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Bem-vindo ao estudo para o Exame de Ordem. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como a Banca costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos mailto:pdfadverum@cers.com.br 2 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Administrativo da seguinte forma: RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA Como dito, sabemos que estudar de forma direcionada, com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes, é essencial. Afinal, uma separação planejada pode fazer toda diferença. Pensando nisso, através de estudo realizado pelo nosso setor de inteligência com base nas últimas provas, trouxemos os temas mais abordados nessa disciplina! Poderes administrativos 6% Licitações e contratos 12% Atos administrativos 6% Serviços públicos 24% Agentes públicos 12% Intervenção estatal na propriedade 12% Controle da Administração Pública 18% Improbidade administrativa: Lei 8.429/92 12% Poderes administrativos Atos administrativos Licitações e contratos Serviços públicos Agentes públicos Intervenção estatal na propriedade Controle da Administração Pública Improbidade administrativa: Lei 8.429/92 3 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceito, fontes e sistemas. Capítulo 2 – Regime Jurídico Administrativo. Capítulo 3 – Organização Administrativa. Capítulo 4 – Entidades Paraestatais e Terceiro Setor. Capítulo 5 – Poderes Administrativos. Capítulo 6 – Atos Administrativos. Capítulo 7 – Serviços Públicos. Capítulo 8 – Licitação. Capítulo 9 – Contratos Administrativos. Capítulo 10 – Processo Administrativo. Capítulo 11 – Agentes Públicos. Capítulo 12 – Responsabilidade Civil do Estado. Capítulo 13 – Bens Públicos. Capítulo 14 – Controle da Administração Pública. Capítulo 15 – Improbidade Administrativa. Capítulo 16 - Intervenção do Estado na Propriedade. Prescrição Administrativa. 4 SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 1 ......................................................................................................................... 7 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. ....... 7 1.1 Formação do Direito Administrativo.................................................................................................................. 7 1.1.1 Contribuição do Direito Francês .......................................................................................................................... 8 1.1.2 Direito Administrativo Alemão .............................................................................................................................. 9 1.1.3 Direito Administrativo Italiano ........................................................................................................................... 10 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro........................................................................................................................ 10 1.2 Conceito ......................................................................................................................................................................... 12 1.2.1 Critério das Relações Jurídicas ........................................................................................................................... 12 1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico .................................................................................................................... 13 1.2.3 Critério do Poder Executivo ................................................................................................................................. 13 1.2.4 Critério Negativo ou Residual ............................................................................................................................ 13 1.2.5 Critério Legalista ........................................................................................................................................................ 13 1.2.6 Critério do Serviço Público .................................................................................................................................. 13 1.2.7 Escola da Puissance Publique ............................................................................................................................. 13 1.3 Sentidos ..........................................................................................................................................................................14 1.3.1 Sentido Subjetivo ...................................................................................................................................................... 14 1.3.2 Sentido Objetivo ........................................................................................................................................................ 15 1.4 Fontes .............................................................................................................................................................................. 16 1.4.1 Constituição ................................................................................................................................................................. 16 1.4.2 Lei ...................................................................................................................................................................................... 17 1.4.3 Jurisprudência ............................................................................................................................................................. 17 1.4.4 Doutrina ......................................................................................................................................................................... 17 5 1.4.5 Costume ......................................................................................................................................................................... 18 1.4.6 Princípios Gerais do Direito ................................................................................................................................. 18 1.5 Sistemas ......................................................................................................................................................................... 19 1.5.1 Sistema Francês .......................................................................................................................................................... 19 1.5.2 Sistema Inglês ............................................................................................................................................................. 19 QUADRO SINÓTICO ............................................................................................................................................................. 21 QUESTÕES COMENTADAS ............................................................................................................................................... 24 GABARITO ................................................................................................................................................................................... 32 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................................................. 35 JURISPRUDÊNCIA ..................................................................................................................................................................... 36 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................................................................................ 