01 Direito Penal Seção 1 - Resposta à acusação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE-MG
 JOAQUIM DAS DORES, nacionalidade; estado civil; profissão; CPF; RG; residente e domiciliado na Rua, número, Bairro, Cidade, Estado, por seu advogado que a esta subscreve, conforme procuração anexa a este instrumento, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
 com fulcro no artigo 406 do Código de Processo Penal, pelos fundamentos de fato e direito a seguir expostos:
1. DA TEMPESTIVIDADE
Conforme previsto no artigo 406 do Código de Processo Penal, ao receber a denúncia, o juiz ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Tenda em vista que a citação pessoal do acusado ocorreu na data do dia 07 de outubro de 2019, o prazo se encerra em 17 de outubro de 2019, data do protocolo desta. Sendo assim, demonstra-se que o prazo encontra-se tempestivo. 
2. BREVE RELATO DOS FATOS
O Ministério Público denunciou o acusado por homicídio doloso, incurso no §2º do inciso IV do art. 121 do Código Penal, da vítima João da Couves de Andrade, que foi alvejado com três tiros a queima roupa em uma praça da cidade de Contagem-MG, no dia 2 de junho de 2019. João estava acompanhado de sua irmã, Maria Flor de Andrade, que havia se afastado um pouco para comprar pipoca. Ela ouviu os tiros que alvejaram o irmão e correu para tentar salvá-lo, momento em que o suposto acusado fugiu do local em uma moto.
A vítima foi levado ainda com vida para o Hospital de Belo Horizonte, mas não resistiu e faleceu poucos dias após.
Durante a investigação do homicídio, o delegado responsável pelo inquérito, solicitou que a irmã da vítima fizesse o reconhecimento do autor, através de fotografias de indivíduos que haviam sido presos em flagrante delito naquela região, e mesmo a testemunha não estando segura para realizar o reconhecimento fotográfico, ela identificou Joaquim das Dores como provável autor do delito, pois as características eram compatíveis, sendo ambos brancos, magros e possuíam a cabeça raspada.
É importante destacar que no dia do ocorrido quando o delito aconteceu era noite, e além de o local do crime estar escuro, a testemunha que realizou o reconhecimento fotográfico se encontrava psicologicamente abalada.
Após o reconhecimento, o delegado concluiu o inquérito policial, sendo o acusado denunciado por homicídio doloso pelo Ministério Público, contudo a respeitável denúncia não merece prosperar, pelos fatos e direitos seguir.
3 DAS PRELIMINARES PROCESSUAIS
3.1 Exceção de incompetência
As exceções dão defesas indiretas apresentadas por qualquer das partes contra o processo, que atacam a sua validade e o desenvolvimento regular, visando o saneamento do processo ou até mesmo a sua extinção.
Conforme se extrai dos autos, o juízo da Vara Criminal de Belo Horizonte/MG recebeu a denúncia do Ministério Público contra Joaquim das Dores pelo crime de homicídio doloso previsto no artigo 121, §2º do inciso IV do Código Penal. 
Em regra, o Direito Processual Penal utiliza a Teoria do Resultado para determinar o local do crime, ou seja, considera-se praticado o delito no local em que a infração se consumou, como determina o art. 70 do CPP:
“Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”.
Contudo, o STJ entende que, quando a vítima é socorrida e morre em lugar diverso daquele em que houve a ação delitiva, a competência deve ser determinada pelo local no qual ocorrera o último ato de execução, e não mais pelo local do resultado.
PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO. ART. 70. CPP. I – o artigo 70 do Código de Processo Penal, explicitamente, indica que o critério ali enunciado atua como regra geral. Incidem pois em casos especiais os princípios reitores da competência. II – O princípio que rege a fixação de competência é de interesse público, objetivando a alcançar não só a sentença formalmente legal e se possível justa. III- A orientação básica da lei é eleger situações que melhor atendam a finalidade do processo. Este busca a verdade real. A ação penal, então, deve desenrolar-se no local que facilite a melhor instrução a fim de o julgamento projetar a melhor decisão. IV – No caso dos autos, a ação foi praticada em Catalão; a morte em hospital de Brasília. A vítima removida em consequência da extensão da conduta delituosa. Evidente na espécie o juízo da ação é o local que melhor atenda o propósito da lei. Ali se desenvolveram os atos da conduta delituosa. Agente e vítima moravam no local. A morte em Brasília foi uma ocorrência acidental. V – Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de direito de Catalão – GO o Suscitado. (CC n. 8.734/DF). (STJ – CC: 151836 GO 2017/0083687-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/06/2017, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/06/2017
Assim dispõe Gustavo Henrique Badaró:
Um tema que tem despertado discussões é o caso de homicídio em que, ante a necessidade de se socorrer a vítima, o resultado morte venha ocorrer em local distinto daquele em que se deu a ação delitiva. Tem-se aceito, em tal hipótese, que o ‘local do crime’, para fins de determinação da competência territorial, será aquele em que ocorreu o último ato de execução, e não o local do resultado. (BADARÓ, 2016, p. 238)
Sendo assim, os autos estão eivados de nulidade, com fulcro no artigo 564, I do CPP. Embora a vítima veio a falecer no hospital de Belo horizonte, o foro competente é o de Contagem, local onde ocorreu o último do ato da execução. Pois é no lugar do crime deve ser aquele em que há possibilidade de se colher o maior número de provas possível, ou seja, naquele em que foi praticado o último ato de execução.
