Estudo dirigido - Introdução ao Estudo do Direito I

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Estudo dirigido n° 01 - Introdução ao Estudo do Direito I
Data de entrega: 25 de abril de 2019
QUESTÕES:
1. O que você entende por “ordenamento jurídico”?
Ordenamento jurídico é o conjunto de normas jurídicas em ordem hierárquica, dentro de um sistema normativo. Um ordenamento jurídico segue regras de pertencimento e regras estruturais que estabelecem relações necessárias entre si, considerando o contexto da produção normativa, bem como as técnicas de produção e de integração das normas jurídicas de diferentes áreas do Direito.
2. Atualmente, “texto normativo” e “norma jurídica” são expressões que possuem o mesmo significado? Explique.
Não. O texto normativo se refere ao texto escrito, construído e apoiado no processo legislativo, respeitando a ordem jurídica vigente. A norma jurídica, por sua vez, é dada a partir da interpretação dos textos normativos. Logo, o texto normativo é o direito positivado pelo Estado que permite, a partir da opção político-legislativa adotada, um horizonte de possibilidades para fins de futuras interpretações, que construirão e limitarão uma norma jurídica. 
3. O que você entende por “relação jurídica”?
A relação jurídica é o vínculo que se estabelece entre duas ou mais pessoas, tuteladas pelo Direito, garantindo proteção e/ou conseqüências sobre os agentes sociais, mediante um ordenamento jurídico dotado de direitos e deveres, bem como punições. 
4. Diferencie “norma técnica” de “norma jurídica”.
Há diferenças substanciais nos tipos de normas, enquanto a norma jurídica é obrigatória e impõe sanção, a norma técnica tem um caráter optativo, quando não referendada por uma norma jurídica, não é obrigatória.
5. Qual é a relação entre “validade” e “eficácia” da norma jurídica?
De acordo com o Miguel Reale, não basta que uma regra jurídica se estruture, pois é indispensável que ela satisfaça a requisitos de validade, para que seja obrigatória. A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal (vigência), o da validade social (eficácia) e o da validade ética (fundamento). Do ponto de vista da validade formal, uma norma será formalmente válida se for criada por uma autoridade, respeitando os procedimentos legislativos e o conteúdo das normas superiores, seguindo a hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro. Assim, uma norma que segue tais princípios, tem possibilidade de produzir efeitos e é válida, portanto tem vigência. Dessa forma, a regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz. Nesse sentido, a eficácia se refere a possibilidade concreta da norma produzir efeitos socialmente, mediante o preenchimento de todos os requisitos estatais e sociais para sua aplicação e a garantia do seu respeito social, seja pelo comando e/ou sanção da norma.
6. Explique, em poucas linhas, a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Qual é o papel da “norma hipotética fundamental” na visão desse autor? 
Na Teoria Pura do Direito de Kelsen, o direito somente alcançaria um patamar cientifico quando se desprendesse das questões relacionadas aos valores, aos fatos sociais, as circunstancias e interesses particulares de cada jurista ou de casa época. O papel da norma hipotética fundamental, que tem como característica a exterioridade e superioridade do ordenamento jurídico, é garantir o dever-ser das normas jurídicas, por ser uma norma pressuposta no plano lógico jurídico, é também, o fundamento último de validade do ordenamento jurídico.
7. Explique, em poucas linhas, a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale.
Miguel Reale na Teoria Tridimensional do Direito afirma que a ciência jurídica deve estudar as normas sem abstrair os fatos e os valores presentes e condicionantes no seu surgimento e os supervenientes ao seu advento. De acordo com ele, a estrutura do direito visto como elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a determinados valores, dessa forma, não há como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela.
8. O que você entende por “poder constituinte originário”?
O poder constituinte trata-se do poder de elaborar ou de modificar a constituição, nos regimes democráticos esse poder é sempre o povo, e é exercido por representantes eleitos, os quais formam a Assembleia Nacional Constituinte. O Poder Constituinte Originário é aquele que estabelece a constituição, em virtude da formação de um novo estado ou porque houve alguma ruptura na ordem jurídica ocorrendo a reestruturação do estado. O poder constituinte originário é capaz de inaugurar uma nova ordem jurídica, é ilimitado, incondicionado e detém recepção, em que as normas infraconstitucionais, anteriormente editadas, desde que compatíveis, continuam em vigor, já as incompatíveis são consideradas não recepcionadas.
