Poder Constituinte

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Teoria Constitucional e Direitos Fundamentais
Professora Christiane Schneiski
Poder Constituinte
Situação-problema: (FCC-2017-Adaptada) O Poder Constituinte é o poder de criar ou de mudar uma Constituição. Anterior a qualquer regulamentação jurídica, é conhecido por ser a autoridade suprema de um ordenamento jurídico. Considerando o exposto, analise a situação a seguir: O Presidente da República propôs projeto de emenda à Constituição Federal para que fosse alterada a idade mínima para a aposentadoria dos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tendo a proposta sido aprovada, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, pelo voto de 3/5 dos respectivos membros. Essa modificação do texto constitucional pode ser entendida como sendo uma expressão do poder constituinte? De que tipo?
Poder Constituinte
Sim. Expressão do Poder Constituinte Derivado Reformador para realizar emendas à Constituição. Art. 60 da CF/88.
Poder Constituinte
Situação-problema: CASAMENTO GAY NÃO É LEI, MAS É DIREITO GARANTIDO PELA JUSTIÇA; ENTENDA. Decisões do STF e do CNJ garantem a união homoafetiva no país. (...) A união entre pessoas do mesmo sexo foi declarada legal pelo Supremo Tribunal Federal em maio de 2011. Em 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou uma resolução que permitiu aos cartórios registrarem casamentos homoafetivos. Fonte: Folha de São Paulo. O artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988 dispõe que: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A norma constitucional acima foi objeto de algum tipo de alteração por meio do poder constituinte derivado?
Poder Constituinte
Sim. Foi objeto do Poder Constituinte Difuso.
Poder Constituinte Difuso: pela força normativa da Constituição, interpretar um dispositivo constitucional e, mudar o sentido sem mudar o texto (mutação constitucional). Konrad Hesse
  Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Poder Constituinte
Teoria Originária: Emmanuel Sieyès
Período da Revolução Francesa e de influências do Iluminismo.
Obra: O que é o Terceiro Estado?
Força latente da nação que cria uma Constituição.
Teoria de legitimidade de uma nova estrutura que entra no poder (Burguesia que depõe o Estado Absolutista).
Crítica atual: força latente do povo e não da nação.
Poder Constituinte
Poder Constituinte histórico: que é o primeiro a existir em um Estado – 1824.
Poder Constituinte revolucionário: que são todos os outros que surgem após o histórico, são aqueles que vão revolucionando a ordem instaurada:
1891
1934
1937
1946
1967
1988 
Poder Constituinte
Poder constituinte
Poder Constituinte Originário
Poder Constituinte Derivado
Poder Constituinte Derivado Reformador
Poder Constituinte Derivado Revisor
Poder Constituinte Decorrente
Poder Constituinte Difuso
Poder Constituinte Transnacional (Direitos Humanos)
 Poder Constituinte
Poder Constituinte: força latente do povo que cria ou altera uma Constituição
Poder Constituinte originário: poder (força latente do povo) de criação de nova Constituição
Características:
Inicial: inaugura uma nova ordem jurídica e rompe com a anterior, formando um novo Estado.
Ilimitado: não se submete a nenhum outro tipo de poder anterior, inferior ou exterior.
Incondicionado: não se submete à forma prévia estabelecida.
Poder Constituinte
Críticas à características da ilimitabilidade e da incondionabilidade
Ilimitabilidade: tratados sobre direitos humanos
Ex. caso do infiel depositário do Pacto de São José da Costa Rica
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 
Súmula vinculante nº 25
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Poder Constituinte
Incondicionabilidade: cortes constitucionais que aprovam constituições antes de sua vigência.
Ex.
República Sul Africana no regime após o Apartheid editou sua Constituição em 1996 pelo Parlamento, mas somente entrou em vigor em 1997 após sua Corte Constitucional Chancelar sua validade.
 Poder Constituinte
Poder Constituinte derivado: poder de alterar a Constituição ou de criar (regulamentar) as Constituições estaduais
Características:
Secundário: sua legitimidade decorre do originário.
Limitado: se submete aos limites do Poder Constituinte Originário. 
Condicionado: obedece às formas estabelecidas anteriormente à sua existência.
OU seja, é tudo que o originário não é.
 Poder Constituinte
Poder Constituinte Derivado Reformador: alteração da Constituição pelo artigo 60 da CF/88 por meio de emendas.
	Limites materiais (cláusulas pétreas – forma federativa, voto direto, secreto, universal e periódico, separação dos poderes e os direitos e garantias individuais – 60, parágrafo 4º CF/88).
	Limites circunstanciais (intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio – 60, parágrafo 1º CF/88).
	Limites formais (todos os demais dispositivos do artigo 60, pois estabelecem normas acerca do procedimento a ser seguido sobre o processo legislativo da emenda constitucional de reforma.
