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FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UniBrasil FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: BREVES CONSIDERAÇÕES FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: BREVES CONSIDERAÇÕES Monografia apresentada à Universidade Faculdades Integradas do Brasil - UniBrasil, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação da Profª RESUMO A presente pesquisa monográfica faz uma exposição do estudo acerca da função social da propriedade, descrevendo o seu conceito, a sua evolução através das Constituições, do Código Civil e da Legislação infraconstitucional. Expressa a importância e questionamento de tal assunto, a fim de entender o conceito dado à propriedade nos dias atuais. Exibe um estudo dos diferentes institutos derivados e amparados pela própria função social da propriedade, dando assim o respaldo jurídico necessário para cumprir com a justiça social, o direito à moradia, entre outros princípios fundamentais da democracia brasileira. Palavras-chave: Propriedade. Função Social. Princípio de Ordem Econômica. Responsabilidade Civil. SÚMARIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 05 1 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ................................................................ 06 1.1 Função Social da Propriedade nas Constituições e no Direito Civil ............ 08 1.1.1 A função social como direito e garantia fundamental ....................................... 10 1.2 Desapropriação – Artigo 185 da Constituição Federal de 1988 .................... 11 1.3 A função social da propriedade e a ordem econômica.................................. 13 2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE - TRATAMENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 .......................................................................................................................... 14 2.1 Direito real de laje ............................................................................................. 26 2.3 Direito de superfície .......................................................................................... 26 2.4 Direito real de uso ............................................................................................. 27 2.5 Concessão de uso especial para moradia ...................................................... 27 3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO ESTATUTO DA CIDADE ................. 28 4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL – REFORMA AGRÁRIA ........... 33 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 34 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 36 5 INTRODUÇÃO O objetivo deste artigo monográfico é analisar o tema “Função Social da Propriedade”, fazendo-se um estudo, inicialmente das breves considerações inseridas na Constituição Federal como um dos princípios dos direitos fundamentais. De acordo com a Constituição Federal, a propriedade deverá respeitar a sua função social. Já a ordem jurídica vigente expressa às regras justamente para que a propriedade cumpra essa determinação constitucional. A função social da propriedade indica uma infraestrutura jurídica que permite que terceiros construam em solo alheio e, ao mesmo tempo, favorece a utilização plena das propriedades pelos donos de terrenos. Dentro dessa proposta, no capítulo 1 se dá a apresentação e o manejo da função social da propriedade, assim como o seu conceito nas Constituições e no Direito Civil. Como qualquer direito a algo, seja, à vida, aos bens, à liberdade, procura-se pesquisar que a função social da propriedade dá sentido à manifestação desse direito. No capítulo 2, estuda-se a questão da função social da propriedade e a responsabilidade civil, apresentando-se os diferentes institutos oriundos da função social da propriedade, que encontram respaldo na própria função, como usucapião, cessão de uso e direito da superfície, entre outros. Chega-se ao capítulo 3, onde se estuda a função social da propriedade no Estatuto da Cidade. Finalmente, o capítulo 4 confirma-se que o direito em si regula e exerce a verdadeira justiça com relação à propriedade e sua função e, se aproxima da idealização para realizar tanto nas cidades como no campo, um lugar melhor que atenda os outros direitos fundamentais como moradia, relação de trabalho, sustento, conservação do meio ambiente. Para o desenvolvimento da pesquisa, o método a ser utilizado será o lógico- dedutivo onde se traçará, inicialmente, o sistema de referência bibliográfico adotado, delimitando-se o objeto da pesquisa, para desenvolvimento das premissas fundamentais. 