Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo

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Teoria Constitucional e Direitos Fundamentais
Professora Christiane Schneiski
Constitucionalismo
SITUAÇÃO-PROBLEMA: O Constitucionalismo foi o movimento ocorrido, no mundo inteiro, de criação de Constituições, que são normas bases para o convívio em sociedade. Embora tenhamos uma Constituição bem completa, conhecida como Constituição Cidadã, nem sempre foi assim. O processo de criação das Constituições, tal como conhecemos atualmente, passou por momentos históricos distintos. A doutrina especializada trata de três momentos históricos diferentes da evolução do Constitucionalismo. 
Considerando o acima exposto, quais características diferenciadoras podemos apontar em relação a esses três momentos históricos? 
Constitucionalismo
Constitucionalismo Liberal – individualismo – direitos fundamentais de primeira geração (individuais - civis e políticos)
Constitucionalismo Social – ideias do socialismo – direitos fundamentais de segunda geração ( sociais, culturais e econômicos)
Constitucionalismo Contemporâneo – ideia da dignidade da pessoa humana - direitos fundamentais de terceira geração (paz, autodeterminação dos povos e direitos difusos
Constitucionalismo
Discordância: Constitucionalismo em sentido amplo e constitucionalismo em sentido estrito
Constitucionalismo em sentido amplo:
Mera transformação histórico-constitucional do Estado e dos direitos das pessoas 
Estabelecimento dos “direitos” (privilégios) a partir de estamentos sociais, ou seja, nestas realidades político-constitucionais não havia possibilidade mobilidade social entre as pessoas nas diversas estruturas sociais existentes (clero, nobreza e povo)
Constitucionalismo
Constitucionalismo inglês 
Magna Carta Inglesa 1215
Revolução Gloriosa 1688
Bill of Rights 1689
Ainda continuavam os privilégios e os direitos não eram universalizantes
Constitucionalismo
 Constitucionalismo em sentido estrito:
Técnica jurídica de proteção dos direitos dos cidadãos a partir da limitação do poder do Estado com a teoria da separação dos poderes em um documento chamado Constituição.
Constitucionalismo
Neste tipo de constitucionalismo passamos a contar com direitos mais universalizantes para as pessoas e passamos a contar com a possibilidade de mobilidade social, pois a partir de então, acabam as sociedades dispostas em estamentos e começam as estruturas de classes e a possibilidade, a partir de meritocracia, das pessoas avançarem nas classes existentes na estrutura social. Este tipo de constitucionalismo inicia-se a partir do constitucionalismo liberal, ou seja, a partir da formação do Estado Liberal.
Constitucionalismo Liberal
Surgimento (e surgimento da própria Constituição):
 EUA: Revolução de Independência Americana
1776 (Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia)
1776 (Declaração de Independência)
1781-1783 (Confederação)
1787 (Constituição Americana)
França: Revolução Francesa
1789 (Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão)
1791 (Constituição Francesa)
Constitucionalismo Liberal
Importante observação:
Revoluções burguesas onde se pretendia a máxima da proteção da propriedade a partir da contenção do arbítrio do Estado por meio de Constituições escritas.
Constitucionalismo Liberal
Características: ideário do princípio da liberdade e a máxima da proteção do direito de propriedade
Derrubada do Estado Absolutista
Formação do Estado Liberal de Direito (Separação dos Poderes e Democracia)
Individualismo e igualdade formal
Não-intervenção do Estado
Constitucionalismo Liberal
Liberalismo econômico (liberdade do mercado) e político (direitos individuais/direitos ou liberdades negativas ou direitos de defesa)
Direitos fundamentais de 1ª Geração (Dimensão)
Civis (vida, liberdade e propriedade)
Políticos (sufrágio) 
Constituição de garantia
Constitucionalismo Social
Surgimento:
Constituição Mexicana de 1917
Constituição Alemã de Weimar de 1919
Importante observação:
Revoluções da classe operária formada após o estabelecimento do modelo do Estado Liberal, como contraponto ao Estado Liberal.
Constitucionalismo Social
A opressão à força de trabalho do homem após o início da Revolução Industrial de 1850 produz um efeito catalisador na estrutura social para que estas revoluções sociais pudessem ocorrer. 
Estas revoluções surgem como uma ideia de contenção do Estado Liberal e da falta de atuação do Estado nas relações sociais e da regulação do mercado.