Poder Constituinte
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Poder Constituinte
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Poder Constituinte
Na mesma sessão legislativa (ordinária) – regra do art. 57/CF88
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. 
Perceba, não é um ano. É o conjunto de dois períodos, pois entre eles há o recesso legislativo.
Quando o art. 60 fala na mesma sessão legislativa ele não se refere à sessão do dia, mas à sessão do art. 57, caput da CF/88.
 Poder Constituinte
Revisor: atualização da Constituição pelo artigo 3° ADCT.
 Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
Lembrar que este tipo de poder constituinte derivado se destinava a promover uma atualização geral da Constituição por questão de transição e para que isso ocorresse destinou um processo legislativo mais simples que o processo do Art. 60, por isso, não podemos mais cogitar da utilização deste procedimento para que a Constituição possa ser alterada. 
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Poder Constituinte
Decorrente: regulamentação (criação) das Constituições estaduais pelo artigo 25 da CF/88.  Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Princípio da simetria em razão da forma de Estado Federação.Poder Constituinte
Poder Constituinte Difuso: pela força normativa da Constituição, interpretar um dispositivo constitucional e, mudar o sentido sem mudar o texto (mutação constitucional). Konrad Hesse
Exemplo:
Art. 5º (...)
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Poder Constituinte
Pode Constituinte Transnacional: é o Poder supranacional. É fonte de validade da cidadania universal. É construído por força da globalização (mundialização), solidariedade e proteção dos direitos humanos. A Constituição de expande para os limites do Estado em razão dos direitos humanos.
Ex: Cláusula de abertura dos direitos fundamentais
Ex. Art. 5º (...)
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Poder Constituinte
EFEITOS TEMPORAIS DA NORMA CONSTITUCIONAL
Questiona-se como fica a Constituição antiga e o ordenamento antigo frente à nova ordem?
Poder Constituinte 
-RECEPÇÃO
-Por este fenômeno continuam válidos todos os atos e leis praticados na vigência do ordenamento antigo desde que sejam recebidos materialmente pela nova Constituição. Portanto não precisam ser retirados do ordenamento jurídico
-Exigência de compatibilidade material e não formal. 
EX. Código Tributário Nacional
EX. Código Civil anterior que era de 1916
Poder Constituinte 
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: normas constitucionais revogadas pela ordem constitucional nova podem passar para a categoria de norma de status de lei ordinária. Essa possibilidade somente existe se expressamente disposta pela nova constituição.
Ex. Mandado de Segurança entre a Constituição de 1934 e a Constituição de 1937.
Poder Constituinte 
REPRISTINAÇÃO: é a possibilidade da nova Constituição revalidar atos e leis revogados por Constituições antigas. 
O Artigo 2º, §3º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) nega a possibilidade de repristinação(Decreto-Lei nº 4.657/42 modificado pela Lei º 12.376/10).
-Em regra é vedado, porém, se a própria Constituição asseverar será possível.
Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 3o  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Estudo de Caso
Estudo de Caso: Emmanuel Joseph Sieyès, abade francês, autor da obra Quest-ce que le Tiers État?, é conhecido como responsável pelas primeiras teorizações sobre Poder Constituinte no contexto da revolução burguesa. O pensamento político de Sieyès apresentou-se como uma proposta de limitação ao poder da assembleia legislativa. Trazendo as concepções de Sieyès ao contexto histórico-nacional do poder constituinte de 1988, avalie as características e limitações do Poder Constituinte a partir da seguinte frase do Presidente da Assembleia da República de Portugal, deputado Victor Crespo: a nova Constituição brasileira é moderna e avançada, fonte de paz e progresso, em sintonia com a mentalidade e vontade dominante de uma população pacífica desejosa de progresso e bem-estar. A colocação no texto dos aspectos relativos aos direitos e garantias individuais antes das disposições sobre organização e poderes do Estado demonstra simbolicamente a precedência e supremacia do indivíduo e da sociedade civil. (Fonte: Fonte: Agência Senado: Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2008/10/02/5-deoutubro-de-1988-um-dia-historico) 
Estudo de Caso
A obra de Emmanuel Joseph Sieyès, não traz questões sobre limitações ao pode constituinte, muito pelo contrário, traz a ideia de ilimitabilidade ao poder constituinte originário, para que ele não se submeta a nenhum tipo de poder, nem ao poder ordenamento jurídico anterior, nem ao poder do ordenamento inferior nem ao poder exterior ao Estado. 
 Sobre a CF/88, comentada no caso, ela fica adstrita somente aos anseios da sociedade para qual ela foi realizada. 