38 6 Olá, futuro advogado! Tudo bem? Antes de começar o estudo, precisamos fazer algumas considerações a respeito da apostila de nº 01 do nosso curso, tá? Em primeiro turno, Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceito, fontes e sistemas não costuma ser cobrado no exame de ordem! -Mas professora, por que incluí-lo nas apostilas, então? Bom, como é de conhecimento geral, a banca examinadora tende a ser um pouco imprevisível, e o nosso objetivo é deixar você preparado para exatamente qualquer coisa que aparecer na prova! Então, achamos pertinente abranger o máximo de conteúdo possível! 😊 Inclusive, ao final desta apostila, você encontrará questões de outras carreiras, para um maior aproveitamento e assimilação de conteúdo, portanto, não deixe de respondê-las, tá? Vamos juntos! 7 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 1 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. 1.1 Formação do Direito Administrativo Estima-se que como ramo autônomo o Direito Administrativo nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX. Porém, não significa que anteriormente não existissem normas administrativas. Em síntese, o que havia eram normas dispersas relativas sobretudo ao funcionamento da Administração Pública, sem que, contudo, fossem baseadas em princípios informativos próprios. Cabe ressaltar que na Idade Média não houve desenvolvimento do Direito Administrativo, eis que era a época das monarquias absolutas, em que a vontade do rei se confundia com a lei. Inclusive, com base nisso é que surgiu a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em alguns países, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno. Apontam-se, entretanto, algumas obras de glosadores da Idade Média, nas quais se considera como os pontos iniciais dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal, como a obra de Andrea Bonello, o texto de Liber Constitutioni e a obra de Bartolo de Sassoferrato. 8 Aponta-se que a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, a partir do momento em que começou a debater-se sobre o conceito de Estado de Direito, o que ocorreu no Estado Moderno, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes – princípios que aprofundaremos no segundo Capítulo. Destaca-se, ainda, que com a publicação da obra Espírito das Leis, em que se definiu a teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, no ano de 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito. Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes. Na obra “A República”, de Aristóteles e o Tratado sobre Governos Civis (1689), de John Locke, já aparecem tal ideia. Porém, a aceitação da tripartição dos poderes estatais se deu com a obra de Montesquieu. Há estudiosos que indicam que o Direito Administrativo só exista nos sistemas europeus formados com base nos princípios revolucionários do século XVIII, mas a doutrina majoritária não concorda com tal posicionamento, afirmando que nem todos os países tiveram a mesma história nem estruturaram pela mesma forma o seu poder e por essa razão, o Direito Administrativo teve origem diversa e desenvolvimento menor em alguns deles. Em verdade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. 1.1.1 Contribuição do Direito Francês A contribuição do direito francês para a autonomia do Direito Administrativo é bastante relevante e merece atenção. 9 Na França o Direito Administrativo surgiu após a Revolução Francesa, que rompeu inteiramente com o sistema anterior. Mas destaca-se que foi a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800) que teve o papel fundamental de organizar a Administração Pública na França. Outro ponto que merece destaque foi o enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição: com a jurisdição administrativa, e a jurisdição comum. De início, era a própria Administração quem decidia os seus conflitos com os particulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Mas, foi com a criação do Conselho de Estado que começou o exercício da verdadeira jurisdição administrativa. Ainda com base na contribuição francesa para a autonomia do Direito Administrativo, não se pode deixar de comentar do famoso caso Blanco, ocorrido por volta de 1873: Agnés Blanco, uma menina de apenas 5 anos de idade ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi atropelada por um vagãoda Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, empresa pública. O vagão era empurrado por quatro funcionários e, em virtude do atropelamento, uma das pernas de Agnés deve que ser amputada. Diante de tal fato, o Conselheiro Davi concluiu que o Conselho de Estado era competente para decidir a controvérsia, como também deveria fazê-lo em termos publicísticos, já que o Estado era parte na relação jurídica. Com isso, houve o afastamento do instituto da responsabilidade do campo do direito civil, reconhecendo o carácter especial das regras aplicáveis aos serviços públicos. Após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este decide conceder uma pensão vitalícia à vítima. São assim lançadas as bases da Teoria do Risco Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus agentes. 1.1.2 Direito Administrativo Alemão Na Alemanha, o Direito Administrativo foi produto de uma longa evolução, ou seja, não resultou de revoluções, nem quebras com sistemas anteriores. 10 Cumpre ressaltar que no Estado Moderno, o direito público passou a reger as relações entre o Estado e os administrados e o Direito Civil teve aplicação apenas subsidiária. Na formação do Direito Administrativo alemão predominou a elaboração sistemática, mais abstrata, a cargo dos doutrinadores. Acrescenta-se que foi o direito alemão que iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos princípios e valores que devem orientar a atividade da Administração Pública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança. 1.1.3 Direito Administrativo Italiano A origem do Direito Administrativo italiano encontra-se no ordenamento administrativo piemontês que, por estar sob a dominação da França, foi profundamente influenciado por este direito. Costuma-se dividir a formação do Direito Administrativo italiano em três fases: A primeira fase (dominação francesa), foi profundamente influenciada pelo direito francês elaborado a partir da época de Napoleão e seguia os ditames do direito privado. Na segunda fase (de 1865 até a Primeira Guerra Mundial), abandonou-se aos poucos os métodos de direito privado e à escola exegética, foi assumindo caráter científico, com sistematização própria. A terceira fase (1922 a 1943), iniciada após a Primeira Guerra Mundial, foi marcada pelo aparecimento do fascismo, com adoção de princípios autoritários e abolição de postulados democráticos na organização dos órgãos. Só com a queda do fascismo, voltam os princípios democráticos. 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro O Direito Administrativo brasileiro sofreu grande influência, sobretudo, do direito francês, italiano e alemão. Do direito francês, pode-se pontuar algumas heranças, tais como: o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo da executoriedade, a evolução das teorias sobre responsabilidade civil do Estado e o princípio da legalidade. 