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DIREITO CONSTITUCIONAL 2015 DIREITO CONSTITUCIONAL DO AUTOR: JOÃO BATISTA CALDEIRA DE OLIVEIRA JÚNIOR É Mestre em Direito pela UNESP (Universidade Estadual Paulista) – Franca - Analista judiciário da Justiça Federal em Ribeirão Preto, 12° Subseção Judiciária - (Tribunal Regional Federal da 3º Região). Foi pesquisador-bolsista junto à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo). É Professor universitário. Professor de Cursos de Graduação e Pós-graduação (Direito Constitucional – Direito da Informática – Direito Administrativo). 20 CONCEITOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL QUE VOCÊ PRECISA SABER SUMÁRIO CAPÍTULO I – CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS – DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Direito Constitucional. Conceito e Objeto............................................ 2. Constituição e acepções........................................................................ 3. Constituição e Elementos....................................................................... 4. História Constitucional - breves apontamentos: a experiência brasileira.. 5. Teoria dos Direitos Fundamentais............................................................ 6. Interpretação constitucional: os novos métodos ..................................... CAPÍTULO II – ESTRUTURA DO ESTADO BRASILEIRO 7. Princípios constitucionais fundamentais.................................................. 8. Princípios constitucionais da Administração Pública............................. 9. Legislativo, Executivo e Judiciário........................................................... 10. Processo legislativo................................................................................. CAPÍTULO III – PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 11. Finanças públicas e sua organização constitucional ...................................... 12. Princípios gerais da atividade econômica............................................. 13 Atividade do Estado no domínio econômico......................................... 14. Sistema financeiro brasileiro.............................................................. CAPÍTULO IV – ORDEM SOCIAL E PRINCÍPIOS CORRELATOS 15. Seguridade Social ......................................................................................... 16. Saúde................................................................................................ 17. Previdência social.............................................................................. 18. Assistência social...................................................................................... 19. Educação, cultura e desporto.......................................................... 20. Meio ambiente na constituição de 1988 ........................................... CAPÍTULO V –REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................. CAPÍTULO I – CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS – DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 Direito Constitucional. Conceito e Objeto O que é o Direito Constitucional? A noção de Direito Constitucional enquanto terminologia ou acepção jurídica, como hoje conhecemos, remonta, na verdade, a segunda metade do século XVIII em França. A Constituição, destarte, passa a ser objeto de estudo na escolástica francesa e, então, é difundida para todo o mundo esta terminologia. O Direito Constitucional reflete a ideia de verdadeira somatória de normas e princípios jurídicos de estruturação do poder político e estrutura do Estado bem como delineação e limites de sua presença frente aos direitos humanos fundamentais e suas garantias. Tais normas, por serem estruturais, qualificam-se por “supremas” no âmbito de todo ordenamento jurídico. Como consequência de suas características ínsitas faz parte do ramo do Direito Público por excelência. O objeto do Direito Constitucional constitui-se no estudo “sistematizado” da Constituição enquanto norma jurídica fundamental (“suprema”) de estrutura. A partir deste esboço pode-se partir para o estudo da verticalização das normas, da estrutura do poder, dos princípios, das liberdades públicas das instituições estatais, etc. Constitucionalismo O que se entende por constitucionalismo? Lembrando Karl Loewenstein (Teoria de la Constitución) Dirley da Cunha Jr assevera que a origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica. Trata-se de verdadeiro “movimento” cujo objetivo é a delimitação do poder estabelecido. O conceito estaria atrelado “à noção de importância da Constituição, na medida em que é através da Constituição que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana com a criação de meios e instituições necessárias para limitar e controlar o poder político...”. Canotilho refere-se a “movimentos constitucionais”. Bulos nos apresenta duas noções. Num sentido mais amplo apresenta-se o constitucionalismo como “fenômeno” relacionado ao fato do Estado concebe uma constituição em “qualquer época da humanidade”, sob qualquer regime político. Num sentido restrito é concebido como verdadeira “técnica jurídica” de tutela das liberdades. Objetivos Resumidamente, dois objetivos fundamentais: a) a limitação da arbitrariedade e poder para preservação dos direitos e garantias fundamentais; b) prestigiar as constituições genericamente que serviriam de “instrumentos” de organização dos poderes políticos e do próprio Estado. Constitucionalismos moderno, contemporâneo e do futuro O que se entende por constitucionalismo moderno? Transcorridas as fases da antiguidade e medieval chagamos ao constitucionalismo moderno que é aplicado como resultado dos movimentos do final do século XVIII (movimentos políticos, jurídicos, culturais), como diz Canotilho. A consequência direta e imediata desta onda renovatória é a confirmação de vetores principiológicos relativos aos direitos e garantias fundamentais que passariam a ser adotados nos textos de vários Estados. Pedro Lenza lembra que dois são os marcos do constitucionalismo da modernidade: a) a Constituição norte-americana de 1787 e ; b) a francesa de 1791. Neste contexto, afrontado o absolutismo, os fortes ideais iluministas fizeram surgir como inexorável consequência a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. O “povo”, agora, passaria a legítimo titular do poder. O que se entende por constitucionalismo contemporâneo (Neoconstitucionalismo)? O constitucionalismo contemporâneo projeta-se no momento agora vivenciamos. Bulos aponta duas concepções. Num primeira consistindo no modelo de Estado de Direito. Tem como características: a) força vinculante; b) supremacia diante do sistema de fontes de Direito; c) eficácia e aplicabilidade de maneira integral do texto constitucional; d) evitabilidade das lacunas “sobreinterpretação”. Numa segunda linha de raciocínio: “denomina-se constitucionalismo o conjunto de concepções oriundos de uma nova Teoria do Direito”. São objetivos desse novo paradigma: o respeito maior aos princípios relativamenteàs normas, maior ponderação do que subsunção, intensificação do direito constitucional, evitando-se os conflitos inócuos, ativismo judicial, preponderância axiológica com afastamento dos chamados “dogmas e axiomas” fechados às discussões. Daniel Sarmento apresenta-nos, em síntese, as principais mudanças paradigmáticas que colaboraram para esse movimento: “a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.” O que se entende por constitucionalismo do futuro? Consiste numa acepção apresentada por Uadi Lammêgo Bulos , citando José Roberto Dromi, resulta num “aperfeiçoamento de um conjunto de idéias” que passaram por uma valorização no âmbito do processo evolutivo. É a esperança por um futuro mais promissor. Cita o autor que o alívio imediato para os males em geral da humanidade é seguir o Evangelho de Jesus. Trata-se de buscar nas bases cristãs (independentemente da religião) ideais de ética, moral, solidariedade, universalidade, entre outros. Nesse sentido também, entre outros doutrinadores, Pedro Lenza faz também menção ao Dromi. 