9. Qual é a função da Constituição na nossa ordem jurídica? 
A constituição tem três funções primordiais: Organizar politicamente o Estado, ou seja, os poderes políticos. Definir direitos fundamentais e traçar programas de governo. Tais funções são regidas pelas normas constitucionais de organização, normas constitucionais definidora de direitos e normas programáticas. Além disso, a partir do princípio da supremacia constitucional, a constituição tem como função nortear as demais normas do ordenamento jurídico. 
10. Os tratados internacionais são normas jurídicas?
Sim. Com base no artigo 102, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal que determina que o Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”, a jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os tratados internacionais e as leis federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os tratados internacionais são incorporado no ordenamento jurídica brasileiro como norma infraconstitucional.
11. Explique, inclusive com exemplos, o que você entende por “controle de constitucionalidade”? E por “controle de convencionalidade”?
Controle de constitucionalidade é a forma que o Estado (Constituinte Originário) encontrou para fazer com que todas as normas jurídicas sejam compatíveis com a Constituição. Através do princípio da supremacia da constituição, a norma constituicional é suprema em relação a outras normas do ordenamento jurídico, desse principio, resulta a compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais e as emendas constitucionais. Não se admite que um ato, hierarquicamente inferior à Constituição, confronte suas premissas, caso em que não haveria harmonia das próprias normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico. Se uma norma juridica for incompatível com a constitucional será inconstitucional. Como exemplo, pode-se citar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento que é inconstitucional uma lei municipal que venha a disciplinar o uso de competência da União, nos termos do artigo 22, inciso XI, a qual é de sua competência legislar sobre o trânsito e transporte. Além de compatíveis com a Constituição, as normas devem estar em conformidade com os tratados e convenções de direitos humanos, a verificação passa pelo método conhecido como controle de convencionalidade. A partir da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro o chamado controle de convencionalidade. Portanto, depreende-se que quando houver lei que for contrária a tratado de direitos humanos, esta não terá validade, em razão de sua inconvencionalidade. Um exemplo disso é a ilegalidade da ementa do RE 349.703 que trata da prisão civil do depositário infiel devido a aplicação do controle de convencionalidade.
12. O que você entende por Neoconstitucionalismo?
O neoconstitucionalismo ouconstitucionalismo contemporâneo é um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, trazendo uma nova forma de ver as normas constitucionais, que reflete uma sociedade mais plural e complexa. Essa corrente está pautada nas seguintes bases: 
Na força normativa da constituição, ou seja, o reconhecimento da força jurídica interna da constituição que a diferencia das demais normas jurídicas. 
Na expansão da jurisdição constitucional, isto é, o entendimento de que as cortes constitucionais, no Brasil, o STF, têm o poder de interpretar a constituição. 
E, por último, nas novas técnicas de interpretação constitucional, como a ponderação como método de decisão, o uso das clausulas gerais e o reconhecimento dos princípios como normas constitucionais. O neoconstitucionalismo traz um novo papel ao judiciário, o de interprete, reduzindo o papel do legislador, em prol do juízo interpretativo conferido ao poder judiciário. 
13. Ainda é válida a classificação dos ramos do Direito em “Direito Privado” e “Direito Público”? Justifique, com exemplos.
Não. Por exemplo, na hipótese da proibição de construção em desacordo com posturas municipais, da interdição da queima de matas ou da obrigatoriedade de se inutilizarem plantações atingidas por pragas, a interpenetração dos interesses públicos e particulares é tão grande que parece haver o sacrifício do individual ao social, porém, na prática, ocorre de modo indireto, vantagem para o cidadão. Delineia-se uma zona de interferência recíproca, o que dificulta a exata caracterização da natureza pública ou privada dessas normas.