11 Já do direito italiano, recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal, a noção de interesse público e o próprio método de elaboração e estudo do Direito Administrativo. No direito alemão e também no direito espanhol e português, encontrou inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade. Foi no direito alemão que se buscou também inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica1, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança. Numa conjuntura atual, destaca-se que o Direito administrativo, assim como o direito pátrio em geral, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências, quais sejam: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo: tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais. Em relação a relativização de formalidades é importante saber que a Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, instituiu o Selo de Desburocratização e Simplificação, além de mecanismos para diminuir a burocracia e formalismo em órgãos públicos de todos os entes da Federação. Em suma, a lei 13.726/2018 estabelece: 1 Vide questão 9 12 1.2 Conceito Inicialmente, destaca-se que o direito é dividido em dois ramos: o do direito público e o do direito privado. O Direito Administrativo é um direito do ramo do Direito Público, uma vez que se pauta na organização e no exercício de atividades do Estado, além de visar o interesse da coletividade. Muito se questiona sobre a real definição do Direito Administrativo, mas esclarece-se que esta não é unânime na doutrina e, inclusive, enseja algumas divergências entre os estudiosos. Porém, instituíram-se critérios para delimitação do objeto e das finalidades, bem como definição da área de atuação deste ramo do direito. Vejamos: 1.2.1 Critério das Relações Jurídicas Busca definir o Direito Administrativo como o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os seus administrados. 13 1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é um sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. Apesar de ser uma concepção correta, não consegue abranger integralmente a matéria, e por essa razão é considerada incompleta. 1.2.3 Critério do Poder Executivo Para esse critério o Direito Administrativo estaria resumido na atuação desse poder. Percebe-se, portanto, que tal critério ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo, e por isso não vigorou.2 1.2.4 Critério Negativo ou Residual Busca definir o Direito Administrativo como sendo tudo aquilo que não seja atividade legislativa ou atividade jurídica. Surgiu diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. 1.2.5 Critério Legalista É também chamado de escola exegética. Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. 1.2.6 Critério do Serviço Público O Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade. 1.2.7 Escola da Puissance Publique A Escola da puissance publique foi desenvolvida no século XIX por Maurice Hauriou. Essa teoria parte da distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão . 2 Vide questão 4 14 Nas atividades de autoridade, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, tomando decisões unilaterais, regidas por um direito exorbitante do direito comum, enquanto nas atividades de gestão atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado. Esse critério não prosperou por deixar de lado uma série de atos praticados sem prerrogativas públicas e que também são regidos pelo direito público. Nenhum desses critérios foi satisfatório para conceituar o Direito Administrativo. A doutrina majoritária tem utilizado o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Segundo ele, o Direito Administrativo estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo,por particulares mediante delegação estatal. 1.3 Sentidos Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão “administração pública” tem duas acepções. Uma das razões para este fato é a extensa quantidade de atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução. 1.3.1 Sentido Subjetivo O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. 15 Apesar de ser matéria apenas do Capítulo 3, é importante destacar que entidade é a pessoa jurídica pública ou privada. Compreende tanto as entidades políticas, que possuem autonomia política, ou seja, são capazes de legislar e de se auto organizar (União, estados, DF e Municípios), como as entidades administrativas que detêm autonomia administrativa, isto é, capacidade de gerir os próprios negócios. E o órgão é o elemento despersonalizado, incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence.3 1.3.2 Sentido Objetivo Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas dessa função: o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção4. O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Muitas vezes o fomento abrange o repasse de verbas orçamentárias, a cessão de servidores públicos, a permissão para utilização de bens públicos, entre outras modalidades. A polícia administrativa compreende as restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e sanções. O Serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, com ou sem exclusividade, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. A intervenção compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada - intervenção indireta -, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico - intervenção direta. 3 Vide questão 3 4 Vide questão 10 16 O macete para fixar o sentido subjetivo é: FOS é OAB. FOS são todas as inicias de como o sentido subjetivo pode ser chamado: Formal, Orgânico e Subjetivo. OAB são os Órgão 1.4 Fontes Mesmo a matéria pertinente às fontes do direito constituir objeto de estudo da teoria geral do direito, é importante a análise do assunto na área do Direito Administrativo, pelas peculiaridades de algumas de suas fontes. Pode-se dividir as fontes em: Fontes formais: são as fontes que constituem propriamente o direito aplicável, abrangendo a Constituição, a lei, o regulamento e outros atos normativos da Administração Pública, bem como, parcialmente, a jurisprudência;5 e Fontes materiais: são as que promovem ou dão origem ao direito aplicável. 1.4.1 Constituição As Constituições (federais, estaduais, bem como as leis orgânicas dos Municípios) constituem a fonte principal do Direito Administrativo. É de notar-se que grande parte dos institutos do Direito Administrativo brasileiro tem fundamento constitucional, como a desapropriação, o tombamento, o servidor público, os princípios da Administração Pública, a licitação etc. 5 Vide questão 8 17 É a concretização da chamada constitucionalização do Direito Administrativo6, acentuada na Constituição de 1988 e ainda mais fortalecida por meio de Emendas constitucionais, cresceu de importância a Constituição como principal fonte do Direito Administrativo. Fala-se em substituição da legalidade por constitucionalidade. 1.4.2 Lei É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como um dos princípios a que se submete a Administração Pública direta e indireta. Nesse aspecto, a lei deve ser considerada em sentido amplo, abrangendo normas constitucionais, legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais. Esse conceito está relacionado à ideia de juridicidade , ou seja, o administrador deve respeitar a lei e o direito como um todo, conforme a distribuição de competências prevista na Constituição Federal. 1.4.3 Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. São, em verdade, as decisões reiteradas dos tribunais. Tem importância se levarmos em conta a judicialização do direito e nova tendência de vinculação dos precedentes. No direito brasileiro, a jurisprudência, como fonte do Direito Administrativo, não apresenta o mesmo significado que no direito francês ou no sistema do common law. No entanto, não há como negar que a jurisprudência tem se tornado muito importante para o Direito Administrativo. 