2 Constituição e acepções O que se entende por Constituição? A palavra “constituição” advém do verbo latino constituere que significa estabelecer em definitivo. A ideia de lei fundamental que organiza e estrutura o Estado começa a ser vivenciada após a independência das colônias da Inglaterra na América culminando, em 1787, com a formação dos Estados Unidos e, em 1789, com a Revolução Francesa. O termo “constituição”, numa visão mais ampla, já era abrangido pela chamada Ciência Política e mesmo o Direito podendo ser analisado num espectro que vai da Antiguidade à concepção do Estado Moderno. Em realidade assume diversos significados (do etimológico ao político – Constituição do Estado). Essa pluralidade de acepções ficou recentemente firmada no próprio Supremo Tribunal Federal, na ADIn 595-2/ES, rel. Min. Celso de Mello). Diversos também são os sentidos que a doutrina clássica elenca como elementos de compreensão da fenomenologia constitucional, quais sejam: Conceito sociológico de constituição: (Ferdinand Lassalle), na segunda metade do século XIX, vislumbra a constituição como fruto de uma realidade (constituição real) proveniente do seio da sociedade. Para Lassalle é a Constituição consequência da soma de forças reais do poder e não uma folha de papel. Influência do comunismo. Fala-se, desta forma, em Constituição sociológica. Conceito político de constituição: (Carl Schmitt) segundo a qual seria “um conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental” de um povo. Nesse sentido, para ele, a matéria que não se referisse aos direitos fundamentais, órgãos estatais, estrutura do poder seria considerada lei constitucional, mas não Constituição. O contexto histórico é a segunda grande guerra mundial. Influência do Nazismo. É a noção de Constituição política. Conceito jurídico de constituição: (Hans Kelsen) para quem a Constituição deveria ser analisada sobre outra abordagem, notadamente levando-se em conta dois sentidos fundamentais: o lógico-jurídico em que a Constituição como norma hipotética fundamental. Imaginando-se uma pirâmide essa norma ocuparia o ápice. Assim. É o fundamento de validade das demais normas. No sentido jurídico-positivo a Constituição é a norma posta superior às demais do ordenamento jurídico. É a Constituição jurídica. Outros sentidos: há outros diversos designativos apontados em doutrina tais como Constituição jusnaturalista, marxista, positivista, culturalista, plástica, dirigente, etc. 3 Constituição e Elementos Quais os elementos das constituições? Na visão clássica de José Afonso da Silva, que lembra-nos a divergência doutrinária a respeito do tema, podem ser observados cinco elementos nas constituições: 1. ELEMENTOS ORGÂNICOS: contidos nas normas que organizam a estrutura do Estado bem como os “poderes estatais”. (ex: artigo 2º que fala da separação dos poderes; Titulo III (Organização do Estado), IV (Poderes), Capítulos II e III do Título V (Forças Armadas e Segurança Pública) e VI que organiza a Tributação e o Orçamento; 2. ELEMENTOS LIMITATIVOS: contidos nas normas que delimitam o poder estatal. São os direitos fundamentais expressos ou não numa constituição. Todo artigo que prevê direitos são limitativos. (ex: artigo 5º da CF/88); 3. ELEMENTOS SÓCIOIDEOLÓGICOS: são aqueles que fixam uma ideologia estatal (ex: artigo 4º que fixa os princípios que regem as relações internacionais). Aqueles que contém normas socioideológicas objetivando um “compromisso” das constituições modernas referentemente ao que se designa por “Estado individualista” e “Estado Social” dirigente. (ex: Direitos sociais e Ordem Econômica e Financeira); 4. ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: São os elementos que buscam o equilíbrio e harmonização em caso de “conflitos constitucionais”. Objetivam proteger a constituição, o Estado e instituições democráticas. (ex: Intervenção, artigos 34 a 36, o Estado de defesa (artigo 136) e o Estado de sítio (artigo 137 e ss), a ação de inconstitucionalidade, o processo de emendas à Constituição. 5. ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE: aqueles que preveem as regas para a aplicação das constituições. (preâmbulo ; §1° do artigo 5°; artigos 59 a 69). Estrutura das constituições O que se entende por estrutura das constituições? A estrutura de uma constituição pode ser concebida como um verdadeiro “esqueleto”, como menciona Uadi Lâmmmego Bulos, logo, elemento de sustentação fundamental, como um alicerce de todo o ordenamento. Não obstante a tentativa dos estudiosos da matéria em apresentar uma forma “standart” para esse arcabouço, que remonta as constituições da segunda metade do Século XVIII, depreende-se que este formato ficará na dependência do ordenamento jurídico de cada realidade estatal. No caso brasileiro podem-se destacar os seguintes elementos de estrutura: a) preâmbulo – como vetor principiológico; b) Normas constitucionais centrais – as que se encontram no âmago da Constituição; c) disposições constitucionais gerais – são normas constitucionais de complemento ao texto central; d) atos das disposições constitucionais transitórias; (nesse sentido: Uadi Lammêgo Bulos). 4 História Constitucional - breves apontamentos: a experiência brasileira Qual a História da Constituição Brasileira? Constituição de 1824 Na medida que Napoleão invadia Portugal, em 1808, com a transferência da realeza para as terras brasileiras vai se formando um novo contexto fático, qual seja, a concretização da colonização. A colônia de Portugal passaria a ser chamada de Reino Unido a Portugal e Algarves. As ordenações do Reino ainda vigoravam. Em seguida, após a declaração da nossa independência em 7 de setembro de 1822 éconvocada por Dom Pedro I uma “Assembleia Constituinte com aspectos liberais. Não obstante é, logo em seguida, dissolvida por divergências, prevalecendo o autoritarismo. Nasce desse precedente, finalmente, em 25 de março de 1824 a primeira Constituição brasileira, outorgada, portanto. Nascia a Constituição do Império. Características: Estado unitário, Governo monárquico, centralização administrativa e política (Poder Moderador), previa a preservação de alguns direitos individuais (artigo 179), entre outras. Constituição de 1891 Tendo por Relator Rui Barbosa a Constituição de 24 de fevereiro de 1891 adota um regime representativo, governo presidencialista, forma de Estado Federal e republicano. Foi a primeira Constituição Republicana. Teve vigência até 1930. Houve forte influência do pensamento norte-americano e do positivismo. Características: extinção do Poder Moderador, forma de Governo representativo, abolição de religião oficial, adoção do bicameralismo, sufrágio direto, rigidez constitucional, declaração de direitos, no judiciário, o órgão máximo passa a ser designado por Supremo Tribunal Federal. Constituição de 1934 Com a ruptura da república (“república velha”), em 1930, Getúlio Vargas chega ao poder de forma revolucionária. Grandes transformações são testemunhadas em nível nacional e internacional (Crise de 1929 – “grande depressão”). Como resultado da crise e de fortes movimentos sociais, influenciada pela Constituição de Weimar na Alemanha (1919), ocorre a promulgação do texto constitucional de 1934, com características socialistas (democracia social). Podemos citar neste contexto histórico-social a 2° geração dos direitos humanos. Características: Teve vigência curta (até a Constituição de 1937), foi preservada a inexistência de religião oficial, a forma de governo e regime dotados de representatividade, é mantida a clássica teoria de Montesquieu da tripartição dos poderes, criação do Ministério Público, bicameralismo desigual, com preponderância da Câmara dos Deputados, rigidez constitucional, declaração de direitos, criação do mandado de segurança e ação popular. Constituição de 1937 A chamada “Carta Polaca” foi outorgada por Vargas para o combate imediato das ideias socialistas. teve influência da Carta Polonesa fascista, de 1935 e também de acontecimentos diversos na sociedade como a “intentona comunista” de 1935, que pretendia a tomada do poder e a derrubada de Vargas. Era o início da ditadura (“Estado Novo”). Características: Governo Republicano, Estado federal, o Estado continuava laico (sem religião oficial), manutenção da tripartição dos poderes mas que, na prática, perderam sua funcionalidade, sufrágio indireto, na proposta, o Senado Federal deixaria de existir. Após, foram dissolvidos a Câmara bem como o Senado, além das Assembleias e Câmaras dos municípios. O Presidente passava, agora, expedir decretos-leis, sendo a maior autoridade do Estado (“autoridade suprema do Estado”). Referente à declaração de direitos não se apresentava mais a previsão de mandado de segurança ou de ação popular. A pena de morte era prevista para crimes políticos, para certos tipos de homicídios. O “estado de emergência” foi decretado com a consequente suspensão dos direitos e garantias individuais. Criação do Tribunal de Segurança Nacional. Constituição de 1946 Considerando a queda de Getúlio Vargas, em 18 de setembro de 1946 foi promulgada a “Constituição dos Estados Unidos do