14. Os “princípios jurídicos” são normas jurídicas na nossa ordem jurídica? Diferencie-os das “regras jurídicas”. 
Sim. As normas jurídicas se expressam através de regras ou princípios, os princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Contém relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são, sempre podem ter incidência em casos concretos. Os princípios devem ser aplicados mediante ponderação, uma vez que frequentemente entram em tensão dialética. O intérprete, à vista do caso concreto, irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível.  Já as regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada. Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. 
15. Qual instituto é mais importante: regras ou princípios? Explique em sua resposta.
Ambas têm igual importância, entretanto possuem diferentes funções e finalidades. 
16. O que você entende por “ponderação de princípios”?
A ponderação de princípios visa à solução da colisão de princípios, nesse caso um princípio sobrepõe-se a outro, de acordo com os interesses exigidos no caso concreto. A fórmula da ponderação deve respeitar três postulados: a proporcionalidade, a razoabilidade e a adequação. Em relação a adequação, o meio a ser escolhido pelo intérprete deve ser adequado, capaz de atingir o fim proposto. No que refere a necessidade, o meio escolhido deve ser, entre dois meios adequados, aquele que intervenha de modo menos intenso, que se mostre necessário. A proporcionalidade, em sentido estrito, expressa a máxima otimização entre dois princípios colidentes, assim, quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior será a sua importância para a satisfação de outro.
17. O que você entende por “máxima da proporcionalidade”? Ela tem o mesmo significado de “razoabilidade” no processo decisório? Explique.
A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. Para alcançar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses três exames são, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade. A proporcionalidade e razoabilidade, além de origens diferentes, têm propósitos e estruturas que não se identificam. Desse modo, enquanto a proporcionalidade tem ligação estreita com o Direito Constitucional e decorre da natureza principiológica dos direitos fundamentais, a razoabilidade está mais ligada ao Direito Administrativo. Nesse sentido, a razoabilidade dispõe-se apenas à vedação do absurdo, sem a finalidade de harmonizar concretamente direitos fundamentais, em prestígio à inserção dos mais diversos valores na constituição, além de não possuir uma estrutura encadeada com elementos específicos de aplicação, como acontece com a proporcionalidade.
18. O que você entende por “antinomia normativa”? Como se resolve um conflito entre regras jurídicas? 
Antinomias são situações na qual são positivadas duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite e vice-versa. Para que ocorram tais conflitos duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento e devem ter o mesmo âmbito de validade. Esses problemas podem ser solucionados através da aplicação de três critérios: hierárquico, cronológico e da especialidade. O hierárquico é baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra, o cronológico remota ao tempo em que as normas começaram a ter vigência e a especialidade visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. 
19. O ordenamento jurídico possui lacunas? Explique.
Sim. O ordenamento jurídico brasileiro não compreende todas as relações sociais, carecendo de normas específicas ou mesmo de um critério para a aplicação de outras normas, o que se configura, para alguns juristas, um problema de completude. Alguns juristas como o Noberto Bobbio, acreditam que só existe sentido na alusão à completude se partir do pressuposto de que o juiz está obrigado a julgar todas as controvérsias com base em uma norma pertencente ao sistema jurídico, entende-se que se o magistrado estiver autorizado a julgar segundo a equidade, o problema da completude nem se coloca. 
20. Em que medida a máxima da “proteção da dignidade da pessoa humana” é uma norma jurídica? Explique, com pelo menos um exemplo.
Como escrevi anteriormente, as normas jurídicas são expressas a partir de princípios e regras jurídicas. A proteção da dignidade é um principio normativo fundamental que confere unidade, sentido e legitimação a uma ordem constitucional. Inúmeros direitos são explicitações do princípio da dignidade da pessoa humana, por exemplo, os direitos fundamentais, direito a liberdade, direito a segurança. Crimes como difamação e injúria, afetam diretamente o princípio de dignidade da pessoa humana. 
21. É possível falar em Direito sem hermenêutica ou interpretação?