Estudo de Caso
Estudo de Caso: Suponha que Governador recém-eleito ao Governo do Estado X, decida que a Constituição do Estado precise ser alterada, pois entende que muitos dispositivos nela constantes não se aplicam mais e, para tanto, convoca uma Constituinte. Consultada, a Advocacia Geral da União proferiu um parecer recomendando que eventuais alterações fossem feitas via Emendas e não mediante uma nova Constituição. Ante a situação hipotética narrada, responda se as Assembleias Legislativas poderão alterar suas Constituições estaduais. Responda com base nos estudos sobre o Poder Constituinte dos estados-membros, características e limites.
Estudo de Caso
Sim. Pelo princípio da Simetria, onde as regras que existem para União na Constituição Federal possuem força de repetição obrigatória para os Estados-membros, as Assembleias Legislativas podem alterar as suas Constituições dos seus Estados-membros, assim como o Congresso Nacional altera a CF/88. Desde que respeitem os limites consignados na CF/88.
Atividade Autônoma
Questão 01) Segundo Carl Schmitt, teórico constitucionalista alemão, a Constituição poderá nascer de duas formas: mediante decisão política unilateral do sujeito de Poder constituinte; e mediante convenção plurilateral dos vários sujeitos que compõe o poder constituinte (SCHMITT, 2006, p. 66). Assim é correto afirmar:
 a) Há titularidade ilegítima do Poder Constituinte Originário quando sua fonte não derivar da soberania popular, posto que o povo é o detentor do poder político 
b) A usurpação do poder constituinte se dá quando por revolta popular, há imposição de regramento constitucional
 c) Não há exemplos de Constituinte no Brasil que tenha elaborado Constituição sem indicação popular 
d) Sociedades autoritárias não têm legitimidade para exercer o poder constituinte
e) O poder Constituinte derivado é exercido pelo povo
Atividade Autônoma
Questão 02) Há limites quanto ao poder de reforma da Constituição, tanto no que diz respeito a forma quanto a matéria. Sobre o tema analise as assertivas abaixo: 
I) Os limites formais impõem procedimento a ser obedecido nas votações de Emendas (correta – procedimento) 
II) O artigo Art. 60, 1º, segundo o qual – a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio, representa uma limitação circunstancial (correta – circunstâncias impeditivas) 
III) A Constituição estabeleceu limites temporais para o poder derivado reformador, conforme o artigo 3º da ADCT (errada – no 3º do ADCT consta o poder constituinte revisor)
IV) A matéria constante de proposta de emenda rejeitada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (correta – artigo 60, parágrafo 5º CF/88) 
V) A separação de poderes pode ser objeto de emenda desde que precedida de plebiscito (errada – a separação de poderes é uma cláusula pétrea que não permite alteração)
Atividade Autônoma
São corretas as assertivas:
 a) I, II e III
 b)I, IV e V 
c) I, III e V 
d)IV e V 
e) I, II e IV
Atividade Autônoma
Questão 01) Uma lei X editada já após a CF/88 que previa o uso de determinadas áreas para manejo agrícola. Ocorre que Emenda Constitucional alterou a permissão, transformando as áreas de reserva como impraticáveis ao uso, sob qualquer hipótese. Assim, assinale a alternativa correta:
a) A Lei X terá seu efeito vinculante, tendo em vista ter sido publicada após a CF/88 (errada, pois teve emenda após a lei)
b) Houve inconstitucionalidade superveniente, portanto a Lei deixará de ter aplicação
c) Pode-se dizer que houve repristinação e portanto, a norma Constitucional anterior não valida (a repristinação tem que ser expressa para que possa ser válida)
d) Ocorreu o fenômeno da desconstitucionalização da norma (não houve uma nova constituição estabelecendo norma constitucional antiga em lei infraconstitucional) 
e)Ocorre a irretroatividade da norma Constitucional,prevalecendo a lei X em sua vigência (não, pois teve emenda)
Atividade Autônoma
Questão 02) O Poder Constituinte derivado tem por objetivo adequar a Constituição às mudanças que ocorrem no meio social, político e econômico ao longo do tempo. A mudança se dá através da reforma de dispositivos sem, contudo, alterar a essência da Constituição. Assim, assinale a alternativa correta.
a) O poder de reforma poderá ser exercido através da propositura de Emendas Constitucionais
b) A rigidez constitucional que não é o caso do Brasil impõe quórum especializado para aprovação de propostas (errada, a Constituição é rígida)
c) O poder derivado não tem suas limitações oriundas do texto constitucional originário (errada, têm suas limitações, secundário, limitado e condicionado) 
d) O poder de Reforma não pode ser exercido por meio de revisão apenas de EC (errada, houve reforma por meio de revisão também, porém não pode mais ser utilizada)
e) O poder originário não interfere no poder derivado (errada, impõe limitações)