Brasil”. O contexto histórico abrange o final da segunda Guerra Mundial em que houve participação brasileira no conflito. Abre-se um processo de redemocratização no País. Características: o texto busca a retomada das idéias liberais da Constituição de 1891 bem como do ideal social da Carta de 1934, há o retorno da figura do Vice-Presidente, bicameralismo, foi instituído o parlamentarismo após o afastamento do Presidente Jânio Quadros, expansão dos poderes da União, criação da Justiça Trabalhista e do Tribunal Federal de Recursos, melhor estrutura dos Municípios. Houve a vedação expressa das penas de morte, salvo exceções previstas, de banimento, perpétua e de confisco. Na prática, não obstante, o foi pouco efetiva. Constituição de 1967 Após o golpe militar de 1964, com a queda de Jango acusado de idéias comunistas, o Congresso Nacional é literalmente “fechado” em 1966 somente tendo retomado suas atividades com o AI 4/66 que foi o ato que culminou com a aprovação da Constituição de 1967. Características: foi outorgada pela ditadura que se instalara. A forma de governo permanecia republicana e o Estado era uma Federação. No entanto como narrado pela doutrina de modo geral, na prática, o federalismo havia sofrido severo “golpe”. Não havia religião oficial. A tripartição de poderes era prevista, mantendo-se, destarte, as idéias de Montesquieu. Foram suspensos os direitos individuais, além dos políticos. Constituição de 1988 A atual Constituição foi promulgada em 5 de outubro de 1988. O Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro José Carlos Moreira Alves acompanhou a implantação dos trabalhos. Fatos no cenário internacional estavam em franca “ebulição” tais como a queda “do muro de Berlim”, símbolo do socialismo. As esperanças para “mudanças” estavam no ar em diversos países. Apelidada “constituição cidadã” em função de inúmeros dispositivos protetivos dos direitos individuais e sociais. Segundo moderna doutrina surgia para nós uma das Constituições mais “bem-intencionadas” que acabou sendo considerada “prolixa” por diversos aspectos como, por exemplo, por excesso de zelo no sentido das tutelas individuais prevendo situações que, evidentemente, poderiam ser objeto de regulamentação por normas “inferiores”. Características: elaborada, de início, com 245 artigos apresentava-se com estrutura inédita com previsão de princípios fundamentais, alocou a ordem econômica em título específico e destacado das demais matérias, criou também o STJ, os Tribunais Regionais Federais, o Mandado de Segurança Coletivo, entre outras tutelas individuais e coletivas. A república constitucional e o sistema presidencialista de governo foi preservado, após o primeiro plebiscito do Brasil (artigo 2° ADCT). A Constituição de 1988 foi influenciada pela Constituição de Portugal, de 1976. É democrática e liberal. 5 Teoria dos Direitos Fundamentais O que podemos entender por Direitos Fundamentais? Os Direitos Fundamentais são o conjunto de instrumentos normativos, principiológicos, deveres e prerrogativas que objetivam a tutela dos indivíduos frente à atividade e poder do Estado. Podemos nos referir aos Direitos Fundamentais em diversos designativos. São conhecidos em doutrina como direitos humanos, liberdades públicas (expressão surgida em França, no século XVIII – expressamente utilizada na Constituição de 1793), direitos naturais, direitos humanos, etc. Importante salientar, todavia, que em doutrina (Bonavides, por exemplo) há quem fale em “promiscuidade” na utilização das acepções como sinônimas, ressalvando que a “expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicistas alemães”. Na Constituição Federal, os Direitos Fundamentais, enquanto gênero, podem ser encontrados no Título II nos seguintes tópicos: a) direitos e deveres individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) direitos de nacionalidade; d) direitos políticos; e) partidos políticos; Um dos marcos relevantes que parte da doutrina aponta como sendo o início dos direitos fundamentais foio cristianismo (Kildare). Nas parábolas de Cristo Jesus afirmava, discorrendo sobre o reino de Deus, “a César o que é de César e a Deus os que é de Deus”. Mas o universalismo dos Direitos Fundamentais foi efetivamente garantido a partir da Revolução Francesa de 1789, com influência de Rousseau (Contrato Social) e o Jusnaturalismo. Os Direitos se distinguem das chamadas Garantias. Rui Barbosa já se preocupava com a questão. Basicamente os direitos têm conteúdo declaratório. Por seu turno a garantia tem o objetivo de assegurar, garantir o direito. Por exemplo: há norma constitucional garantidora da liberdade de locomoção. Como conferir eficácia a essa norma? Através de uma garantia (habeas corpus). Teoria Geral dos Direitos Fundamentais: é a sistematização da somatória de conceitos, ideias, das diversas classificações das liberdades públicas trazendo como vetor axiológico básico a dignidade da pessoa humana. Quais são os Direitos Fundamentais previstos na Constituição de 1988? Os direitos fundamentais, como já delineado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, estão espargidos no texto constitucional. Dessa forma, não obstante expressa previsão do legislador no Título II do texto constitucional que os classifica em grupos distintos, podemos encontrá-los em outros tópicos da Carta. Assim temos, objetivamente, depreendendo-se do referido título: a) direitos e deveres individuais e coletivos; b) os direitos sociais; c) os direitos relativos à nacionalidade; d) os referentes aos partidos políticos; e) os direitos políticos; Que são normas supralegais? Os Direitos Fundamentais também podem ser trazidos para a Constituição através da aprovação de tratados internacionais que versem sobre os “Direitos Humanos”. Terão força normativa constitucional uma vez incorporados, seguindo o procedimento para aprovação das emendas constitucionais. São equivalentes às emendas constitucionais. Pergunta-se: E se não foi observada a aprovação segundo o procedimento das emendas? Terão, ainda, esse tônus? Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que serão consideradas normas supralegais, mas serão hierarquicamente inferiores à Constituição (Pacto de San Jose da Costa Rica – Questão do Depositário Infiel). Características dos Direitos Fundamentais: resumidamente, os Direitos Fundamentais apresentam os seguintes qualificativos: a) Indivisíveis: no sentido de que são direitos que merecem tratamento isonômico e não fragmentário; b) Historicidade: são direitos que evoluíram na medida do transcorrer dos tempos; c) Universais: uma vez que “ultrapassam” limites geográficos e de soberanias; d) Irrenunciáveis: na medida de sua indisponibilidade; e) Imprescritíveis: não há como conceber Direitos que sejam “Fundamentais” e que submetem ao crivo da prescrição; f) Relativos: não obstante haver quem defenda que o princípio da dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto, o fato é que não existem, segundo grande parte da doutrina direitos ou garantias que sejam eminentemente “absolutas” sob todos os enfoques; assim, por exemplo a pena de morte no Brasil em que é admitida em caso de guerra declarada (crimes de guerra). g) Concorrentes: pois há a possibilidade de utilização simultânea dos Direitos Fundamentais; Dimensões dos Direitos Fundamentais O que se entende por Dimensões dos Direitos Fundamentais? Os Direitos Fundamentais, considerando a evolução das liberdades públicas ao longo de processos históricos mais ou menos bem identificados de humanização sofridos pelas sociedades de modo geral, podem ser analisados sob a perspectiva dimensional que foram assumindo. Bobbio faz menção aos períodos de claridade ou “zonas de luz” referindo às “Eras” de direitos. Por outro lado, fala-se em dimensões preferindo-se modernamente à expressão gerações de direitos: a) Direitos de primeira dimensão: que assinalam a evolução de um Estado autoritário para um Estado chamado “de direito”. Os fatos históricos apontados como marcantes dessa fase são a Magna Carta, de 1215, a paz de Westfália (1648), o “habeas corpus act” (1679 ), o “Bill of Rights” (1688), a declaração americana (1776), a revolução francesa, dentre outros. O destaque, aqui, são para os direitos individuais (Bonavides). “Os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade..”