimento do dever legal possui como requisito indispensável o cumprimento da ordem sempre dentro dos limites nela discriminados. Além da existência prévia de um dever legal, são ainda requisitos dessa causa excludente de antijuridicidade a atitude pautada nos estritos limites desse dever e a conduta, como regra, de agente público.
 
2. O que é considerado dever legal?
 
Trata-se de toda obrigação originada de forma direta ou indireta de lei. Em se tratando de dever legal, entende-se “Lei” em sentido lato, isto é, qualquer ato com caráter legislativo, normativo, quais sejam decretos, regulamentos, inclusive atos administrativos infralegais. Outrossim, o dever decorrente de decisões judiciais é considerado dever legal, pois são determinações do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.
 
Anote-se, porém, que são excetuadas as resoluções administrativas de caráter específico dirigidas ao agente sem conteúdo genérico, que caracterizam atos normativos, como por exemplo, as ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado. Nesses casos, quando superior hierárquico da esfera administrativa emite ordem de serviço a seu subordinado, a maior parte da doutrina entende que não se trata de estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada em “culpabilidade”).
 
Tratando-se de dever legal, estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicílio, por exemplo, se um sacerdote forçar a entrada em domicílio para ministrar a extrema-unção.
 
3. Alcance da excludente
  
Importante saber que a excludente, via de regra, atinge somente os funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não deixam de ser alcançados por esta excludente, porém, os particulares que exercem função pública, na maior parte das vezes, de caráter transitório, em consonância com o artigo 327 do Código Penal, como é o caso dos jurados, mesários eleitorais e peritos.
 
Observe o teor da jurisprudência pesquisada e abaixo transcrita:
 
TARS – “Inexistencia de estrito cumprimento do dever legal em crime culposo – não configuração ... outrossim, com base no nosso sistema penal, a excludente aludida só é invocável pelo servidor público. Homicídio culposo caracterizado.” (JTAERGS 88/115)
 
4. Conhecimento da situação justificante
 
Assim como as demais excludentes de ilicitude, o indivíduo que age em estrito cumprimento do dever legal deve ter conhecimento que está praticando um fato decorrente de um dever imposto pela lei; caso contrário, o ato é ilícito.
 
Suponha, assim, que um policial flagra um crime e, em razão disso, tenta prender o autor da conduta delitiva. No entanto, este entra em determinado local para fugir do policial. Ato contínuo, terceira pessoa presente nesse local, percebendo a intenção do policial, tranca o autor dos fatos em um dos cômodos ali havidos. Nesse caso, o estrito cumprimento do dever legal é estendido ao terceiro particular, já que tinha ciência do dever do policial.
 
Existe discussão a respeito do reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal em se tratando de crime culposo. A doutrina majoritária entende que não se admite estrito cumprimento do dever legal quando houvercrime culposo. 
 
No mais, a jurisprudência ratifica a tese doutrinária:
 
“A excludente prevista no item III do art. 19, do CP (atual art. 23, III) é incompatível com os delitos culposos, pois a toda evidencia só é aplicável às hipóteses em que o agente procede querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.” (Tacrim – SP – Ac – Rel. Azevedo Junior – RT 383/346)
 
Por fim, como verificado nas demais excludentes de antijuridicidade, também é possível que no estrito cumprimento do dever legal ocorra excesso (doloso, culposo ou exculpante).