6 1 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE A função social de propriedade é um princípio que tem por finalidade alcançar uma sociedade mais justa e igualitária e quando a propriedade urbana consegue satisfazer tais requisitos, atendendo às necessidades básicas de seus habitantes, ela atinge seu objetivo. Hoje a propriedade é caracterizada menos pelo seu conteúdo estrutural e mais pela finalidade econômica e social do bem sobre a qual incide. A função social, portanto, incide sobre o conteúdo e conceito do direito de propriedade. Sendo a função social um princípio, entende-se que a propriedade a ela está associada, inclusive porque no ordenamento jurídico brasileiro foi alçada à condição de cláusula pétrea conforme o artigo 5º, inciso XXIII da nossa Constituição Federal de 1988, a saber: “a propriedade atenderá sua função social”. O artigo supra não conceituou o que seria a função social da propriedade, porém, pode-se extrair seu conceito com base no artigo 186 da Carga Magna que diz respeito à propriedade rural e seus critérios para efetivação: Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Nesse sentido, o texto constitucional anuncia as condições de execução da função social da propriedade rural. O princípio da função social carrega idéia de atividade, vale dizer, apenas faz sentido falar de uma função social ativa. Segundo Eros Grau: O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-la em benefício de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. Cristiane Derani abrange seu entendimento a respeito ao art. 186 da CF da seguinte maneira: 7 [...] da mesma forma que é conferido um direito subjetivo para o proprietário reclamar a garantia da relação de propriedade, é atribuído ao Estado e à coletividade o direito subjetivo público para exigir do sujeito proprietário a realização de determinadas ações, a fim de que a relação de propriedade mantenha sua validade no mundo jurídico.1 A função social da propriedade é parte integrante da propriedade: em não havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, desaparecendo o direito. Antes da Constituição Federal de 1988, na função social da propriedade urbana e rural eram considerados apenas os aspectos econômicos, porém depois do advento da Carta Magna ampliou-se o entendimento, além do lado econômico,outros atributos foram acrescidos, como a sociabilidade de sua função e a preservação do meio ambiente, portanto a propriedade passou a ter função social e ambiental. A propriedade urbana também goza da proteção estatal desde que cumpra o seu papel social supracitado. Importante mencionar que além de habitação adequada, outros elementos também são necessários, como a saúde, educação, transporte público, meio ambiente, trabalho, lazer, cultura e meio ambiente, para que o cidadão possa gozar de uma vida mais digna, convivendo numa cidade sustentável. A função social exerce o papel de inibir e reprimir os defeitos jurídicos originários da ilegítima utilização da propriedade. E, enquanto vigorar a Constituição Federal de 1988, a função social da propriedade e seu conteúdo não poderão ser abolidos, o que é bem diferente de lei "infraconstitucional", como por exemplo, o Estatuto da Terra, que podem ser modificados ou extinguidos por novas leis. A Constituição Federal de 1988, também conhecida como “Constituição Cidadã”, tem por princípio a prevalência do interesse social. Tal fato é muito bem evidenciado no Título II: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais. A Constituição, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, assevera que a propriedade atenderá à sua função social de forma abrangente, sem restrições, de forma que a norma incide sobre todas as espécies de propriedades e não somente naquelas vinculadas à ordem econômica e aos bens de produção. DERANI, Cristiane apud BARROS, Ricardo Maravalhas de Carvalho; OLIVEIRA, Lourival José de. A discussão prática da função social da propriedade rural. Diritto & Diritti, v.10, p.1, 2007. Disponível em: <http://www.diritto.it/archivio/1/24016.pdf>. Acesso em: 10 out. 2019. 8 1.1 Processo Histórico e Constitucional da Propriedade no Brasil Ao lado das transformações sofridas pela propriedade, também o Direito sofreu alterações, principalmente no Direito Civil, cujo Código deixou de ser o núcleo principal da discussão, e ganhou ares de tema constitucional. A constitucionalização da função social da propriedade se originou com as Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919 (Constituição de Weimar). O artigo 27 estatui que “A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público (...)”, enquanto esta última chega a afirmar, no seu artigo 153 que “A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social”.2 Vê-se, assim, que a doutrina da função social da propriedade está intimamente ligada às Constituições do welfare state, que consagram o bem-estar social. Ao mesmo tempo, corresponde a uma manifestação do direito de solidariedade: “É também com fundamento na solidariedade que, em vários sistemas jurídicos contemporâneos, consagra-se o dever fundamental de se dar à propriedade privada uma função social”.3 A função social cumpre o papel de elemento inibidor e repressor das distorções jurídicas originárias da degenerada e ilegítima utilização da propriedade. Em que pese à divergência doutrinária, pois há autores que entendem que a função social é restrita à propriedade dos bens de produção; outros afirmam que há função social em qualquer tipo de propriedade uma vez que o que varia na existência (sempre há), mas sim o tipo de função social já que, para cada espécie de propriedade corresponde um tipo diverso de função social. Resumindo, a propriedade deverá direcionar-se para o bem comum, qualquer que seja a propriedade. Sempre haverá função social da mesma, mais ou menos relevante, porém a variável instala-se no tipo de destinação que deverá ser dado ao uso da coisa. 2 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 52. 