. b) Direitos de segunda dimensão: referem-se, principalmente, aos direitos sociais frutos de conquistas revolucionárias (Revoluções Industriais), a partir do século XIX firmando-se, porém, no século XX. Segundo Bonavides também fazem parte destes direitos os culturais, econômicos e os direitos das coletividades. Existe a imposição para o Estado de realizar algo. Exemplos: direito à educação, à moradia, à saúde, etc. Fala-se em prestações positivas no sentido social (Bulos). Podem ser citados os seguintes fatos históricos: a Constituição mexicana (1917), a de Weimar, na Alemanha (1919), o tratado de Versalhes (1919), entre outros. c) Direitos de terceira dimensão: são os relacionados aos direitos de solidariedade e fraternidade (Karel Vasak). Tais direitos têm sido prestigiados nas constituições positivadas do mundo todo (exemplo: Chile, Brasil, Coreia, etc); Bonavides, que fala em “geração, citando Vasak, elenca cinco direitos da fraternidade: 1. O direito ao desenvolvimento; 2. O direito à paz.; 3. O direito ao meio ambiente; 4. O direito de propriedade; 5. O direito de comunicação. d) Direitos de quarta dimensão: são os direitos dos povos no ambiente ou contexto de globalização. São os relativos à informática, às bio-ciências clonagem, etc. (Bulos). Já para Bonavides, os Direitos de quarta dimensão merecedores de destaque são 1. A democracia; 2. O direito à informação; 3. Pluralismo. Segundo esse autor esse direitos “compendiam o futuro da cidadania o porvir da liberdade de todos os povos”. e) Direitos de quinta dimensão: os que correspondem à paz. Qual o objetivo dos Direitos Fundamentais? Os Direitos Fundamentais, enquanto “direitos dos homem”, nas palavras de Norberto Bobbio, já no introito de sua clássica obra “A Era dos Direitos” são erigidos a uma categoria de supremacia. Nesse sentido: “O reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas modernas. A paz, por sua vez, é o pressuposto necessário para o reconhecimento a efetiva proteção dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional” e mais adiante: “o processo de democratização do sistema internacional, que é o caminho obrigatório para a busca do ideal da “paz perpétua”, no sentido Kantiano da expressão, não pode avançar sem uma gradativa ampliação do reconhecimento e da proteção dos direitos do homem”. O que se entende por eficácia dos Direitos fundamentais? Em primeiro plano os Direitos Fundamentais apresentam uma eficácia chamada vertical no sentido que o Estado “deve” regulamentar situações no sentido Estado-particular. Assim, a Constituição deve primar, por exemplo, pelo Direito Fundamental de não interferência em nossa vida ou propriedade privada. De outro lado, quando a relação jurídica se trava entre particulares fala-se em relação de horizontalidade (particular-particular) ou eficácia horizontal. Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou caso, por exemplo, de uma pessoa que fora excluída de uma associação. RE 201.819. Pode ser ainda: mediata ou indireta: a que se refere ao legislador infraconstitucional. Direta ou imediata: os Direitos fundamentais são aplicados diretamente ao particular. Quem são ostitulares dos Direitos fundamentais? Não obstante a Constituição anunciar como titular de Direitos Fundamentais a pessoa natural (brasileiros e estrangeiros), no artigo 5° do texto constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet ressalva que “a determinação da titularidade”... “de direitos fundamentais não pode ocorrer de modo prévio para os direitos fundamentais em geral, mas reclama identificação individualizada, à luz de cada norma de direito fundamental e das circunstâncias do caso concreto...”. E os animais são titulares de Direitos fundamentais? Não obstante doutrina minoritária observar um avanço nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal e a grande maioria da doutrina entende que os animais não detém a titularidade destes direitos. São considerados “objeto” de Direito. Mas a Constituição Federal tutela os animais. Inadmissível a crueldade com relação aos animais nos dias atuais. 6 Interpretação constitucional : os novos métodos interpretativos Qual a diferença de interpretação e hermenêutica? A interpretação e hermenêutica apresentam fundamentos distintos segundo a doutrina constitucionalista. Luiz Roberto Barroso ensina que a hermenêutica tem como marco inicial o estudo de “princípios gerais de interpretação” da bíblia sagrada (textos sagrados). Somente, a posteriori, essa terminologia passou para a filosofia, ciência e, por fim, chegou ao Direito. Por outro lado, a chamada interpretação jurídica “consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos... notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade”. A interpretação constitucional distingue-se da interpretação geral ante a suas vicissitudes. É que, como diz Barroso, a “interpretação constitucional compreende um conjunto amplo de particularidades, que a singularizam no universo da interpretação jurídica”. Nesse sentido, são peculiaridades do direito constitucional: normas superiores (referentemente ao seu status jurídico), são normas que trazem vagueza de conteúdo já que albergam conceitos indeterminados e vetores principiológicos, são normas (referente ao objeto) que tratam da organização e estrutura dos poderes, da definição de direitos fundamentais, são normas que estabelecem “programas” (normas programáticas). Por fim, são normas que contém abordagens de ordem política; Bulos conceitua hermenêutica constitucional como sendo “a ciência que estuda a interpretação das constituições” distinguindo da exegese ou interpretação constitucional que seria, na sua visão, o “ato de se pôr em prática as criações hermenêuticas”. Já a interpretação constitucional é o “ato de descortinar o sentido, significado e alcance das normas constitucionais, tomando como base métodos, princípios e técnicas científicas de exegese desenvolvidas pela hermenêutica”. No que se refere aos métodos que são as formas, os meios, as técnicas para a atividade interpretativa Canotilho em sua clássica obra “Direito Constitucional” já mencionava os métodos (jurídico, tópico problemático, hermenêutico- concretizador, o científico-espiritual e a metódica jurídica normativo-estruturante). Lembra-nos esse autor que o “método justo” em direito constitucional constitui tema de muita controvérsia. Quais são os métodos clássicos de interpretação constitucional? Podemos, em síntese, declinar os mais importantes métodos que, ao longo do tempo, vêm sendo utilizados, 1. Gramatical ou literal ou semântico: concentra-se na análise dos textos, no âmbito da sua literalidade; 2. Lógico: busca a coerência, a racionalidade e a harmonização entre as normas constitucionais; 3. Sistemático: objetivando encontrar o sentido da norma levando-se em conta sua contextualização e inserção num plano sistemático. Há nesta atividade a preocupação da observância do conjunto sistêmico. 4. Histórico: levando em consideração fatores e episódios que levaram à elaboração da norma; 5. Teleológico ou sociológico: visando os fins que a norma pretende alcançar uma vez presente no ordenamento jurídico constitucional; 6. Doutrinário: que observa a posição da doutrina a respeito da temática apresentada; 7. Evolutivo: referindo-se à mutação constitucional; Quais são os métodos modernos de interpretação constitucional? Os chamados “métodos modernos” de interpretação indicados por renomados doutrinadores pátrios, em realidade, já haviam sido observados, entre outros, por Canotilho (Direito Constitucional). Foram estruturados com o objetivo de “suprir” a clássica metodologia na atividade interpretativa. Essa observação crítica também é apontada na doutrina de Uadi Lammêgo Bulos. Nesse sentido: “os métodos modernos de interpretação constitucional nada mais são do que uma releitura de velhos artifícios hermenêuticos com nova roupagem, de modo a ser adaptarem às exigências das constituições modernas”. Paulo Bonavides, em seu turno, tece severa crítica aos modernos métodos de interpretação “a moderna metodologia de interpretação da Constituição ampliou demasiadamente a importância do fato político ao ocupar-se da matéria social, empobrecendo assim a consistência jurídica da Constituição normativa ou conduzindo-a a um estado de crie e carência que se avizinha da desintegração”. Nada obstante seguem seu curso (como aliados aos tradicionais métodos engendrados por Savigny) no intuito de alcançar o sentido, a concretude da norma. Destarte, sinteticamente, temos os seguintes métodos “modernos”: 1. Tópico-problemático: considerando-se a constituição como sistema aberto, busca a descoberta mais apropriada na solução concreta de um caso. (topoi: esquemas de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, pontos de vista comuns – Canotilho). Segundo esse método o intérprete parta da análise do caso concreto (problema) para a norma objetivando a fundamentação decisória. 