Não. A aplicação do direito não se reduz somente a uma questão de lógica formal, implicando uma série de atos complexos e axiológicos. A escolha da norma jurídica aplicável por si só já demanda uma análise cuidadosa do sistema jurídico, do qual o aplicador do direito deve ter uma visão ampla, além de buscar o apoio dos princípios gerais do direito, bem como da hermenêutica e da interpretação.
22. O que significa “aplicar o Direito”?
Aplicar o direito é utilizar-se das normas jurídicasem adaptação à realidade do caso concreto, ou seja, transformar uma norma legal, na maioria das vezes geral e abstrata, em uma norma individual e concreta. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano.
23. A “técnica da subsunção” (silogismo) é suficiente para resolver problemas envolvendo direitos fundamentais?
Uma vez que o Direito não é somente um conjunto de regras (norma positivada), mas também de princípios, muitas vezes a sua aplicação não se dará de forma tão simples, eis que o modelo da subsunção (aplicação da norma ao caso concreto que se adapta à situação nela prevista abstratamente) nem sempre apresenta uma solução. Não raramente o aplicador encontra-se diante de situações que apresentam choque ou colisão de princípios, devendo utiliza-se das técnicas de ponderação para solução de um caso concreto.
24. O juiz cria o Direito? É possível falar em “discricionariedade judicial”?
Há uma divergência entre autores. De acordo com os ensinamentos do Prof. Luiz Flávio Gomes tem-se que, segundo posição clássica legalista, desenvolvida por Savigny (séc. XIX), e aperfeiçoada por Hans Kelsen (séc. XX), o juiz não cria regra jurídica, mas, somente declara o direito que está previamente definido em lei. Porém, em consonância com a corrente constitucionalista, a partir do momento em que o juiz segue os princípios constitucionais, e diante de lacunas da lei, acaba por criar normas jurídicas. Portanto, para os defensores do neoconstitucionalismo, o juiz declara o direito e cria normas jurídicas. É possível e extremamente importante falar da discricionariedade judicial, uma vez que ela se refere ao poder judicial, de em determinados casos, o juiz ter liberdade de opção, sempre no interesse objetivo da eficácia da prestação jurídica. Há um debate enorme acerca da possibilidade de atuação da discricionariedade pelo juiz. Para Immanuel Kant é necessário ter um rígido sistema legal, sem regras morais ou possibilidade de discricionariedade por parte do julgador. Para Ronald Dworkin, sempre há regras morais e princípios pertinentes, que devem nortear a resolução do conflito, não admitindo o uso da discricionariedade, o que se mostra um controverso, visto que ao se atribuir critérios morais e princípios para fundamentar decisões e ser fonte de parâmetro para a esfera jurídica, concede-se maior discricionariedade ao julgador. Por outro lado, na visão de Herbert L. A. Hart, o juiz deve decidir com discricionariedade quando a norma jurídica não existir no caso concreto. Ele afirma que o ordenamento jurídico não contempla resposta a todos os casos e, portanto, seria necessário o uso da discricionariedade para a decisão, principalmente em casos difíceis.
25. O que é o “senso comum teórico”, na visão de Luís Alberto Warat?
O senso comum teórico na visão de Luís A. Warat é o conjunto das representações, crenças e ficções que influenciam, despercebidamente, os operadores do direito, é um saber teórico acumulado que serve, basicamente, para a prática de um controle. Assim, o senso comum teórico, através da repetição, obtém uma idéia de uniformidade, ganha legitimidade e, gera certo conforto quanto à segurança, pois ao ver a sociedade cercada por um padrão de comportamento cria-se uma idéia de amparo. Esses saberes que se realizam por padrões, fazem com que, ao darem à sociedade sempre as mesmas respostas, estas tenham valores precisos, irrefutáveis e imbuídas de segurança. Warat critica o senso comum teórico ao afirmar que ele sufoca as possibilidades interpretativas, institucionalizando a crítica. Dessa forma, o jurista que não está limitado pelo sentido comum teórico se submete também a encarar dúvidas sobre seus pontos de vistas diante das problemáticas da sociedade.