1.4.4 Doutrina Tem natureza de fonte material, eis ela não integra o direito aplicável propriamente dito, mas serve de fundamentação e de orientação para as decisões administrativas e judiciais, 6 Vide questão 6 18 como também serve de inspiração para o legislador. Sendo assim, pode ser considerada fonte secundária.7 1.4.5 Costume São fontes secundárias e indiretas. Trata-se da repetição de condutas com convicção de sua obrigatoriedade. Os costumes, assim com a praxe administrativa (fonte secundária) são consideradas fontes inorganizadas, ou seja, não escritas. Destaca-se que no sistema do common law, a exemplo do que ocorre no direito inglês principalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral.8 A praxe administrativa também é considerada uma fonte desse direito, mas não se confunde com os costumes. Os costumes carregam caráter de obrigatoriedade e na praxe inexiste essa percepção. 1.4.6 Princípios Gerais do Direito Na formação do Direito Administrativo, os princípios gerais de direito foram muito importantes, sobretudo por tratar-se de ramo não codificado. Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. 7 Vide questão 1 8 Vide questão 5 19 1.5 Sistemas Toda atividade exercida pelo Estado deve ser controlada pela sociedade, por meio de seus representantes, afinal, o administrador público não é titular do interesse coletivo (princípio da indisponibilidade do interesse público). Por essa razão, surgiram alguns sistemas administrativos ou mecanismos de controle que são: o sistema inglês ou sistema de jurisdição única e o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo. 1.5.1 Sistema Francês O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública. Os atos praticados pela Administração Pública ficam sujeitos à jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Nesse sistema as decisões proferidas pelos tribunais de natureza administrativa possuem caráter de definitividade, fazendo coisa julgada material, sendo impossível a revisão pelo Judiciário. 1.5.2 Sistema Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição9, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativosou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. Apenas o Judiciário tem o condão de dizer o direito de forma definitiva e com força de coisa julgada material. 9 Vide questão 2 20 É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário. Neste sentido, frisa-se que a coisa julgada administrativa, nada mais é senão a impossibilidade de discussão de determinada matéria no âmbito de processos administrativos. O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema inglês, conforme expressamente previsto no texto constitucional em seu art. 5°, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Portanto, no sistema nacional, o particular pode optar em resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos administrativos ou poderá recorrer ao judiciário. Ressalte-se ainda que a possibilidade de recorrer ao judiciário não depende , via de regra, do esgotamento das instâncias administrativas. Dessa forma, o particular pode propor ação judicial para solução dos seus conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esfera administrativa. Essa regra comporta poucas exceções: Justiça desportiva: dispõe seu art. 217, §1° da CFRB/88 que "o Poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”; Habeas data: o interesse de agir configura-se pela recusa da entidade administrativa em atender o pedido do impetrante; Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante para sua submissão ao STF por meio da reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; 21 QUADRO SINÓTICO FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Direito Francês Enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição. E lançou as bases da Teoria do Risco Administrativo com o Caso Blanco. Direito Alemão Iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos princípios e valores que orientam a atividade da Administração Pública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança. Direito Italiano Abandonou os métodos de direito privado para assumir um caráter científico e com sistematização própria. Direito Brasileiro Sofreu muita influência de outros direitos. Mas atualmente, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo : tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais. CONCEITO A definição do que é o Direito Administrativo não é unânime na doutrina. 22 Critério das Relações Jurídicas O Direito Administrativo é o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os administrados (particular). Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é o ramo do direito responsável por regular a atividade do Estado na busca de seus fins. Critério do Poder Executivo Identifica o Direito Administrativo como a atuação apenas do Poder Executivo. Critério Negativo ou Residual O Direito Administrativo é tudo que não seja atividade política, jurídica ou legislativa. Corrente Legalista/Escola Exegética O Direito Administrativo é o conjunto da legislação administrativa existente no país, desconsiderando o papel da doutrina e da jurisprudência. Critério do Serviço Público Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. Escola de Puissance Publique Conceitua o direito administrativo partindo da distinção entre atividade de autoridade (império) e atividades de gestão. SENTIDOS Subjetivo O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. Objetivo Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas dessa função: o serviço público (atividade executada para satisfazer as necessidades coletivas); a polícia administrativa (atividades que implicam restrição dos 23 direitos individuais); o fomento (incentivo à iniciativa privada); e a intervenção (regula a fiscalização da atividade econômica). FONTES Constituição Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a Constituição firmou- se como principal fonte do Direito Administrativo. Lei É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como um dos princípios obrigatórios a ser seguido pela Administração Pública direta e indireta. Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. Doutrina É fonte secundária capaz de influenciar a elaboração de novas regras. Costume É caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. Não com confunde com a praxe administrativa. Princípios Gerais do Direito Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. SISTEMAS Francês O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública . Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. 24 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (QUADRIX - 2019 – CRF-PR - Advogado) Quanto às fontes do direito administrativo, assinale a alternativa correta. A) Não existe nenhuma espécie de hierarquia entre as fontes do direito administrativo; todas elas são passíveis e capazes de inovar na ordem jurídica. B) A lei como fonte do direito administrativo deve ser entendida de forma ampla, contemplando todas as espécies normativas, incluídas as secundárias, como capazes e aptas a estabelecer direitos e deveres. C) A doutrina ostenta papel importante como fonte do direito administrativo, esclarecendo e elucidando normas de modo a fomentar a sua observância e aplicação. D) Atualmente, com uma cada vez maior judicialização de políticas públicas, a jurisprudência passou a ocupar a mesma força cogente que a lei, ambas fontes do direito administrativo. E) Os costumes desempenham papel importante e, a bem da segurança jurídica, podem, eventualmente, quando contrariarem lei, sobre ela prevalecer. Comentário: Existe hierarquia entre as fontes do Direito Administrativo, eis que são divididas em: fontesprimarias - somente elas podem inovar no ordenamento jurídico e estabelecer direitos e deveres -, e fontes secundárias - função de interpretar e complementar as normas de direito. Questão 2 (CONSULPLAN - 2019 - TJ-MG - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Remoção) Reconhecida a existência de dois sistemas administrativos, quais