2. Hermenêutico-concretizador: em que o texto normativo deve ser lido a partir da “pré-compreensao” do seu sentido. Diferente do primeiro método que parte do “problema”, este método parte da constituição para o caso concreto (problema), mas este problema é enfrentado a partir de uma compreensão anterior. O que Canotilho chama de “pré- compreensão” do intérprete referem-se aos pressupostos da atividade interpretativa: a) subjetivos levando em conta o intérprete desempenhando um papel “criador”; b) objetivos referindo-se ao “contexto” e a atividade de intermediação entre texto e o caso ou situação. Fala-se, destarte, em círculo hermenêutico, pois na atividade da aplicação da norma ao caso concreto há um retorno à norma a partir desta prévia análise cognitiva. 3. Científico-espiritual: segundo esse método a atividade deve ser elaborada levando em consideração premissas como a observância de um sistema de valores, da realidade constitucional, fruto de um processo de integração. O intérprete deve estar “sensível” (Canotilho fala em “captação espiritual” do conteúdo axiológico da Constituição) relativamente à dinâmica e mutação da realidade. No mesmo sentido: Rudolf Smend. Do ponto de vista sociológico pode-se dizer que há um “retorno” às idéias de Ferdinand Lassalle (conceito sociológico de Constituição). 4. Normativo-estruturante: segundo o qual traz a tarefa de investigação da relação entre a norma e a realidade em concreto. Não deve o intérprete dissociar-se dessa relação. Citando Friedrich Muller, Canotilho conclui que “o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descobertado icebergnorrmativo”. Assim, a interpretação constitucional seria apenas a “ponta” do iceberg já que existe o chamado “âmbito normativo” que deve ser considerado pelo intérprete. Nesse sentido, além do texto normativo constitucional o intérprete deverá considerar também outros aspectos como valores sociais, momento histórico, contextualizações econômicas, etc. Outros princípios Segundo Gilmar Mendes , citando Hesse e Canotilho, temos: Princípio da unidade da Constituição: segundo o qual a norma constitucional não deve ser considerada “fora do sistema” em que se integra. No escopo de aplicação do referido princípio poderá o intérprete se valer de expedientes tais como a “descoberta de lacunas axiológicas”, por exemplo. Princípio da correção funcional: consistente em mais um critério paradigmático da atividade de exegese. Nesta atividade deve se evitar a deturpação ou inobservância do sistema de repartição de funções entre os órgãos e pessoas com previsão no texto da Constituição. Princípio da concordância prática: de aplicabilidade quando deparamos com “conflitos” entre as normas da Constituição. Fala-se em uma “conciliação” entre as pretensões do intérprete em dar efetividade às normas constitucionais. Os métodos clássicos de interpretação constitucional são dispensáveis ante aos modernos métodos hermenêuticos (neoconstitucionaismo)? Não, são complementares. Os primeiros restaram insuficientes às exigências modernas para a concretização dos princípios estabelecidos no texto constitucional. “Canotilho, ao se referir à interpretação constitucional, esclarece que “no caso de dúvida deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais” Peter Häberle discorre sobre a chamada “sociedade aberta de intérpretes” em que, sinteticamente, afirma que qualquer agente social poderia exercer a atividade interpretativa. Conforme ensina Lenio Luiz Streck: “Embora Häberle não utilize uma abordagem que tenha na reconstrução dos paradigmas filosóficos a sua questão central, penso que a sua obra trás à lume a superação do esquema sujeito-objeto, isto porque, para ele, nem o Estado tem o monopólio e nem o “intérprete” (sujeito). Nada mais, nada menos do que a assunção do paradigma da intersubjetividade. E isso quer dizer: caminho para a democracia”. Quais os princípios instrumentais de interpretação? Segundo Luiz Roberto Barroso os chamados princípios instrumentais de interpretação devem conter certas premissas relativas aos conceitos, à metodologia, à finalística e que precedem a atividade intelectiva do exegeta. Nesse sentido, são citados os seguintes princípios: 1. Princípio da supremacia da Constituição: por força desse vetor constitucional nenhuma norma do ordenamento pode subsistir se não tiver como fundamento de sua validade o texto constitucional. A Constituição, pois, está hierarquicamente superior sobre as demais normas pertencentes ao sistema jurídico normativo. 2. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos: as leis e atos normativos gozam da presunção de validade. Nas palavras de Luiz Roberto Barroso “a presunção de constitucionalidade é uma decorrência do princípio da separação dos poderes” num Estado constitucional democrático de direito. Opera como verdadeiro fator de “autolimitação da atuação judicial”. 3. Principio da interpretação conforme a Constituição: objetiva-se que haja preservação da validade de determinadas normas em que haja suspeição de inconstitucionalidade. “como técnica de interpretação, o princípio impõe a juízes e tribunais que interpretem a legislação ordinária de modo a realizar, de maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais”. 4. Princípio da unidade da Constituição: já citado por Gilmar Mendes e Canotilho, parte do pressuposto que a Constituição é a responsável por conferir unidade em todo o sistema jurídico. Ela é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. 5. Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade: é um dos mais importantes. Este princípio não está previsto expressamente no texto. Exige-se do intérprete “prudência”. Permite que o Judiciário “invalide” atos legislativos ou administrativos. Deve ser verificada a necessidade e a adequação, evitar resultados que sejam mais gravosos se há a possibilidade de chegar ao objetivo através de meios menos gravosos (vedação do excesso), o juiz também pode “graduar o peso da norma” como cita Barroso. Exemplo: direito de liberdade de religião x direito à vida no caso das testemunhas de Jeová. Segundo o Supremo Tribunal Federal extrai esse princípio do princípio do devido processo legal (no sentido material). 6. Princípio da efetividade: partindo do pressuposto a “escada ponteana” que analisa “planos” das normas jurídicas, quais sejam, planos da existência, da validade e da eficácia. A efetividade seria um quarto desdobramento na apreciação das normas. Em síntese, diz Barroso, “efetividade significa a realização do Direito”. O intérprete deverá assumir “compromisso” com a efetividade. CAPÍTULO II – DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 7 Princípios constitucionais fundamentais Qual o conceito de princípio? O professor José Afonso da Silva assevera que conceituar princípio traz certa dificuldade posto que “a palavra é equívoca. Aparece em diversos sentidos”. Bonavides, após larga digressão do processo evolutivo das acepções da palavra princípio entende que “os princípios são as normas-chaves de todo o sistema jurídico...”. Nesse sentido, os princípios acabam irradiando uma forte carga axiológica (valores) adotada pela sociedade. Qual a diferença entre princípio e regra constitucional? O princípio, consoante relata Kildare, citando Guilherme Peña e Canotilho, apresenta elevado grau de abstração. A regra apresenta reduzido grau de abstração e generalidade. Ambos seriam espécies de normas jurídicas. Canotilho acrescenta o grau de determinabilidade segundo o qual os princípios seriam vagos e indeterminados e, portanto, careceriam de mediação que os concretize. Já as regras podem ser aplicadas diretamente. O autor supramencionado ressalva o fato de que ao alto grau de abstração dos princípios não significa que são necessariamente sempre imprecisos ou sempre e inteiramente genéricos. Barroso, por sua vez, apresenta-nos oito dos critérios mais comuns, sob o aspecto doutrinário, para a distinção: a) conteúdo (maior proximidade dos princípios dos valores e do Direito); b) origem e validade (nos princípios são decorrentes do próprio conteúdo); c) compromisso histórico (os princípios são dotados do caráter de universalidade, absolutos); d) função no ordenamento (os princípios apresentam função explicativa e justificante relativamente às regras); e) estrutura linguística (os princípios são mais abstratos que as regras); f) esforço interpretativo exigido (é muito mais exigível em relação aos princípios do que para as regras); g) aplicação; h) (in) determinação de efeitos (as regras tem já preestabelecidos, de logo, efeitos . Qual a localização no texto constitucional dos princípios fundamentais e qual sua importância? Estão previstos no Título I da Constituição Federal (artigos 1° ao 4°). Eles apresentam fundamental importância na medida que orientam a ação dos Poderes do Estado estabelecendo limitações na sua atuação. Kildare menciona que possuem também a função teleológica ou diretiva. Para Bulos “Os princípios constitucionais fundamentais são diretrizes imprescindíveis à configuraçãodo Estado...”