CCJ0003-WL-PA-08-Introdução ao Estudo do Direito-15781

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			 Plano de Aula: 8 - Introdução ao Estudo do Direito 
			 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
			
		
		
			Título
			8 - Introdução ao Estudo do Direito 
			 
			Número de Aulas por Semana
			
				2
			
			Número de Semana de Aula
			
				8
			
 
 Tema
		 Teoria do Ordenamento Jurídico 
		
		 Objetivos
		 
·   Compreender os diversos critérios de classificação das normas jurídicas;
·   Estabelecer a distinção entre os diversos elementos constituintes do ordenamento jurídico, a saber: normas, regras e princípios;
·   Reconhecer o fundamento de validade das normas, à luz da estrutura escalonada do ordenamento jurídico;
·   Conceber o ordenamento jurídico como um sistema que doutrinariamente pode ser fechado ou aberto.
		
		 Estrutura do Conteúdo
	 1. A Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro
1.1. A importância da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro;
1.2. Princípio da obrigatoriedade e da continuidade das leis;
1.3. Vigência da lei e conhecimento da lei.
1.4. Revogação da lei
1.4.1. Ab-rogação;
1.4.2. Derrogação.
1.5. Repristinação no ordenamento jurídico brasileiro.
 
2. Direito intertemporal no contexto da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro e da Constituição brasileira
2.1. A questão da retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis;
2.2. Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova:
2.2.1. Ato Jurídico Perfeito;
2.2.2. Direito Adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e Lassalle);
2.2.3. Coisa Julgada.
2.3. Leis temporárias e perpétuas, comuns e especiais.
 
Referências bibliográficas:
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito.30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense, 2008. ISBN 8530928407
 
Nome do capítulo: Capítulo XXIV – A eficácia da lei no tempo e no espaço
N. de páginas do capítulo: 11
1. Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos
1.1. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções.
 
2. Validade do ordenamento jurídico
2.1. Estrutura escalonada de Kelsen;
2.2. Hierarquia e constitucionalidade das leis;
2.3. Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição Brasileira;
2.4. A visão sistemática do Direito.
 
Referências bibliográficas:
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. Ajustada ao novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2009.ISBN 8502041266
 
Nome do capítulo: Capítulo XV – Experiência jurídica e direito objetivo.
N. de páginas do capítulo: 11
Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma.
A seguir, anexamos algumas considerações a respeito do conteúdo a ser ministrados nesta semana:
O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira.
 
O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurídicas, constitui no seu todo um sistema global que se denomina “ordenamento jurídico�. De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico.
 
Os autores apresentam diversas definições no que diz respeito à definição do ordenamento jurídico.
Paulo Nader leciona que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes�.
Conforme Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)�.
 
Aspecto relevante sobre o ordenamento jurídico é a questão da plenitude. Assim, o ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. É o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. Se ele não fosse sem lacunas e autossuficiente, não poderia cumprir precisamente sua missão.
 
Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados, na forma de atenderem à obediência, aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo, para ter validade, deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na República Federativa do Brasil, os Estados, via de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, isto é, tem poderes explícitos e implícitos que não lhe são vedados pela Constituição Federal. Os Municípios também têm autonomia condicionada. A legislação municipal deve seguir os ditames da Constituição Estadual e, por consequência, da Constituição Federal. Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado, será do Município. Não existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competência.
 
Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções
O professor Canotilho (2000, p. 1123), fornece-nos a explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto, de regras e princípios:
 
• É um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;
 
• É um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess}, traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’;
 
• É um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas;
 
• É um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.
 
Por sua vez, Dworkin (1982, p. 90) mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico.
 
Assim, ao afirmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios e não regras o autor reconhece serem duas espécies de distintas do gênero norma, habitando o sistema jurídico, cuja diferença, trataremos de esboçar adiante.
 
O prof. Luiz Flávio Gomes , a partir do pressuposto pelo qual o Direito se expressa por meio de normas, assim se manifesta: As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quandocolidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
 
A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).
 
Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por força da função fundamentadora dos princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.. Os princípios, ademais, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, senão também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz, pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). Considerando-se que a lei processual penal admite "interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" (CPP, art. 3º), não havendo regra específica regente do caso, torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio.
 
A Hierarquia normativa.
 
O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores, interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen.
As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema.
"Já nas páginas precedentes, por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determina o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque, na medida em que foi produzida por uma outra norma, representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma e outra, a norma assim regularmente produzida, pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela norma é a inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas". (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.Tradução João Batista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 246 e 247.)
Com base nisto, é possível afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem características distintas, notadamente quanto à sua criação. Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada, inovando a ordem jurídica, por outra norma, quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e instituída por órgão superior.
 
Pirâmide de Kelsen.
 