sejam, francês e inglês, têm-se https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/consulplan-2019-tj-mg-titular-de-servicos-de-notas-e-de-registros-remocao 25 consolidados os moldes de um sistema de unicidade de jurisdição e outro de dualidade de jurisdição. No que diz respeito aos sistemas anteriormente mencionados, é correto afirmar que: A) O ordenamento jurídico pátrio veda a imposição de acesso a qualquer instância/órgão administrativo como pressuposto a pleitos judiciais. B) O sistema adotado no Brasil é o de dualidade de jurisdição, pelo qual se viabiliza o acesso a decisões administrativas não suscetíveis de revisão na esfera judiciária. C) Por corolário da unicidade de jurisdição, as decisões proferidas por órgãos administrativos fazem coisa julgada desde que alcançada a última instância de referida esfera. D) Pelo sistema de unicidade de jurisdição todas as questões, inclusive de cunho administrativo, podem ser apreciadas pelo Judiciário, o que não impede que a própria Administração Pública solucione determinadas questões de natureza administrativa. Comentário: O Brasil adota a jurisdição una (Sistema de Jurisdição Inglês): exercício da jurisdição é reservado ao Poder Judiciário, a quem cabe, com exclusividade, aplicar o direito ao caso concreto com definitividade, com aptidão de formação de coisa julgada material. Diante da garantia do amplo acesso ao Judiciário, não se pode exigir, em regra, o esgotamento da via administrativa para que aquele Poder analise e controle a atuação administrativa. EXCEÇÕES: (i) Justiça desportiva (art. 217, § 1º, CF/88); (ii) ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante, para sua submissão ao STF por meio da reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006); (iii) habeas data, que, conforme entendimento do Supremo, pressupõe o indeferimento ou a omissão administrativa em atender pedido de informações pessoais, (iv) Mandando de Segurança não é cabível quando for cabível também recurso administrativo com efeito suspensivo. 26 Questão 3 (IESES - 2019 - TJ-SC - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento) A Administração Pública em sentido subjetivo encerra: A) Os servidores públicos. B) As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado que a integram. C) O conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que executam as funções administrativas estatais. D) As pessoas jurídicas de direito público que a integram. Comentário: A Administração Pública possui dois sentidos, quais sejam: Sentido subjetivo: também chamado de formal ou orgânico, é o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem função administrativa, ou seja, "quem" exerce tal função. Sentido objetivo: também chamado de material ou funcional, é a atividade administrativa em si, ou o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa, ou seja, "o que" é realizado. Questão 4 (CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em geral, julgue o item que segue. De acordo com o critério teleológico, o direito administrativo é um conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Certo Errado https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/ieses-2019-tj-sc-titular-de-servicos-de-notas-e-de-registros-provimento-prova-anulada 27 Comentário: O critério Teleológico, também chamado de finalista, aponta que o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. Já o critério das Relações jurídicas afirma que o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados, bem como disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do próprio Estado. Questão 5 (CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em geral, julgue o item que segue. No Brasil, assim como no sistema de common law, o costume é uma das fontes principais do direito administrativo. Certo Errado Comentário: No sistema do common law, a exemplo do que ocorre no direito inglês principalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral. Não é o que ocorre no Direito Administrativo brasileiro. Talvez por isso mesmo, nem todos os autores incluam o costume entre as fontes do direito e, muito menos, do Direito Administrativo. Questão 6 (CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em 28 geral, julgue o item que segue. Um dos aspectos da constitucionalização do direito administrativo se refere à elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional. Certo Errado Comentário: A Constitucionalização do Direito Administrativo pode ser entendida em dois sentidos: (a) elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional; (b) irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o sistema jurídico (cf. Virgílio Afonso da Silva, 2007:48-49). No primeiro sentido, a constitucionalização teve início já com a Constituição de 1934, fortaleceu-se consideravelmente com a Constituição de 1988 e foi reforçada por meio de suas Emendas. [...] O segundo sentido de constitucionalização do Direito Administrativo produziu reflexos intensos sobre o princípio da legalidade (que resultou consideravelmente ampliado) e a discricionariedade (que resultou consideravelmente reduzida). A constitucionalização de princípios e valores passou a orientar a atuação dos três Poderes do Estado. [...]" Questão 7 (INSTITUTO AOCP - 2019 - PC-ES - Assistente Social) Assinale a alternativa correta acerca de conceito e fontes do Direito Administrativo. A) O sistema de direito administrativo anglo-americano teve origem na França e é focado, essencialmente, em reger as relações entre cidadãos e Administração, fixando prerrogativas e deveres à Administração. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/instituto-aocp-2019-pc-es-assistente-social 29 B) O sistema de direito administrativo europeu continental deixa para o âmbito do direito privado as relações entre Estado e cidadãos. A jurisdição é una, exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. C) Os costumes não constituem fonte do direito administrativo. D) O Direito Administrativo, dentre outros conceitos, pode ser definido como o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. E) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade. Comentário: Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: Direito Administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosaque exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” (Direito Administrativo, 19º ed, São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 66). Questão 8 (CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2) O direito administrativo é formado por muitos conceitos, princípios, elementos, fontes e poderes. As principais fontes formais do direito administrativo, segundo a doutrina majoritária, são A) os princípios gerais de direito, a jurisprudência, a lei e os atos normativos da administração. B) os costumes, a lei e os atos normativos da administração. C) a Constituição, a lei e os costumes. D) a doutrina, a jurisprudência e a Constituição. E) a Constituição, a lei e os atos normativos da administração pública. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2018-sefaz-rs-tecnico-tributario-da-receita-estadual-prova-2 30 Comentário: A fonte formal tem relação com a produção do Direito Administrativo. São: a) Constituição; b) Lei; c) Jurisprudência (Efeito Vinculante) Já a fonte material tem relação com a formação do direito: a) Jurisprudência – Quando não há efeito vinculante; b) Doutrina; c) Costumes; e d) Princípios gerais do direito. Questão 9 (CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2) Uma vez que o direito administrativo brasileiro foi influenciado pelo direito estrangeiro, é correto afirmar que exprime a força do direito alemão no direito administrativo pátrio A) a submissão da administração pública ao controle jurisdicional. B) o conceito nacional de serviço público. C) o conceito nacional de autarquia e de entidade paraestatal. D) a forma de aplicação do princípio da segurança jurídica. E) o mandado de segurança. Comentário: No direito alemão e também no direito espanhol e português, encontrou inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade (relacionados com a matéria de interpretação e discricionariedade administrativa). Foi no direito alemão que se buscou também inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança. Ainda os temas da constitucionalização dos princípios e da centralidade da pessoa humana (a serem analisados no item subsequente) https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2018-sefaz-rs-tecnico-tributario-da-receita-estadual-prova-2 31 tiveram inspiração na Lei Fundamental de Bonn, de 1949, produzindo reflexos importantes sobre o princípio da legalidade, sobre a discricionariedade administrativa e sobre o controle judicial. Questão 10 (CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle Externo - Direito) As tarefas precípuas da administração pública incluem A) a prestação de serviços públicos e a fiscalização contábil. B) a realização de atividades de fomento e a prestação de serviços públicos. C) a rejeição normativa e a aprovação orçamentária. D) o incentivo setorial e a solução de conflitos normativos. E) o exercício do poder jurisdicional e do poder de polícia. Comentário: As tarefas precípuas da Administração Pública: • Fomento; • Serviços Públicos; • Polícia Administrativa; • Intervenção Administrativa. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2018-tce-mg-analista-de-controle-externo-direito 32 GABARITO Questão 1 - C Questão 2 - D Questão 3 - C Questão 4 - Errado Questão 5 - Errado Questão 6 - Certo Questão 7 - D Questão 8 - E Questão 9 - D Questão 10 - B 33 QUESTÃO DESAFIO Qual o critério utilizado atualmente para a conceituação de Direito Administrativo? Por qual razão a conceituação de Direito Administrativo com base no critério do serviço público é deficiente? Máximo de 5 linhas 34 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO O Critério utilizado é o da administração pública. Porque o direito administrativo abrange outras atividades. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: Critério da administração pública O conceito de direito administrativo adotado por quase a totalidade dos doutrinadores administrativistas é pautado no critério da administração pública. Isto é, resumidamente, o direito administrativo é o ramo do direito que regula a administração pública. Tal critério foi adotado por Hely Lopes Meirelles, cuja clássica conceituação de direito administrativo é a seguinte: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins do Estado.” O direito administrativo abrange outras atividades A escola do serviço público, decorrente do direito francês e defendida por Duguit, Gaston Jeze e Bonnard conceituava o direito administrativo como a disciplina que regula a instituição, a organização e a prestação de serviços públicos. Esse critério não está equivocado, contudo é insuficiente uma vez que o Direito Administrativo também se ocupa da disciplina de outras atividades, distintas dos serviços públicos, como a atividade de polícia administrativa, de fomento e de intervenção. (Dirley da Cunha Junior, Curso de Direito Administrativo, 16ª Edição, fl. 21) 35 LEGISLAÇÃO COMPILADA Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição: CRFBF/88: art. 5º, inciso XXXV. Esgotamento das Instâncias Administrativas: CRFBF/88: art. 217, §1° 36 JURISPRUDÊNCIA Necessidade de esgotamento das instâncias: Via de regra, para que se possa levar o litígio ao judiciário, não é necessário o do esgotamento das instâncias administrativas. Contudo essa regra possui algumas exceções: (i) Justiça desportiva: o judiciário só admite ações desportivas pós se esgotarem as instancias na Justiça Desportiva – que apesar de ter o nome “justiça” esta n âmbito administrativo; (ii) Habeas data: par caracterizar o interesse de agir no Habeas Datas é necessária a comprovação da negativa ou omissão da Administração; (iii) Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante só pode ser objeto de reclamação depois de esgotadas as vias administrativas e (iv) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DO RE 631240/MG. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA DAR ENTRADA ADMINISTRATIVAMENTE JUNTO AO INSS. POSTULADO E INDEFERIDO O BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA, ENQUANTO SE PROCESSAVA A APELAÇÃO, MESMO SEM A INTIMAÇÃO. RESTA CARACTERIZADO O INTERESSE DE AGIR. NULIDADE DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. (TRF5 - Acórdão Ac - Apelação Civel 00012859520184059999, Relator(a): Des. Bruno Leonardo Câmara Carrá, data de julgamento: 22/01/2019, data de publicação: 25/01/2019, 4ª Turma) 37 ESTUDO COMPLEMENTAR Simulado OAB com relatório de desempenho Faça um simulado completo da prova com relatório de desempenho para saber como está indo! Lembre-se, você tem direito a 4 simulados no curso de PDF, que estão disponíveis na sua área do aluno. Basta clicar no ícone ao lado para entrar na plataforma estudeadverum.com.br. App OABeiros Baixe o app OABeiros e fique por dentro das melhores dicas e dos melhores conteúdos para a OAB! 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Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como a Banca costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos mailto:pdfadverum@cers.com.br 2 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Constitucional da seguinte forma: RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA Como dito, sabemos que estudar de forma direcionada, com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes, é essencial. Afinal, uma separação planejada pode fazer toda diferença. Pensando nisso, através de estudo realizado pelo nosso setor de inteligência com base nas últimas provas, trouxemos os temas mais abordados nessa disciplina! Princípios 10% Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 5% Ação Direita de Inconstitucionalidade 5% Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 15% Tutela Constitucional das Liberdades 5% Organização dos Poderes 35% Ordem Econômica e Financeira 10% Ordem Social 15% Princípios Ação Direita de Inconstitucionalidade Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Tutela Constitucional das Liberdades Organização dos Poderes Ordem Econômica e Financeira Ordem Social 3 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Constituição: conceito, classificação e elementos. Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Histórico das Constituições Brasileiras. Neoconstitucionalismo. Capítulo 2 – Do poder constituinte: originário, derivado e decorrente. Da interpretação do texto constitucional. Controle de Constitucionalidade: história, conceito, espécies, momentos de controle, sistemas de controle judicial. Capítulo 3 – Preâmbulo Constitucional. Dos Princípios Fundamentais. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Tutela Constitucional das Liberdades. Direitos Sociais. Capítulo 4 – Nacionalidade. Direitos Políticos Divisão Espacial do Poder. Organização do Estado. Capítulo 5 – Da intervenção. 17. Administração Pública. Capítulo 6 – Poder Legislativo. Processo Legislativo. Poder Executivo. Capítulo 7 – Poder Judiciário. Funções Essenciais à Justiça. Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Capítulo 8 – Ordem Econômica e Financeira. Ordem Social. 4 SUMÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL, Capítulo 1 ................................................................................................................... 