. Os princípios fundamentais objetivam, portanto: a) a garantia da unidade constitucional brasileira; b) a orientação do intérprete e c) a preservação do Estado Democrático de Direito. São princípios previstos nos artigos 1° e 2°: 1. Princípio republicano; 2. Princípio federativo; 3. Princípio do Estado Democrático de Direito; 4. Princípio da soberania; 5. Princípio da cidadania; 6. Princípio da dignidade da pessoa humana; 7. Princípio dos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; 8. Princípio do pluralismo político; 9. Princípio representativo; 10. Princípio da separação dos poderes; Importante salientar que há também os princípios que regulam as relações internacionais da República do Brasil tais como: independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, e outros previstos no artigo 4° do texto constitucional. 8 Princípios constitucionais da Administração Pública Quais os princípios gerais que regem a Administração Pública? Os princípios constitucionais são dotados de alta significância, trazendo conteúdo axiológico de relevância quando se trata de Administração Pública. Nesse sentido o Professor Hely Lopes Meirelles os evoca na elaboração do conceito de Direito Administrativo como sendo o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. A Constituição Federal da República prevê tópico específico ao tratar da temática. No Capítulo VII – Da Administração Pública, do Título III – Da Organização do Estado, no artigo 37, estão previstos expressamente os seguintes princípios: 1. Princípio da legalidade O princípio da legalidade, consoante explica Hely Lopes Meirelles , consiste no fato de que o administrador público, na prática de sua atuação administrativa, está sempre sujeito aos ditames da norma bem como às exigências do bem da coletividade. A inobservância do referido comando leva à invalidade do ato, surgindo consequências jurídicas graves para o infrator, dependendo do caso, tais como: responsabilização no âmbito civil, criminal, administrativo, etc. A CF/88 consagra também esse princípio de forma genérica, no artigo 5°. Assim: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, inc. II, da CF)”. Trata-se, em realidade, de verdadeira garantia aos administrados porque a Administração Pública só poderá agir se fundada em critérios pré-estabelecidos na norma. A doutrina, de forma geral, aponta como desdobramentos desse princípio a legalidade penal (tecnicamente chamada de princípio da reserva legal- artigo 1° CP e art. 5.º, inc. XXXIV), a legalidade tributária (artigo 150, inc. I CF/88), etc. 2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade é mais um dos princípios previstos no artigo 37 “caput” da CF/88. Por isso chamado “expresso”. Segundo lembra-nos Hely Lopes Meirelles, esse princípio também é conhecido por princípio da finalidade e que determina ao administrador público a prática do ato administrativo sempre com escopo de se atingir o seu “fim legal”. É dizer, o ato deve existir para cumprir sempre o fim legal para qual foi criado, ou seja, atingir o interesse público ou da coletividade, sob pena de o administrador incorrer em desvio de finalidade, o que tornará o ato inválido (nulo). A lei 9.784/99 aborda o referido princípio. A propósito, vide artigo 2° parágrafo único. 3. Princípio da moralidade O princípio da moralidade é o terceiro princípio previsto na Constituição Federal de forma expressa. Trata-se de um comando elaborado pelo legislador determinando uma lisura na atuação administrativa. Não deve, portanto, o administrador público desviar-se do atendimento aos interesses públicos nem afastar-se do paradigma da moral, ética e boa-fé, sob pena do surgimento de um ato absolutamente inválido (ilegal). Hely Lopes Meirelles lembra, por fim, que “o dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos”. A lei 8.429/92 trata da prática de atos de improbidade administrativa. Por outro lado, o CNJ, relativamente ao nepotismo, vem trazendo importantes regras de moralização em determinados cargos e funções públicas como lembra-nos Pedro Lenza. 4. Princípio da publicidade O princípio da publicidade consiste num dos mais importantes princípios expressos a regerem a Administração Pública. Meirelles assim define a publicidade exigida na Administração: “é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos”. “...é requisito de eficácia e moralidade”. A publicidade, portanto, tem por escopo fundamental propiciar uma maior transparência da atividade pública, facilitando, desta forma, sua fiscalização por todos. A publicidade guarda estreita relação com a ideia de controle. Nesse sentido: artigo 5°, inciso XXXIII da CF/88, que discorre a respeito do direito à obtenção de informações e certidões. Esse princípio comporta algumas exceções como, v.g., certas investigações policiais (artigo 20 do CPP), as ações submetidas a segredo de justiça. Maria Sylvia Zanella Di Pietro relaciona alguns incisos do artigo 5° da CF/88 que têm direta relação com o princípio da publicidade, tais como: LX, XIV, XXXIII, LXXII, XXXIV. A propósito importante também salientar o advento da Lei n. 12.527/2011 que prevê o direito de todos de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse. 5. Princípio da eficiência Esse princípio expressamente consignado na CF/88 foi trazido pela Emenda Constitucional 19/98, que tratou da Reforma Administrativa. Significa, em resumo, que a prática da atividade pela Administração deve sempre primar pela maximização de rendimento com a minimização de custos. Exige esse princípio, por parte da Administração, maior efetividade na prestação dos serviços, na busca por atingir os fins para qual foi criada, ou seja, deve atingir o interesse público. 9 Legislativo, Executivo e Judiciário Como se dá a organização do Poder Legislativo? Preferindo a denominação “função”, José Afonso da Silva assevera que “A função legislativa de competência da União é exercida pelo Congresso Nacional, que se compões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”. Adotado o sistema bicameral. Em seu turno, Uadi Lammêgo Bulos destaca o “princípio da divisão funcional do Poder”. A relevância temática é tão importante que a Constituição proíbe proposta de emenda que busque abolir a separação de poderes. Este autor destaca que o poder político sendo uno acaba desempenhando “funções”, ressalvando que “o que existe, em verdade, é uma separação de funções estatais”. Nos termos do Art. 2º da Constituição temos que “ São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Em conclusão podemos afirmar existem “funções” e “órgãos”. As funções podem ser típicas ou atípicas segundo a doutrina. (por exemplo: o Poder Legislativo tem a função típica legiferante, ou seja, de elaboração das normas e fiscalizatória do Executivo, nos termos dos artigos 61 e 70 e função atípica quando está exercendo a administração bem como julgamentos, nos termos dos artigos 51, IV e 52 XIII. No artigo 48 e ss. podemos encontrar a previsão a respeito das atribuições do Congresso Nacional.O artigo 51 determina a competência privativa da Câmara dos Deputados e o artigo 52 destaca a do Senado Federal. No Poder legislativo Federal há a previsão do sistema bicameral como já adiantado acima. Já nos demais âmbitos há o unicameralismo (Estado, Municípios e Distrito Federal). Teorias Das inúmeras teorias e teóricos que estudaram a organização dos Poderes merece lembrado, notadamente em razão da forte influência nas Cartas brasileiras, Charles-Louis de Secondat (1689-1755) conhecido como Montesquieu e autor da obra “O espírito das leis (1748)” apresentando a conhecida teoria da separação dos Poderes em que estes conviveriam de forma harmoniosa e independentes reciprocamente. Não obstante, Bulos observa que a teoria de Montesquieu deve ser relativizada justamente por força das funções atípicas que têm assumido. Assim fala-se em “Legislativo julgador”, em “Executivo legislador” e Judiciário Legislador. Salienta, outrossim, que no Neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo o princípio da separação de poderes passa a ser considerado como um “direito fundamental”, uma vez que os Poderes do Estados estariam a “serviço” das liberdades públicas, dos