Desta forma, requer seja declarada a incompetência e seja remetido o processo ao juízo competente.
4. DO MÉRITO
Acerca dos argumentos relacionados ao mérito ao analisarmos o art. 564 do CPP, percebemos que existe uma cláusula geral, inteiramente aberta, pois possibilita ao intérprete, além de se utilizar da regra posta para definir o alcance das nulidades, questionar a existência de outros fatos que poderiam levar à invalidade do processo, conforme o que se observa no inciso IV do artigo citado.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...)
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
As formalidades necessárias para a realização do reconhecimento de pessoas e coisas encontram-se previstas no art. 226 do CPP, e a não observância das formalidades legais para o reconhecimento – garantias mínimas para o suspeito da prática de um crime – leva à nulidade do ato.
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: 
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; 
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
Apesar de não estar especificado em lei, o reconhecimento fotográfico tem sido aceito pela doutrina e jurisprudência, mas trata-se de uma prova frágil, que deve ser utilizada apenas quando não for possível o reconhecimento pessoal.
Vale ressaltar, que uma pessoa tornou-se ré em ação penal após seu reconhecimento fotográfico, pela testemunha que no momento do crime não estava no local, o crime aconteceu à noite, portanto o ambiente encontrava-se escuro, o que dificultava a visualização correta do agressor pela testemunha, e além do mais ela se encontrava psicologicamente abalada.
Além disso, não pode ser utilizado como a única prova a embasar uma condenação, exatamente pela sua falibilidade, como disciplina Badaró:
Não se trata, pois de um simples caso de prova atípica, que seria admissível ante a regra do livre convencimento judicial. As formalidades de que se cerca o reconhecimentopessoal são a própria garantia da viabilidade do reconhecimento como prova, visando a obtenção de um elemento mais confiável de convencimento. (BADARÓ, 2016, p. 484)
Esse tem sido também o entendimento majoritário dos tribunais superiores.
EMENTA HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. R PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, 10 por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. (...) HABEAS CORPUS Nº 598.886 - SC (2020/0179682-3).
Constranger alguém a responder a um processo penal apenas com base em reconhecimento fotográfico viola o princípio da inocência ou da não culpabilidade, previsto na Constituição Federal, pois ninguém pode ser processado ou ter a sua liberdade cerceada sem provas ou com fundamento em provas manifestamente ilegais, entendidas como as ilegais e as ilícitas propriamente ditas.
Dispõe a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal: 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; (BRASIL, 1988)
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (BRASIL, 1941)
Assim, a prova que não atende às formalidades legais é considerada ilícita e deve ser desentranhada do processo.
O reconhecimento fotográfico no âmbito da delegacia por si só, não é o suficiente para embasar a denúncia e diante de dúvidas razoáveis acerca da autoria de delito, fragilizando um possível decreto condenatório, é sempre bom lembrar que melhor atende aos interesses da justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente, impondo-se no presente caso o brocardo “in dubio pro reo”. 
5. DOS PEDIDOS
Por todo o exposto e Com base nos fundamentos jurídicos apresentados, a defesa requer seja declarada nulidade do processo, tendo em vista a utilização de prova ilícita pela acusação.
Caso não se entenda pela nulidade, que os autos sejam encaminhados ao juízo competente para seu processo e julgamento, qual seja, Tribunal do Júri da Comarca de Contagem/MG.
Em caso de eventual instrução, requer sejam intimadas as testemunhasdo rol a seguir, para que sejam ouvidas na audiência de instrução e julgamento.
Testemunhas:
1. Nome, endereço.
2. Nome, endereço.
3. Nome, endereço.
4. Nome, endereço.
5. Nome, endereço.
6. Nome, endereço.
7. Nome, endereço.
8. Nome, endereço
Nesses termos, pede deferimento.
Contagem, 17 de outubro de 2019.				
ASSINATURA ADVOGADO
OAB Nº