3 RODOTÀ apud MORAES, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 125 e 128-138. https://jus.com.br/tudo/direitos-humanos 9 A função social da propriedade é parte integrante da propriedade: em não havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. Stefano Rodotà diz que: O princípio da função social da propriedade se manifesta sobre o direito de propriedade de três maneiras essenciais: (a) privando determinadas faculdades do domínio, como no caso a ser estudado, da instituição de espaços de preservação ambiental, que não poderão ser utilizados pelo proprietário ou terão sua utilização limitada; (b) criando condições para que o proprietário possa exercer o seu direito, como, p. ex., quando a Constituição vincula o cumprimento da função social da propriedade rural ao aproveitamento racional e adequado (art. 186); e (c) obrigando o proprietário a agir positivamente, como faz o art. 182, § 4º, da Constituição, que obriga o proprietário de imóvel urbano a utilizá-lo e aproveitá-lo, sob pena das sanções enumeradas nos incisos I a III do referido parágrafo.4 É importante notar que a função social é um princípio que age dentro do próprio conteúdo do direito de propriedade, razão pela qual não pode ser confundida com as limitações externas ao direito de propriedade, que são restrições posteriores à constituição do direito. No capítulo da propriedade no Código Civil, verificam-se muitas transformações. O direito de superfície tem disciplina no código como direito autônomo, trata-se de um importante instrumento que possibilita adequar a propriedade urbana ao meio ambiente artificial. A sintonia da propriedade, voltada para a preservação do meio ambiente, de forma a cumprir o seu papel constitucional – função social –, consagrou juridicamente a ideia do solo criado, permitindo a transferência, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domínio. O direito de superfície substitui com vantagem o regime da enfiteuse, atende a necessidade prática de permitir a construção em solo alheio, mesmo quando é ele classificado como público, o que ocorre com bares e restaurantes instalados em via pública. Tem-se no direito de superfície o incentivo à construção, sobretudo nos grandes centros populacionais, beneficiando o fundeiro que, sem recursos, não pode dar ao seu bem a função social exigida. Ao mesmo tempo, favorece o desenvolvimento das construções e edificações. 4 RODOTÀ apud MORAES, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 125 e 128-138 10 No Código, o limite da propriedade que não se estende às jazidas, aos recursos minerais, aos potenciais de energia hidráulica e aos monumentos arqueológicos. Além da perda da característica da inalienabilidade dos bens públicos dominiais, reafirmando o comando maior de que a propriedade, pública ou privada, deve ter função social. Outro destaque é o parcelamento do solo. É bem verdade que a legislação sobre parcelamento do solo urbano antecede a Constituição, pois foi a Lei 6.766, de 1979, que primeiro tratou da questão. À época, teve a lei como escopo regular o registro de loteamentos, desmembramentos, compromissos de compra e venda e de cessões ou de promessas de cessões. 1.1.1 A função social como direito e garantia fundamental Os direitos fundamentais estão inseridos nos princípios constitucionais fundamentais, e segundo Norberto Bobbio: Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez. As Constituições apenas os certificam, declaram e garantem. E acrescenta: O reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas modernas.5 Acerca da função social como Direito Fundamental não se podeesquecer-se de mencionar acerca de sua aplicabilidade. O art. 5º em seu §1º diz que As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Os incisos XXII e XXIII não pedem definição em leis próprias, não restam dúvidas de que a função social e seu conteúdo (o art. 182, no que tange ao regime urbano e o art. 186, ao agrário) têm aplicação imediata e eficiência plena. Existe, ainda, um efeito importantíssimo da função social da propriedade definida como Direito Fundamental, que é estar no rol das "cláusulas pétreas" do artigo 60, §4º, VI. Esta norma dá estabilidade à função social. 5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5 11 1.2 A desapropriação – Artigo 185 da Constituição Federal de 1988 A Constituição Federal divide a propriedade imobiliária agrária em pequena, média e grande. Quando trata da pequena propriedade imobiliária agrária concede-lhe isenção de ITR progressivo e expropriação, no artigo 5º XXVI, dispõe que a mesma quando trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. Art.5º, XXVI. A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débito decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. De acordo com o disposto em seu artigo 184, a Constituição Federal exige a desapropriação das terras que não cumpram sua função social. Entretanto, o que se percebe pela leitura do artigo 185 da Constituição é que a propriedade produtiva não pode ser desapropriada. Mas e se essa propriedade produtiva não estiver cumprindo sua função social? A polêmica está no fato de que o artigo 185, II, da Constituição Federal, constituir mecanismo jurídico para evitar a desapropriação de qualquer propriedade produtiva, seja ela cumpridora ou não da função social. Entender que a propriedade rural não pode ser desapropriada, porque a terra é produtiva, estaria contra a Constituição Federal, contra o meio ambiente, contra o bem-estar social da sociedade e contra o direito de igualdade ao acesso do progresso humano. A doutrina entende ser a expressão “propriedade produtiva” do inciso II do artigo 185 como propriedade produtiva que atende ao meio ambiente, que possui boas relações de trabalho e promove o bem-estar social. A propriedade rural, não atendendo aos requisitos do artigo 186, deve ser desapropriada na forma do artigo 184. Segundo Silveira: Apenas a propriedade que se tornar produtiva respeitando os três elementos componentes da função social, expressamente previstos no artigo 186 da Constituição Federal, encontra-se excluída da reforma agrária (...) essa interpretação é a que melhor se harmoniza com a concepção que 12 defendemos de ser a função social elemento constitutivo do direito de propriedade.6 O intérprete da Constituição age como se nenhuma das duas normas existisse, devendo a partir do sistema constitucional, estabelecer novas vias. Como diz o autor Varella. Como a Constituição Federal privilegia em outros diversos momentos os mesmos requisitos do artigo 186, o meio ambiente (artigo 225), as relações de trabalho (artigo 7º) e a harmonia social (vários momentos), e produtividade da terra (combinação do artigo 5º, com o 225 e com o artigo 188), a interpretação nova deverá primar pela existência simultânea dos quatro quesitos e, portanto, concluir pelos mesmos requisitos então "eliminados".7 Mas há possibilidade de se conservar as duas normas, caso em que será eliminada somente a incompatibilidade. Neste caso, a expressão "propriedade produtiva" significaria uma pressuposição que esta propriedade atende a outros critérios já que, a propriedade que não cumpre a função social não é garantida pelo Direito Constitucional, e, deste modo, sequer é propriedade. Assim conclui Varella: A única interpretação inadmissível, segundo todas as teorias expostas, seria no sentido de que o inciso II do artigo 185 anula todo o artigo 186, que basta a produtividade da terra para que não seja possível a desapropriação, um absurdo jurídico. No entanto, é justamente esta a interpretação da maioria dos magistrados e do próprio INCRA nos casos concretos, contra a Constituição Federal, contra o meio ambiente, contra o bem-estar social da sociedade brasileira e contra o direito de igualdade ao acesso do progresso humano. Infelizmente.8 Esse artigo cristaliza na Constituição Federal o entendimento segundo o qual a única forma de aproveitamento do imóvel rural é a sua exploração econômica integral, deturpando o conceito de rural como bem de produção vinculado a uma função social e trazendo com isso reflexos do mesmo teor para a legislação infraconstitucional. O Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, ao julgar mandado de segurança sobre desapropriação – sanção, reforma agrária, diz: 6 SILVEIRA, Domingos Sávio Dresch da. A propriedade agrária e suas funções sociais In Domingos SILVEIRA, Domingos Sávio Dresch da. e XAVIER, Flávio Sant’Ánna (coord.). O Direito Agrário em Debate. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 21 7 VARELLA, Marcelo Dias. Introdução ao direito à reforma agrária: o direito face aos novos conflitos sociais. Leme: Direito, 1998, p. 255 8 Ibidem 13 A pequena e a média propriedades rurais, cujas dimensões físicas ajustem-se aos parâmetros fixados em sede legal (Lei 8.629/1993, art. 4º, II e III), não estão sujeitas, em tema de reforma agrária, (CF, art. 184) ao poder expropriatório da União Federal, em face da cláusula de inexpropriabilidade fundada no art. 185, I, da Constituição da República, desde que o proprietário de tais prédios rústicos – sejam eles produtivos ou não – não possua outra propriedade rural. A prova negativa do domínio, para os fins do art. 185, I, da Constituição, não incumbe ao proprietário que sofre a ação expropriatória da União Federal, pois o onus probandi, em tal situação, compete ao poder expropriante, que dispõe, para esse efeito, de amplo acervo informativo resultante dos dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro Rural." (MS 23.006, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 11-6-2003, Plenário, DJ de 29-8-2003.) Vide: MS 24.595, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-9-2006, Plenário, DJ de 9-2-2007. O entendimento equivocado, de imóvel rural desvinculado dos demais aspectos da função social, também está em outro trecho da Constituição: art. 153, § 4º, quando também conceitua o imóvel rural beneficiado pelo ordenamento como aquele meramente produtivo, na medida em que vincula esse aspecto (produtividade) à progressividade extrafiscal do imposto territorial rural. http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85873 http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=404106 14 2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE - TRATAMENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 A propriedade tradicionalmente era concebida em nosso direito como uma defesa avançada do direito de posse. De conformidade com Curasson9, a posse é o signo e o atributo da propriedade. O direito de propriedade não está continuamente em perfeita evidência: frequentemente ele é contestado por muitas pessoas cujas pretensões parecem igualmente plausíveis. Para saber qual é a pretensão que deve restar vitoriosa na questão da propriedade, é preciso consultar títulos por vezes contraditórios, inquirir sobre fatos obscuros, abordar situações difíceis, e, por vezes, mesmo após uma longa instrução processual, a questão continua ainda duvidosa.10 O interesse público exige que as