8 1. Constituição: conceito, classificação e elementos....................................................................................... 8 1.1 Conceitos de Constituição ................................................................................................................................ 8 1.2 Concepções sobre a Constituição ................................................................................................................. 9 1.2.1 Concepção Sociológica .......................................................................................................................... 9 1.2.2 Concepção Política ................................................................................................................................ 10 1.2.3 Concepção Jurídica ............................................................................................................................... 10 1.2.4 Concepção Culturalista ........................................................................................................................ 11 1.3 Classificações da Constituição ...................................................................................................................... 13 1.3.1 Quanto à origem ................................................................................................................................... 13 1.3.2 Quanto ao conteúdo ............................................................................................................................ 13 1.3.3 Quanto à forma ...................................................................................................................................... 14 1.3.4 Quanto à alterabilidade ...................................................................................................................... 14 1.3.5 Quanto à extensão ................................................................................................................................ 15 1.3.6 Quanto ao modo de elaboração .................................................................................................... 15 1.3.7 Quanto à ideologia ............................................................................................................................... 16 1.4 Elementos da Constituição ............................................................................................................................ 17 QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 18 2. Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais ............................................................................ 20 2.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena .............................................................................................. 21 2.2 Normas Constitucionais de Eficácia Contida ......................................................................................... 21 2.3 Normas Constitucionais de Eficácia Limitada ........................................................................................ 22 QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 24 3. Histórico das Constituições Brasileiras ........................................................................................................... 25 5 3.1 Constituição de 1824........................................................................................................................................25 3.2 Constituição de 1891........................................................................................................................................ 26 3.3 Constituição de 1934........................................................................................................................................ 27 3.4 Constituição de 1937........................................................................................................................................ 27 3.5 Constituição de 1946........................................................................................................................................ 28 3.6 Constituições de 1967 e 1969 ...................................................................................................................... 29 3.7 Constituição de 1988........................................................................................................................................ 30 QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 31 4. Neoconstitucionalismo .......................................................................................................................................... 33 4.1 Aspectos introdutórios..................................................................................................................................... 33 4.2 Principais características do Neoconstitucionalismo .......................................................................... 34 4.2.1 Estado Constitucional de Direito .................................................................................................... 34 4.2.2 Conteúdo Axiológico da Constituição .......................................................................................... 34 4.2.3 Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas34 QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 36 QUESTÕES COMENTADAS .......................................................................................................................................... 37 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 56 JURISPRUDÊNCIA................................................................................................................................................................ 59 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 64 6 Olá, OABeiro! Como vai? A apostila de número 01 do nosso curso de Direito Constitucional tratou sobre A teoria da constituição (conceito, classificação e elementos; Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais; Histórico das Constituições Brasileiras e Neoconstitucionalismo), matéria que tem baixa relevância no Exame de ordem! De acordo com a nossa equipe de inteligência, esse assunto esteve presente 2 vezes nos últimos 3 anos! Entretanto, como sabemos, a FGV tende a ser imprevisível na elaboração desse exame. Assim, todo cuidado é pouco, não é mesmo? Não podemos nos descuidar! As questões de 01 a 04 desta apostila são dos exames passados, para que você possa se familiarizar com o modo que a FGV costuma cobrar esses assuntos. A título de exemplo, vejamos a questão de nº 12 do XXIV exame de ordem: (XXIV EXAME DE ORDEM – FGV - 2017) Edinaldo, estudante de Direito, realizou intensas reflexões a respeito da eficácia e da aplicabilidade do Art. 14, § 4º, da Constituição da República, segundo o qual “os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”. A respeito da norma obtida a partir desse comando, à luz da sistemática constitucional, assinale a afirmativa correta. A) Ela veicula programa a ser implementado pelos cidadãos, sem interferência estatal, visando à realização de fins sociais e políticos. B) Ela tem eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, pois, desde que a CRFB/88 entrou em vigor, já está apta a produzir todos os seus efeitos. C) Ela apresenta contornos programáticos, dependendo sempre de regulamentação infraconstitucional para alcançar plenamente sua eficácia. 