Constitucionalismo Social
Características: ideário do princípio da igualdade e da máxima da ideia de proteção de igualdade material
Relativização do Estado Liberal
Formação do Estado Social de Direito (Estado do Bem-estar social/Welfarista)
Intervenção do Estado e busca de Igualdade material
Ideias do socialismo (valorização do trabalho do homem) (direitos sociais/direitos ou liberdades positivas/prestacionais)
Constitucionalismo Social
Direitos fundamentais de 2ª Geração (Dimensão)
Sociais (direito do trabalho, previdência, saúde, assistência, educação)
Culturais (acesso às fontes culturais) e Econômicos (limitações do Estado ao mercado)
Constituição de balanço
Constitucionalismo Contemporâneo
Contextualizar a Constituição de Weimar de 1919 - Alemanha
Surgimento:
Constituição Italiana de 1947
Corte Constitucional Italiana 1956
Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bonn)
Tribunal Constitucional Federal Alemão de 1951 
Constitucionalismo Contemporâneo
Importante observação:
Fim da 1ª Guerra Mundial em 1919
Tratado de Paz de Versalhes em 1919
Constituição de Weimar de 1919
Ascensão do governo nazista
Início da 2ª Guerra Mundial em 1939
Final da 2ª Guerra Mundial em 1945
Ciência em nível mundial do Holocausto 
Criação da ONU em 1945
Constitucionalismo Contemporâneo
Análise relevante: para que se possa compreender este movimento constitucionalista é importante compreender que com o final da 1ª Guerra Mundial, com a derrota da Alemanha, em especial em razão das várias penalidades pecuniárias que lhe foram impostas pelo Tratado de Versalhes. A Alemanha ficou muito humilhada e completamente enfraquecida economicamente, pois ao mesmo tempo passou a ter que cumprir com as indenizações de guerra e, com a implementação de sua Constituição de Weimar, que possuía um alto conteúdo social e, portanto precisaria de muitos recursos para que as duas realidades fossem viabilizadas (o pagamento das indenizações de guerra e o cumprimento da Constituição social). Fato que não foi possível e, neste contexto, a Alemanha entre em uma severa crise econômica, bem como de sentimento de baixa autoestima do povo alemão que a partir de então se viu completamente desmoralizado interna e internacionalmente. 
Constitucionalismo Contemporâneo
Neste contexto de extrema fragilidade do povo alemão, surgem as ideias que mais tarde seriam aplicadas de modo efetivo pelo governo nazista. As ideias em referência se tratavam de uma excessiva propaganda que fomentava a necessidade de resgate do sentimento de nacionalismo alemão para a recuperação da autoestima de seu povo, porém, como o mencionado movimento se operou a partir de um militarismo, muito embora o governo nazista tenha entrado no poder por meio democrático, pois o povo alemão entendia por legítima a ideia do resgate do nacionalismo, o referido regime descambou para os ataques pela Alemanha a outros Estados europeus e, em razão disso, eclodiu a 2ª Guerra Mundial.
Constitucionalismo Contemporâneo
Com o final da 2ª Guerra Mundial, o mundo teve notícia do holocausto (morte em massa) perpetrado contra várias etnias, mas em especial contra os judeus e se constatou a fragilidade do ser humano frente ao poder econômico e militar de um Estado e por razão disso, num processo de redemocratização do Estados vencidos na 2ª Guerra, tivemos a formação da ONU, bem como das constituições dirigentes, incialmente na Alemanha e na Itália, bem como a divulgação de uma ampla ideologia acerca da necessidade de proteção da dignidade do ser humano e, para se evitar mais guerras, a cooperação entre os Estados, por meio do princípio dasolidariedade que se operou por meio de tratados internacionais. 
Constitucionalismo Contemporâneo
Características: ideário do princípio da fraternidade (solidariedade) e máxima de concretização dos direitos fundamentais 
Desejo de paz mundial por meio da estratégia da solidariedade (tratados DH)
Universalização dos direitos fundamentais
Estabelecimento do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Formação do Estado Contemporâneo/ Estado Constitucional de Direito (Constituição suprema e com força normativa)
Constitucionalismo Contemporâneo
Direitos fundamentais de 3ª Geração (Dimensão)
Paz
Autodeterminação dos povos e dos indivíduos
Direitos difusos (meio ambiente e consumidor)
Constituição de dirigente
Constituições Brasileiras
1824 – Império – separação dos poderes – Poder Moderador – liberal 
1891 – Constituição Republicana (Federação) – liberal 
1934 – Constituição Social – social 
1937 – Constituição “Polaca”
1946 – Constituição democrática – social
1967/1969 – Constituição do regime militar 
1988 – Constituição Dirigente – contemporânea
Neoconstitucionalismo
Perceberam que toda vez que falamos de constitucionalismos diferentes fizemos referências à Constituições diferentes?
Aqui não há uma nova Constituição. Há crise daquela que já existe. 
Neoconstitucionalismo
Contexto: 
Crise no Direito: segurança e justiça
Princípios (valores) e força normativa (normas programáticas)
Doenças da Constituição: inefetividade de suas normas (omissões)
Neoconstitucionalismo
Nota relevante: sobre o neoconstitucionalismo, é importante ter em mente que, muito embora continuem os mesmos textos constitucionais, tivemos a necessidade do desenvolvimento deste novo movimento constitucional em razão de que o modelo de Constituição que surge no constitucionalismo contemporâneo nos trouxe muitos problemas, ou menos, muitas dificuldades de realização. Referida realidade se operou em razão da dificuldade de concretização dos conteúdos sobre os valores e sobre os direitos sociais, trazidos por meio de normas constitucionais de eficácia limitada (programáticas), pois estas somente se concretizam em razão da implementação de políticas públicas pelo Legislativo e pelo Executivo. 