terras sejam utilizadas, que os campos não fiquem improdutivos e os imóveis urbanos tenham a sua função natural de edificação com objetivos de moradia e para fins de exploração econômica.Para evitar, portanto, as desordens que poderiam resultar da incerteza da posse, é de todo necessário adjudicar provisoriamente a posse a um dos litigantes, de decidir aquele que será garantido no exercício dos poderes do domínio até nova ordem.11 No Brasil, o Código Civil de 1916 (antecessor do Código Cível de 2002) adotou uma regulamentação clara e organizada dos direitos reais, escolhendo não exclusivamente, mas em pontos basilares pela teorização objetiva de Ihering no que diz da posse, através do seu art. 485, que considerava: "(...) possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade". Posse, segundo o legislador civil de 1916, era a exteriorização da propriedade.12 Para Rudolf Von Ihering13: “(...) a posse é a exteriorização da propriedade, e sua proteção se justifica na garantia da paz social”, o inverso parece ser válido, aplicando-se diretamente à propriedade. Para este autor, era o suficiente a 9 CURASSON, M. Traitê des actions possessoires, du bornage et autres droits de voisinage. Dijon: Victor Lagier Éditeur, 1842. 10 MOTA, Mauricio. A Socialização da posse na Teoria Possessória de Raymond Saleilles. 15/02/2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria- possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota Acesso em: 01 nov. 2019. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Líder, 2004. https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota 15 consideração de que o elemento objetivo corpus possuir maior peso que o elemento volitivo animus para a estruturação da posse. São proposições distintas. De acordo com Ihering14: (...) a posse deve ser envolta de dois pontos de vista: como condição do nascimento de um direito e como fundamento de um direito. No primeiro ponto, entende-se que é por meio da posse, em uma situação transitória e momentânea, que se adquire a propriedade. Pode-se recomendar como exemplo da aquisição da propriedade o título de legado. Com a morte do de cujus, por meio do droit de saisine os bens são transferidos para os legatários. Há a transferência da posse sobre o bem porque aquele que deixou o legado já não desempenhava a posse sobre o bem, não será possível ir a juízo para buscar imissão na posse. No entanto, se com a morte transmitiu-se posse e domínio do objeto (bem) do legado, poderá o legatário ajuizar feitos possessórios para proteção de seu direito. Na primeira hipótese teria ele jus possidendi e na segunda conjectura deteria ele jus possessionis. No segundo ponto, referente à posse como embasamento de um direito, esta é entendida como o direito à proteção interdita, o uso do ius possessionis. Para Ihering15: "(...) a proteção possessória aparece como um complemento indispensável da propriedade". De forma pontual, Ihering16 salienta que: (1) a posse constitui a condição de fato da utilização econômica da propriedade; (2) assim, o direito de possuir é um direito indispensável da propriedade; (3) atuando a posse como a guarda avançada desta; (4) contudo, a proteção possessória é mostrada como uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele apartar com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica; (5) nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluída. Essa noção tradicional já não pode ser aceita, porque não mais se coaduna com a ideia contemporânea de posse. Os bens da vida são bens que seguem o uso e não segundo a substância mesma dos bens. Uma atribuição de uso (posse) é legítima se está adequada com os limites cominados pelo bem comum, pela destinação universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Assim, a função social existe primeiramente nos bens objeto 14 IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Líder, 2004. 15 Ibidem. 16 Ibidem. 16 da posse, para ulteriormente ver-se destacada e atingida plenamente com o exercício da posse social sobre eles.17 A terra é, reconhecidamente, bem de produção; sendo que o que a terra produz ou pode produzir está intimamente ligado à sobrevivência dos seres. A obrigação de fazê-lo e o modo de atingir esta finalidade estão na base da seara cognitiva do Direito Agrário e, consequentemente, no fenômeno agrário.18 Começa-se com a nominada função social da terra, por alguns equivocadamente nominada função social da propriedade, em se tratando de Direito Agrário, trocando o continente pelo conteúdo, pois a função social da terra é o gênero, com a função social da propriedade como espécie, como o são igualmente a função social da posse, a função social dos contratos, etc.19 A solução jurídica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida pela via do recurso conjunto a essas duas fontes, que não são consideradas opostas, mas integrantes: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a mesma determinação do legislador ou do juiz, a função de cada bem expressa à ordem tendências ou inclinações naturais aos fins próprios do ser humano, aquele mandamento que é próprio do homem como pessoa. A terra visa garantir ao homem um espaço digno e suficiente para a sua vida individual e social.20 A noção de função de um bem constitui saber assim um poder, mais especificamente, o poder de dar ao artefato da posse o destino determinado, de conectá-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki21 ao tratar dos atos concretos de posse (que são o conteúdo da função social da propriedade): Por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, é que estão submetidas a uma destinação social, e não o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades, são fenômenos da realidade. 