direitos humanos e das garantias fundamentais. Como o Poder Executivo é regulamentado no texto constitucional? O poder Executivo tem previsão na Constituição a partir do artigo 76 que determina que “O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado”. Nosso sistema de governo é presidencialista, portanto. Na figura do Presidente da República estarão concentras as funções de chefe de Estado e de Governo. Lembrando que a regra é válida para o Executivo federal. Evidentemente referida fórmula se irradia para os demais níveis da Federação. Fala-se em princípio da simetria ou princípio da parametricidade ou paralelismo. Assim, o Poder Executivo Estadual será exercido precipuamente pelo Governador. O artigo 84 dispõe sobre a competência constitucional privativa do Presidente da República. Como se dá a organização do Poder Judiciário? A função judiciária ou jurisdicional como prefere José Afonso da Silva tem previsão no texto constitucional do artigo 92 ao 126. Trata-se de monopólio do Poder Judiciário, nos termos do artigo 5°, XXXV da Constituição. Silva lembra que a “sentença” é um ato jurisdicional típico deste Poder. Quais são os órgãos da função jurisdicional? Nos termos do artigo 92 são órgãos da função jurisdicional : I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. 10 Processo legislativo Qual o conceito de processo legislativo? José Afonso da Silva conceitua o processo legislativo da seguinte forma: “conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação de leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos”. O processo legislativo brasileiro abrange a elaboração das seguintes espécies normativas (artigo 59): I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Está previsto na Seção VIII do Titulo IV (Da Organização dos Poderes) que sofreu recentemente alteração por força da Emenda Constitucional n° 80 de 4 de Junho de 2014. Segundo doutrina Kildare Gonçalves Filho “o processo legislativo é fenômeno específico do Poder Legislativo, e envolve um conjunto de regras às quais o legislador deve obedecer para a elaboração de lei”. No âmbito do processo legislativo o regimento interno das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal ). Nesse sentido Raul Machado Horta, citado por Kildare. Quais são os atos do processo legislativo? Os atos do processo legislativo são, em síntese: 1. Iniciativa legislativa; 2. Emendas; 3. Votação; 4. Sanção; 5. Veto; 6. Promulgação da lei; 7. Publicação da lei CAPÍTULO III – PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 11 Finanças públicas e sua organização constitucional Quais os fundamentos constitucionais do sistema econômico na Constituição Federal de 1988? As finanças públicas estão sistematizadas no Título VI – que trata da Tributação e do Orçamento, no Capítulo II, a partir do artigo 163. Prevê a Constituição que a Lei Complementar deverá dispor sobre essa temática. O texto constitucional, na lição de José Afonso da Silva, é explícito ao afirmar que a ordem econômica é fundada na “valorização do trabalho humano e na iniciativa privada”. Há a consagração, na Constituição, de uma economia de mercado com natureza eminentemente capitalista mas que ao mesmo tempo valoriza o trabalho humano relativamente aos demais fundamentos da economia de mercado. Qual o fim da ordem econômica? Nos termos da Constituição Federal brasileira, a finalidade da ordem econômica é garantir existência digna, consoante os “ditames da justiça social”, com a observância dos princípios albergados no artigo 170 (tópico 12 abaixo); 12 Princípios gerais da atividade econômica Quais são os princípios da ordem econômica? Os princípios da ordem econômica, previstos a partir do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, no Título VII (DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA), no Capítulo I, como nos lembra Pedro Lenza, podem ser elencados da seguinte forma: 1. Soberania nacional: tem como referencial o artigo 1°, I que o erige à categoria de fundamento da República Federativa; a soberania relaciona-se com o status de independência estatal, no sentido econômico. O objetivo é o resguardo da nossa economia frente aos outros Estados. 2. Propriedade privada: A Carta de 1988 assegura expressamente a propriedade privada como como direito fundamental, nos termos do artigo 5°, XXII.; 3. Função social da propriedade: nos termos do texto constitucional a propriedade privada é um direito fundamental. Mas como todos os demais é relativizado uma vez que deve atender sua função social (artigo 5°, XXXIII); 4. Livre concorrência: corolário da livre-iniciativa, a livre concorrência tem previsão expressa na Constituição. O Estado por imposição do legislador constituinte reprimirá, através da lei, o abuso de poder econômico que objetive à dominação de mercados, também que vise à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros, nos termos do §4°, artigo 173. Vale lembrar, que a Lei n. 12. 529/2011 regulamenta e estrutura o chamado Sistema de Defesa da Concorrência- SBDC. Referido Sistema é formado pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Antes do advento da norma supramencionada, a lei 8.884/94 já havia instituído o órgão (revogada pela nova lei). Hoje o CADE é uma Autarquia Federal de regime especial. Além do CADE o SBDC também é constituído pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda conhecida pela sigla SEAE. A referida lei prevê a partir do seu artigo 31 as infrações contra a ordem econômica. há a previsão de diversas sanções. Os valores arrecadadosde multa são revertidos ao fundo de defesa dos interesses difusos. 5. Defesa do consumidor: também previsto como direito fundamental (artigo 5° XXXII) busca-se a tutela do consumidor numa relação jurídica em que e considerado vulnerável (princípio da vulnerabilidade). Essa proteção conta, outrossim, com o chamado microssistema de defesa do consumidor pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei. n. 8078/09; 6. Defesa do meio ambiente: no ambiente da atividade econômica o legislador constitucional preocupou-se com a questão do “desenvolvimento sustentável” garantindo-se, nos termos do artigo 225 que “todos têm direito ao meio ambiente “ecologicamente equilibrado”, bem de uso comum do povo (trata-se de um direito difuso) sendo essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. 7. Redução das desigualdades sociais: nos termos do Art. 3º do texto constitucional vemos que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;”. Destarte, consoante lembra Pedro Lenza este princípio “é implementado por diversos instrumentos, como a criação de regiões administrativas (artigo 43), a lei que institui o plano plurianual (art. 165 § 1°)...” entre outros. 8. Busca do pleno emprego: Em linguagem econômica significa que está em pleno uso dos meios e fontes produtivas (capacidade ocisosa de produção nula). Juridicamente: significa busca ou geração de mais empregos ou melhores empregos da população economicamente ativa. Há a consagração da valorização do trabalho do homem. 9. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte: com previsão no artigo 179 do texto as microempresas e empresas de pequeno porte recebem um tratamento jurídico distinto e diferenciado relativamente às demais realidades jurídicas empresariais. O Estado se vale desse expediente de forma a propiciar mecanismos de incentivo dessas empresas visando a possibilidade de que as mesmas possam concorrer no “Mercado”. 13 Atividade do Estado no domínio econômico Nas palavras de José Afonso da Silva, nos artigos 170 a 192 são encontradas as “bases constitucionais’ de todo o sistema econômico. O Capítulo I, do Título VII, trata dos chamados “princípios gerais da ordem econômica”, o II discorre sobre a “Política Urbana”; o Capítulo III regulamenta a Política Agrícola e Fundiária e também a Reforma Agrária no Estado; o Capítulo, IV, por fim, estrutura o Sistema Financeiro Nacional. Segundo o autor supramencionado a ordem econômica alcançou dimensão jurídica com a sistematização das Constituições que passaram a estruturá-la. Foi a Constituição de 1934 a primeira a consagrar os princípios bem como normas específicas sobre a ordem econômica. Vale lembrar a forte influência da Constituição de Weimar. Busca-se na atuação estatal a reorganização no sentido econômico relativamente à atuação abrangente em desprovida de certas balizas em função do liberalismo vigente neste contexto histórico. Daí falar-se, hoje, em constituição econômica. O que se entende por constituição econômica? Citando Vital Moreira, José Afonso da Silva assinala que “a constituição econômica formal, como objeto do Direito Constitucional positivo, consiste não num conceito autônomo de constituição ao lado da constituição política, mas, sim, no conjunto de normas desta que, “garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, estabelece os princípios fundamentais de “determinada forma de organização e funcionamento da economia”. Nesse sentido: Kildare Gonçalves Carvalho que também discorre sobre a temática da constituição econômica, entre outros. Como se dá a atividade do Estado no domínio econômico? Resumidamente, pode-se afirmar que a atuação estatal no domínio econômico depende de alguns conceitos prévios, consoante lembra José Afonso da Silva. É dizer, vigora entre nós por força do texto constitucional princípios como o da propriedade privada e livre concorrência (artigo 170). Por exceção admite-se a exploração da atividade econômica pelo Estado de maneira direta (artigo 173). Disso decorre que nossa Constituição é capitalista. Não obstante a constatação dessa realidade ela está aberta às transformações sociais “com base em alguns instrumentos e mecanismos sociais e populares...”