7 D) Ela tem aplicabilidade indireta e imediata, não integral, produzindo efeitos restritos e limitados em normas infraconstitucionais quando da promulgação da Constituição da República. Como podemos perceber, a banca traz um caso hipotético, o qual cobra o conhecimento do candidato a respeito das doutrinas que tratam sobre o tema. Assim, recomendamos o estudo atento da parte inicial do direito Constitucional. Incluímos também algumas questões pertencentes a outros concursos para que você assimile ainda mais o conteúdo visto, já que este assunto é bastante relevante para outras carreiras. A resolução de questões é a chave da aprovação! Vamos juntos! 8 DIREITO CONSTITUCIONAL Capítulo 1 1. Constituição: conceito, classificação e elementos. 1.1 Conceitos de Constituição Denomina-se constitucionalismo o movimento político, jurídico e ideológico que concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema. O constitucionalismo, segundo José Gomes Canotilho, é uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. André Ramos Tavares estabelece quatro sentidos para o constitucionalismo: “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. 9 Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime. O min. Luís Roberto Barroso aponta que o surgimento da palavra Constitucionalismo é relativamente recente, datando de aproximadamente 200 anos atrás, estando intimamente ligado aos processos revolucionários ocorridos na França e nos Estados Unidos no final do séc. XVIII. Apesar disso, as ideias centrais do Constitucionalismo são bem mais antigas, começando a ser debatidas desde a Antiguidade Clássica. A Constituição, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que rege a sua organização político-jurídica. As normas de uma Constituição devem dispor acerca da forma do Estado, dos órgãos que integram a sua estrutura, das competências desses órgãos, da aquisição do poder e de seu exercício. Além disso, devem estabelecer as limitações ao poder do Estado, especialmentemediante a separação dos poderes (sistema de freios e contrapesos) e a enumeração de direitos e garantias fundamentais. 1.2 Concepções sobre a Constituição 1.2.1 Concepção Sociológica A concepção sociológica da Constituição tem como principal expoente Ferdinand Lassalle, cuja obra essencial é “A Essência da Constituição”. Nesta obra, ele entende que a Constituição escrita é apenas uma “folha de papel”. Para ele, a verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais do poder. De acordo com esta concepção, a Constituição é tida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tão somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento 10 formal, documento este que· só teria eficácia se correspondesse aos valores presentes na sociedade. Segundo Lassalle, convivem em um país, paralelamente, duas Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem esse País, e uma Constituição escrita, por ele denominada "folha de papel". Esta, a Constituição escrita ("folha de papel"), só teria validade se correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita ("folha de papel"), esta sempre sucumbiria àquela. 1.2.2 Concepção Política Seu nome referencial é Carl Schmitt, cuja obra essencial é “Teoria da Constituição”. Para ele, a constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Para Schmitt, a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo. Nessa concepção política, Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípio democrático e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tão somente, leis constitucionais. 1.2.3 Concepção Jurídica O grande expoente desta concepção é Hans Kelsen, cuja obra essencial é a Teoria Pura do Direito. Ele posiciona a Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. 11 Em outras palavras, para Kelsen, a Constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. Esta concepção toma a palavra Constituição em dois sentidos, lógico-jurídico e jurídico- positivo: De acordo com o primeiro, Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Ou, ainda, corresponde a certo documento solene que contém um conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais. Pirâmide Normativa de Kelsen 1.2.4 Concepção Culturalista Esta concepção afirma que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir. J. H. Meirelles Teixeira é o seu principal expoente. CONSTITUIÇÃO LEIS ATOS INFRALEGAIS 12 Segundo ele, a Constituição é uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais, aí intervindo, portanto, não apenas fatores reais (natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, raça, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas), mas também espirituais (sentimentos, ideias morais, políticas e religiosas, valores), ou ainda elementos puramente racionais (técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos a priori), e finalmente elementos voluntaristas, pois não é possível negar-se o papel de vontade humana, da livre adesão, da vontade política das comunidades sociais na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social, e de organização do Direito e do Estado. Afirma ainda que a concepção culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que apresenta, na sua complexidade intrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária. 13 1.3 Classificações da Constituição Existem inúmeros critérios a partir dos quais é possível realizar a classificação das Constituições. Qualquer classificação depende de critérios escolhidos pelos estudiosos, não se podendo dizer que um é mais acertado que o outro. Vejamos os critérios classificatórios mais relevantes para o seu Exame. 1.3.1 Quanto à origem Em relação à sua origem as constituições podem ser promulgadas, outorgadas, cesarista/plebiscitária ou pactuadas. São suas características: 1) Promulgada: conta com a participação da população no seu processo político de elaboração, normalmente são organizadas em torno de uma Assembleia Constituinte. 2) Outorgada: seu processo de elaboração não conta com a participação de legítimos representantes do povo, visto que são Constituições impostas de maneira unilateral pelo grupo, governante ou agente revolucionário1; 3) Cesarista: é imposta unilateralmente pelo grupo, governante ou agente revolucionário e posteriormente submetida à aprovação popular por plebiscito ou referendo; 4) Pactuada: é firmada por um acordo, um pacto entre duas forças políticas adversárias. Remonta a algumas Constituições da Idade Média, em que, diante de disputas de poder envolvendo classes mais privilegiadas, optava- se por pactuar um texto constitucional que atendesse aos interesses dos grupos socialmente mais favorecidos.2 1.3.2 Quanto ao conteúdo Já quanto ao seu conteúdo, a Constituição pode ser classificada como: formal ou material. Vejamos. 1 Vide questão 14 desse material. 2 Vide questões 9 e 10 desse material. 14 1) Formal: leva em conta, para identificar o que é ou não Constituição, apenas a forma. Toda constituição escrita é formal e vice-versa. 2) Material: considerará como sendo constituição toda e qualquer norma cuja matéria seja a estrutura política do Estado. Toda constituição material é não escrita. 1.3.3 Quanto à forma No que diz respeito à forma, a Constituição pode ser classificada como escrita ou não escrita3. 1) Escrita: é o conjunto de normas que estão de maneira formal e solenemente em apenas um documento. 2) Não-escrita: é aquela que não está pautada em apenas um único texto, mas sim em textos esparsos, em usos, costumes, convenções, e na própria evolução jurisprudência, ou seja, é uma Constituição dispersa e extravagante. 1.3.4 Quanto à alterabilidade No que tange ao processo de alteração, à estabilidade, a Constituição pode ser imutável, rígida, flexível, semirrígida, transitoriamente flexível, silenciosa ou super-rígida. 1) Imutável: jamais poderia sofrer qualquer
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