Aprendemos, acima, que, no sistema jurídico, existe a chamada hierarquia de normas. Sendo que na lição de Celso Ribeiro Bastos, "as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas". Assim as normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até a própria Constituição, ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.
 
Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram em escala superior da hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é válida, basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento.
Portanto, podemos, então, transcrever um trecho da obra de Hans Kelsen:
“Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.�(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. – 6. ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998).
 
Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à nossa Constituição Federal .
Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em diferentes graus de hierarquia. 
Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro:
 
• Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.
 
• Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar.
 
• Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc..
 
• Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei.
Exemplo: decretos e portarias.
 
• Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc...
 A norma jurídica e o pós-positivismo 
“ Corrente influente até hoje no meio jurídico, o positivismo não fica a salvo de criticas e questionamentos. Desde o inicio do século XX, com as grandes guerras mundiais, revoluções e regimes totalitários, houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo jurídico e considerar tanto aspectos da realidade como revisitar os aspectos axiomáticos da construção do direito. 
O direito deveria ser refletido a partir de sua função na sociedade, a partir de princípios e regras que trouxessem, mais uma vez, as discussões sobre valores supra-positivos enquanto base da unidade do sistema jurídico. O constitucionalismo moderno e a teoria dos direitos fundamentais são reflexos dessa virada teórica no estudo do direito. 
Em resposta às construções do positivismo normativista, surgem diversas correntesque assumirão o estudo das normas jurídicas a partir de premissas que levarão em consideração outros fenômenos sociais que influenciam diretamente na forma como os operadores do direito entendem e trabalham essas normas. Indo além das limitações que o cientificismo dessa teoria impõe, a partir de outras perspectivas filosóficas e epistemológicas, busca-se o reconhecimento de valores comuns da sociedade. 
Como podemos perceber, todo o estudo sobre a norma sob uma ótica positivista define as questões que vem a surgir sob a premissa da validade: a eficácia, a vigência, sobretudo. E é justamente sob esse ponto central que as correntes pós-positivistas do direito discutem e divergem do pensamento positivista-normativista.� 
Ronald Dworkin critica o positivismo a partir da idéia de que o direito vai além de um sistema de regras baseado num teste fundamental, nos levando a deixar de lado aspectos importantes dos padrões da realidade que não são regras, mas princípios, políticas e outros tipos de padrões Ele argumenta que as limitações das regras estão em sua natureza .lógica, baseada na validade, que ou as inclui imediatamente no mundo jurídico ou as exclui dessa sem que em nada mais elas possam contribuir às decisões tomadas pelos juízes. 
Fortemente influenciado pela doutrina liberal, um dos autores que também critica a noção de validade da norma baseada num teste formal estabelecido por uma norma fundamental é o filosofo também americano John RAWLS. O autor desenvolve seu argumento a partir da idéia de justiça como pressuposto da validade. 
Para RAWLS, a justiça é a primeira virtude das instituições sociais. É a partir de uma concepção partilhada de justiça que se conforma uma carta fundamental para uma associação humana bem ordenada, onde os indivíduos, limitados pelo desejo geral de justiça, não mais estariam compelidos a realizar cálculos sobre interesses sociais. As concepções de justiça especificariam direitos e deveres básicos e determinariam as partes distributivas apropriadas na sociedade.(AAP, A norma jurídica: as construções do positivismo e do pós-positivismo)
	
	 Aplicação Prática Teórica
 Caso concreto 1
Hierarquia e constitucionalidade das leis
Prof.ª Edna Raquel Hogemann
 
O candidato a vereador, José Afonsino, entra na Justiça com uma ação requerendo indenização por danos morais pelo fato de um jornal local haver divulgado que ele possui um imóvel avaliado em R$2 milhões, não declarado no Imposto de Renda. Como fundamento constitucional, refere-se à violação de sua dignidade. O advogado do jornal, em contrapartida, defende seu cliente com base no princípio constitucional da liberdade de expressão.
Você, como juiz que estudou sua graduação na Estácio de Sá, como resolveria esta questão envolvendo normas constitucionais?
 
O que vem a ser o princípio da ponderação de valores?
 
Questão Objetiva
QUESTÃO 35 – ENADE 2006
Nas democracias contemporâneas, a soberania interna da ordem jurídica está intimamente associada:
(A) à norma fundamental do pensamento de Kelsen, tendo em vista que toda democracia pressupõe universalidade de direitos.
(B) às normas do direito internacional, donde derivam as formas pelas quais os regimes democráticos extraem a fundamentação de sua existência.
(C) às normas derivadas da ética do homem médio, fundamento de todo valor e de todo direito.
(D) às normas constitucionais, como base de regramento formal e material de todas as normas do sistema jurídico.
(E) às normas da burocracia de Estado, tendo em vista que o modelo de dominação legal-burocrático do Estado moderno pressupõe atribuição de toda estabilidade do poder à burocracia.