. Os conceitos prévios ao entendimento de como o Estado atua na economia podem ser sintetizados a partir da distinção entre serviços púbicos e atividades econômicas. Enquanto esta última se regulamenta tendo por base a livre iniciativa com atuação de empresários (administradores da empresa privada) o serviço público é, por essência, uma atividade do Estado. A partir dessas premissas duas realidades estatais empresariais operam: a) as empresas prestadoras ou exploradoras de serviços públicos (exemplo, Metrô) e as empresas que exploram a atividade econômica (exemplo: Banco do Brasil). As empresas estatais, portanto, se distinguem tendo em vista o regime jurídico adotado. As realidades jurídicas estão nitidamente diferenciadas no texto constitucional, nos artigos 173 e 175. Vejamos: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)... Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ilícitos econômicos Ilícitos econômicos ou ilícito econômico: só existe quando houver abuso. O Estado tem o dever de fiscalizar e reprimir o abuso de Poder Econômico. (artigo 173 § 4). Algumas causas: a) eliminação da concorrência; b) dominação de um mercado relevante; c) aumento arbitrário dos lucros. Exemplos Dumping, cartel (trust), Free Ridding, rente Seeking, etc. 14 Sistema financeiro brasileiro Dispõe o artigo 192 que O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (SFN): é um conjunto de entes e sistemas que determinam as políticas e práticas financeiras do mercado interno. Um destes entes é o CMN (Conselho Monetário Nacional) O sistema financeiro pátrio tinha regramento constitucional que acabou sofrendo revogação por força da Emenda Constitucional n° 40, de 2003. Kildare doutrina que o objetivo da nova redação do dispositivo busca “viabilizar” e facilitar a elaboração e aprovação de normas que estruturem o sistema financeiro brasileiro. Importante frisar, por outro lado, que um dos temas recorrentes relativamente ao sistema financeiro é a disciplina do Banco Central. BACEN: É um ente do CMN e integra o SFN (sistema financeironacional). Atividade financeira: é o objeto do chamado direito financeiro. Vem tratada por diversos institutos do SFN e regulamentada pelo CMN. Sentido amplo: trata-se de toda e qualquer relação financeira relevante para o CMN e para o SFN” (ex: relações bancárias de bancos privados, operações de seguro e resseguro, financiamento bancário, entre outros). Crítica Uadi Lâmmego Bulos adjetiva como “pomposo” e “confuso” o Capítulo que trata do sistema financeiro nacional “só serviu para demonstrar a prolixidade e perda de tempo. É inteiramente inútil tal sistematização, até porque tudo ficou a cargo da lei complementar. Jurisprudência do Supremo Tribunal: “A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.” (Súmula Vinculante 7.) (Súmula 648.) CAPÍTULO IV – ORDEM SOCIAL E PRINCÍPIOS CORRELATOS 15 Seguridade Social Qual a estrutura da ordem social no texto constitucional? “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” ( previsão contida no Título VIII, Capítulo I da Constituição Federal). “A seguridade social prevista no art. 194 da CF/1988, compreende a previdência, a saúde e a assistência social, destacando-se que as duas últimas não estão vinculadas a qualquer tipo de contraprestação por parte dos seus usuários, a teor dos artigos 196 e 203, ambos da CF/1988. Característica esta que distingue a previdência social das demais subespécies da seguridade social, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que seu caráter é contributivo e de filiação obrigatória, com espeque no art. 201, todos da CF/1988.” (RE 636.941, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 13-2-2014, Plenário, DJE de 4-4- 2014, com repercussão geral.) A Constituição Federal, no Título VIII (OrdemSocial), (arts. 193 a 232) de forma estruturada apresenta a organização temática abordando a seguridade social, a saúde, a previdência social, a assistência social. Em seguida trata da educação, cultura e desporto. Também aborda a questão da ciência e tecnologia, do meio ambiente, da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso. Por fim, com o Capítulo VIII trata dos índios. Qual o conceito de seguridade social? Para Sérgio Pinto Martins “é um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra as contingências que os impeçam de prover suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Referentemente à seguridade social podemos citar os principais princípios (expressos e implícitos) que servirão de vetores aos operadores do Direito. Dentre eles destacam-se, segundo Sérgio Pinto Martins: o princípio da igualdade, da legalidade, do solidarismo, da universalidade, da uniformidade e equivalência, da seletividade, das distributividade, da irredutibilidade do valor dos benefícios, da equidade na participação do custeio, da diversidade das bases de financiamento, do caráter democrático e descentralizado da administração, da preexistência do custeio em relação aos benefícios ou serviços. 16 Saúde Quais os fundamentos constitucionais do Direito à saúde no texto constitucional? A Constituição Federal prevê como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Art. 6º ). Por outro lado, o artigo 23 dispõe ser da competência de todos os entes políticos da federação, no termos do inciso II : “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. No mesmo sentido de tutela dispõe o artigo 24 que trata da competência legislativa concorrente (inciso XII). Em nível municipal também existe disposição expressa no inciso VII do artigo 30. Ainda, enquanto instrumento de defesa na sistemática constitucional positiva o artigo 34 prevê até mesmo hipótese de intervenção se não houver aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Já no Título VIII (Da Ordem Social), ao falar da seguridade social, a Constituição prevê que a proteção à saúde faz parte da sistemática constitucional no sentido de que ela compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade em geral. Nesse sentido, nos termos do artigo Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Enquanto dever estatal também lhe compete (artigo 197) as ações, serviços, regulamentação, controle, etc. (artigo 200). Características São diretrizes constitucionais referentemente à saúde (SUS – Sistema Único de Saúde) : a) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; c) participação da comunidade. O Plenário do STF, por sua vez, no julgamento da ADI 3.510, declarou a constitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), por entender que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa humana. (artigo 199 § 4°). 17 Previdência social Qual a sistemática do regime geral da Previdência Social? Nos termos da sistematização constitucional a “previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial...” A previdência social deverá atender os seguintes postulados: “I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes..” Quais os regimes de previdência social? Os regimes de previdência social são: 1. Geral: é o previsto no artigo 201 e 202 da Constituição Federal; 2. Próprio (dos servidores públicos): com previsão nos artigos 39 e 40, além de normas infraconstitucionais; 3. Próprios (relativo aos Militares); Nos parágrafos do artigo 201 podemos extrair diversos regramentos. Nesse sentido, dentre outras regras: a) vedação de “adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”; b) Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao
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