17 MOTA, Mauricio. A Socialização da posse na Teoria Possessória de Raymond Saleilles. 15/02/2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria- possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota Acesso em: 01 nov. 2019. 18 Ibidem. 19 Ibidem. 20 Ibidem 21 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no projeto do novo Código Civil. In: A rec do Direilo Privado. Martins- Costa, Judith (Org.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota 17 Nesse diapasão, a posse não anuncia uma relação jurídica simplesmente espiritual, composta pelos animus e corpus abstratos, mas sim uma relação econômica de cunho concreto. Essa relação econômica é funcionalizada aos bens. Assim, todo homem tem direito ao uso dos bens e à apropriação particularizada desses bens através da posse, com o fito de atender a necessidade individual como igualmente para ajustar vantagens para o bem. Essa acuidade vem ditada não só pelo contato do ser homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo labor de acordo com as exigências sociais, transformando a natureza em proveito de todos. Da disposição do artigo 1.196 do Código Civil: "(...) considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, à propriedade", não resulta que a posse vincule-se sempre ao direito de propriedade. Não existe, nesse particular, em nosso ordenamento,uma anuência integral à teoria de Ihering22. Como Saleilles23 bem demonstrou, Ihering imaginava que o corpus possessório era “o exercício visível do direito de propriedade”, o fato de agir como se proprietário fosse. A posse não seria garantida pelo direito senão em vista de garantir a propriedade da mesma. Assim, quando fala do corpus, Ihering24 não tem em vista a não ser o direito de propriedade. Para ele, o corpus consiste no fato de agir como proprietário, e o animus é o desejo aplicado ao próprio corpus; sendo a posse, portanto, a vontade de agir como proprietário. Ihering25 delibera o animus como a vontade de tornar-se visível como proprietário. Não há o desejo próprio de dono, mas tão somente vontade de proceder como procede rotineiramente o dono, que seria a affectio tenendi. Portanto, não é necessária a prova da intenção do possuidor, o ideiário do animus já estaria inserida na própria ideia de corpus, e seria observável quando o retentor desse à coisa sua adequada destinação econômica. Entretanto, a vontade de agir como proprietário é inconciliável com um título anterior exclusivo da pretensão ao direito de propriedade. 22 IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 99 23 SALEILLES, Raymond Écude sue lês (lemetits consíituti/s de tapossession. Dijon. Imprimerie Darantie, 1894. 24 IHERING, Rudolf Von. op. cit. p. 96. 25 Ibidem, p. 96. 18 Pode-se objetar que a vontade de agir como proprietário não equivale inteiramente ao fato de querer ser proprietário. No entanto, se alguém preliminarmente declara que não quer ser proprietário, o direito não pode ter em conta uma vontade que consistirá em fazer aquilo que ele se engajou a não fazer. A teorização detentória romana bem pode admitir o benefício dos interditos aos ladrões, mas com a condição que eles não sejam preliminarmente reconhecidos por essa qualidade, porque, de resto, a se ater ao fato, ignora-se se há um roubo. Se agora a lei protegesse aqueles que, preliminarmente, manifestassem a sua intenção de roubar, haveria uma contradição insanável. Portanto, o animus detinundi, quer dizer, a vontade aplicada ao exercício do direito de propriedade, é inconciliável com uma vontade anterior exclusiva de propriedade. No caso do ladrão que, roubando ou furtando, apodera-se das coisas alheias, ou do usurpador que expulsa do imóvel o proprietário, há corpus denotando um vínculo de apropriação de ordem econômica (a posse é contraída, mas depois de cessados os atos de violência), porém este está em contradição com a exterioridade ou visibilidade do domínio em que a posse consiste. Quem já observou, diz Saleilles26, o proprietário empregar os processos do ladrão ou do usurpador para se apossar da coisa? Tais processos não se conformam com as atitudes normais do proprietário, pelo contrário, contradizem-nas.27 A contradição de Ihering28, segundo Saleilles29, portanto, é a de ter colocado em primeiro plano a questão do direito naquilo que concerne ao corpus e de querer a rejeitar naquilo que pertine ao animus. Para o referido autor, o animus não visa o direito de propriedade. Mas sim, ele faz referência ao componente material da posse, o corpus. Como é possível que assim seja se o próprio corpus é modelado sobre o direito de propriedade? O possuidor deverá conduzir-se voluntariamente, portanto conscientemente, como um proprietário; entretanto, ele poderá ter afirmada sua vontade de não pretender a propriedade. Querer se conduzir como proprietário e renunciar a dizer-se proprietário, eis a contradição no pensamento de Ihering. 26 SALEILLES, Raymond Écude sue lês (lemetits consíituti/s de tapossession. Dijon. Imprimerie Darantie, 1894. 27 MOTA, Mauricio. A Socialização da posse na Teoria Possessória de Raymond Saleilles. 