Neoconstitucionalismo
Assim em razão da alta carga axiológica (princípios, normas de textura aberta), bem como das normas programáticas, pois ambos precisam sofrer um complemento por meio da interpretação do magistrado diante da análise da solução dos conflitos havidos entre os princípios, por exemplo, a necessidade de uma análise para completar o significado do princípio da dignidade da pessoa humana, posto que este princípio é fundamento da República, conforme artigo , 1º, III, CF/88.
Para uma melhor organização do neoconstitucionalismo, a doutrina (Canotillho) estabeleceu seus três marcos:
Neoconstitucionalismo
Marcos:
Histórico
Filosófico
Teórico
Neoconstitucionalismo
Marcos do neoconstitucionalismo:
Marco histórico:
Itália:		Constituição Italiana de 1947 e Corte Constitucional Italiana de 1956
Alemanha: 	Lei Fundamental de Bonn de 1949 e Tribunal Constitucional Federal da Alemanha de 1951
Brasil: 		Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e novas competências do STF 
Estas referências históricas são importantes em razão de marcarem o processo de redemocratização nestas experiências constitucionais
Neoconstitucionalismo
Marco filosófico:
Pós-positivismo (aproximação do Direito às questões morais) 
Realização dos princípios (valores)
Justiça distributiva (prestação da tutela jurisdicional como uma forma de cumprir função social da justiça)
Antes: Direito=Lei. Agora: Direito=Justiça
Neoconstitucionalismo
Marco teórico:
Força normativa da Constituição (Konrad Hesse)
Expansão da jurisdição constitucional (novas ferramentas processuais)
Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional (técnica constitucional da ponderação de interesses para julgar princípios)
Neoconstitucionalismo
Judicialização da política e ativismo judicial – tensões entre as instituições
-Aborto dos fetos anencéfalos
-União estável nas uniões homoafetivas
-Cotas raciais
-Prouni
Debates sobre princípios constitucionais e omissões constitucionais
Estudo de Caso
Estudo de caso: a Constituição brasileira de 1988 foi denominada como a Constituição cidadã, em discurso proferido pelo deputado Ulysses Guimarães, à época da promulgação da Carta, presidente da Assembleia Nacional Constituinte. Ainda, disse que a Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca. Fonte: Agência Senado (Fonte: Agência Senado Notícias. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2008/09/29/em-discurso-historico-ulyssesguimaraes-comemora-a-promulgacao-da-carta-de-1988) Com base nos trechos do discurso acima destacados e a partir da análise do texto constitucional, pergunta-se: 
A) O que diferencia a Constituição de 1988 das Constituições que a antecederam? 
B) Quais fundamentos foram utilizados para a categorização da Constituição de 1988 como Constituição cidadã? 
Estudo de Caso
A) O que diferencia a Constituição de 1988 das Constituições que a antecederam? Seus fundamentos.
 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
V - o pluralismo político.
Estudo de Caso
B) Quais fundamentos foram utilizados para a categorização da Constituição de 1988 como Constituição cidadã?
A ampliação dos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais, especificados na ordem social, edificados sob o primado do trabalho do homem visando bem-estar e justiça sociais. 
Atividade autônoma
01) O Constitucionalismo pode ser estudado sob a perspectiva jurídica, sociológica ou política. Há a ideia de que o Estado, como organização política capaz de referenciar seu povo, deve possuir uma Constituição, que contenha as regras que imporão limitações do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses, e a quebra do Estado de direito. Assim, é verdadeiro o que se afirma em:
 a) A Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791 foram um marco para a história do constitucionalismo 
b) A Constituição Federal brasileira é a sexta no ordenamento jurídico brasileiro 
c) Após a declaração de independência do Brasil em 1822, a história constitucional brasileira nasce a partir das inovações trazidas pela Constituição americana
 d) O poder moderador é instituído com a Constituição de 1891
 e) A Constituição de 1934 teve o objetivo de resgatar direitos presentes na Declaração Universal dos Direitos Humanos
Atividade autônoma
02) João aborrecido pelo fim do seu relacionamento com Marilda, divulgou fotos de Marilda, na intimidade em site de relacionamento social. Indignada Marilda procurou um advogado e entrou judicialmente contra João, pedindo não apenas a retirada das fotos, como a reparação por danos morais. Com base nesse relato, assinale a alternativa correta no que diz respeito ao fundamento constitucional aplicável ao caso: 
a) A Constituição Federal de 1988 trouxe garantias quanto a divulgação de informações em redes sociais, devido ao amplo processo de debate com a sociedade civil 
b) A fundamentação não trouxe nenhum dispositivo que possa beneficiar o pleito de Marilda 
c) A CF/88 traz expressa previsão quanto aos danos morais decorrentes de rompimento de união estável 
d) A CF/88 trás em seu bojo regras abertas, que se traduzem em princípios a serem usados para análise da legislação infraconstitucional. Esse é o fundamento do pedido de Marildae) Provavelmente não foi usado nenhum fundamento constitucional mas apenas o código civil de 2002
Atividade autônoma
 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;