15/02/2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria- possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota Acesso em: 01 nov. 2019. 28 IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 99 29 SALEILLES, op. cit., p. 120. https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota 19 Portanto, também no nosso direito, onde se garante a posse do ladrão ou daquele que usurpa, desde que ele não se apresente prima fade por meio dessa qualidade, a posse, em realidade, versa de uma manifestação exterior da apropriação econômica da coisa, isto é, uma circunstância fática tal que denota o senhorio de fato da coisa, aquele que a tem sob sua dependência e que a faz servir para a satisfação de suas necessidades sociais e econômicas. A intenção aplicada ao corpus será, por conseguinte, a vontade de realizar a apropriação econômica da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa. A posse refere-se a uma vontade da pessoa que deve ser respeitada pela mesma necessidade de todos de exploração e apropriação econômica das coisas, desde que essa vontade guarde correspondência a um ideal de interesse público consoante os costumes e a opinião pública.30 Sendo a posse uma analogia de poder que se apresenta à consciência popular como relação de fato, é esse concordar social, perante determinadas situações, que considera caracterizada essa dominação necessária à aquisição e à continuação da posse. Dessa maneira é a consciência social que atribui ao comprador a posse dos artefatos por ele adquiridos, desde o momento em que foram depositados em sua casa, durante sua ausência. Não é preciso apreensão por parte do comprador ou de alguém da sua casa. No caso do animal bravio, apanhado na armadilha do caçador, a consciência social considera contraída a posse, antes de o possuidor saber de sua apreensão. O mesmo ocorre com relação à marca aposta pelo comprador em certas mercadorias que ele deixa em poder do vendedor, e, no direito Justiniano, quanto à entrega das chaves do armazém em que se encontram os gêneros vendidos. A consciência social considera esses fatos suficientes para indicar a senhoria sobre a coisa, necessária à aquisição da posse. Assim sendo, o corpus é a probabilidade de dispor da coisa, conforme a consciência social, entendida esta como o aspecto negativo da relação possessória (o ponto positivo é a atuação do possuidor), ou seja, consistente na abstenção socialmente aceita por parte de 30 MOTA, Mauricio. A Socialização da posse na Teoria Possessória de Raymond Saleilles. 15/02/2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria- possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota Acesso em: 01 nov. 2019. https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota 20 terceiros relativamente à coisa possuída. Como diz Perozzi31, os homens depois que obtiveram certo grau de civilidade, abstêm-se socialmente de intervir em uma coisa que aparentemente seja livre, isto é, com possibilidade de que alguém em situação facilmente perceptível pretenda a exclusiva disponibilidade. Portanto, consoante os postulados da teoria social e o entender de Saleilles32, sendo a posse uma relação de apropriação econômica, para estabelecer essa relação não é bastante, como imaginava Ihering, ater-se às aparências de fato, tais como a exploração da coisa. É preciso remontar, quando em controvérsia, à tomada da posse e ver quais circunstâncias e em que condições jurídicas ela teve lugar: é preciso que em um momento dado aquele que se pretende possuidor tenha afirmado sua senhoria sobre a coisa. Segundo Saleilles33: “(...) é a maneirade agir do possuidor demitido de sua posse que decide a questão de se saber se o usurpador clandestino de um imóvel adquiriu a sua posse.” E, para isso, é preciso reportar-se à tomada de posse, saber se nesse momento o possuidor ausente teve conhecimento ou não do usurpador, e, se teve conhecimento, se lhe opôs resistência. O fato atual da detenção com exploração da coisa é, portanto, insuficiente para fazer do usurpador, um possuidor. Aliás, este é o sentido do art. 1.224 conjuminado com o artigo 1.208 do Código Cível de 2002. Assim, é a causa possessionis que decide a questão de saber se há posse ou detenção. A causa possessionis determina que se deva averiguar primeiro os fatos que constituem uma relação durável e interessada com a coisa, qual seja, a circunstância do possuidor valer-se da coisa e explorá-la em seu interesse, para si, de colocar-se em senhorio dela. Para Saleilles34 há posse onde há uma relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica de o possuidor no fruir da coisa. Essa relação, factualmente circunscreve-se geralmente em um instrumento jurídico que serve para a caracterização; mas ela pode circunscrever também em um puro ato de senhoria constituído por um fato de violência ou de resistência, pouco importa: ele é suficiente para fundar a autonomia econômica do possuidor. Dessarte, 31 PEROZII, Silvio. Istituziom di diiitto romano. v. 1. Roma: Casa Editnce Dott. F. Vallardi, 1925. 32 SALEILLES, Raymond Écude sue lês (lemetits consíituti/s de tapossession. Dijon. Imprimerie Darantie, 1894. 33 SALEILLES, Raymond Écude sue lês (lemetits consíituti/s de tapossession. Dijon. Imprimerie Darantie, 1894. 34 Ibidem, p. 256. 21 para Saleilles35, não é a legislação que deverá fixar os casos de detenção, excluindo-os da posse, como arquitetou Ihering (e que foi admitida pelo nosso ordenamento no artigo 1.198 do Código Civil), mas sim, consoante uma teoria mais plástica e flexível. É a doutrina que deve fixar o critério da posse jurídica, na constatação e interpretação dos fatos sociais.36 Há posse em toda relação de fato admitida pelos usos como fundante da independência econômica do possuidor. Bem esclarece Perozzi37: “(...) não há no fundamento da proteção da posse uma razão única, absoluta de proteção”. Era realidade, para o autor: “(...) a razão da proteção da posse varia e continua a variar no espaço e no tempo”. Sempre no próprio caso essas razões são estranhas à posse. A norma, tutelando a posse, visa assegurar qualquer outra coisa que não é a posse; por vez visa defender a paz social, ora a defender mais facilmente o domínio, ora a favorecer a utilização da coisa, ora a mais segura circulação dos bens, etc. São assim, os usos sociais que determinarão, em cada momento histórico porque uma relação de fato deve ser protegida na medida em que caracteriza a independência do possuidor no desfrute da coisa. Assim, na usucapião, o animus de apropriação econômica é frisado para, desde logo, afastar a possibilidade de usucapião dos subservientes da posse. Seguidamente, devem ser excluídos os que exercem transitoriamente a posse direta, por força de obrigação ou direito, como, o usufrutuário, o credor pignoratício e o arrendatário. Nenhum deles pode contrair, pelo viés da usucapião, a propriedade do caso que possui em razão do usufruto, locação ou penhor. É que, devido à causa da posse, dificílimo torna-se possuírem independência econômica. Forçoso, por conseguinte, que o possuidor desempenhe sua posse com animus de apropriação econômica. Animus de apropriação econômica deve ser compreendido aqui em um sentido social, não individual. É a sociedade que, em épocas diversas e consoante vários fatores, reconhece esse animus de apropriação social. É o que sucede, por exemplo, no ofício das coisas fora de comércio em razão da sua própria natureza e em algumas hipóteses que estão fora de comércio por conta de lei. Se porventura 35 SALEILLES, Raymond Écude sue lês (lemetits consíituti/s de tapossession. Dijon. Imprimerie Darantie, 1894, p. 256 36 MOTA, Mauricio. A Socialização da posse na Teoria Possessória de Raymond Saleilles. 15/02/2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria- possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota Acesso em: 01 nov. 2019. 37 PEROZII, Silvio. Istituziom di diiitto romano. v. 1. Roma: Casa Editnce Dott. F. Vallardi, 1925. https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota 22 alguém logre explorar economicamente, sem autorização para tal, não adquirirá posse nestas situações porque os usos sociais sagraram tais coisas como insuscetíveis de apropriação. Portanto, na nossa hipótese, se se apresenta óbice social objetivo a que se haja com esse animus, não se pode adquirir a propriedade por usucapião. Havendo obstáculo de caráter subjetivo previne apenas a obtenção que requer boa-fé. Na hipótese estamos nos referindo àqueles bens aos quais não se admite a posse com o caráter de exploração econômica ou com qualquer outro viés, mas que se admite apenas o gozo de determinadas delas em razão do interesse cultural, de preservação ou paisagístico. Inexistindo obstáculo social objetivo, presume-se o animus de apropriação. A posse como apropriação econômica da coisa evidenciada objetivamente pela causa possessionis é particularmente visível na promessa de compra e venda no qual o comprador é imitido na posse no ato do negócio pelo constituto possessório ou, ato contínuo, pela tradição simbólica ou real, em que não há desdobramento da posse e, deste modo, aparta-se a conformação de barreira objetivo para a posse qualificada, uma vez que, quando, por força de obrigação ou direito, em casos como daqueles que desfrutam do credor pignoratício do locatário, se cumpre temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles auferiram a posse indireta. Consoante o Código Civilista, em seu artigo 1.197, o desdobramento da posse tem por embasamento um título jurídico, onde a posse direta tem, naturalmente, tempo limitado. Por outras palavras, existindo, de parte do possuidor pleno, exoneração temporária da sua posse, há o desdobrar desta em direta (imediata) e indireta (mediata). A despeito da afirmação de que na promessa de compra e venda a prazo gerar dúvida a respeito da existência ou não de desdobramento da posse, é relevante que se diga que a intenção do promitente vendedor é transferir a propriedade e, de regra, com essa a posse (pode ocorrer que ele não tenha mais posse porque, ad exemplum, seu imóvel foi violentado). A transmissão da posse plena pode dar-se, normalmente é que acontece como acima referido, no ato da lavratura do contrato de promessa. Não parece razoável admitir que o promitente vendedor faça essa transmissão da posse com a condição da temporariedade que se exige no desdobramento da posse como se assiste na letra clara do artigo 1.197 do Código Civilista. Ele na verdade despe-se por completo da posse e o faz por 23 contrato, que é um dos modos de aquisição tanto da propriedade quanto da posse, a despeito de não ter o Código Civil atual repetido, por sua desnecessidade, a disposição contida no inciso III do art. 493 do Código revogado ("por qualquer dos modos de aquisição em geral"). Por sua vez, o comprador na posse da coisa promove o uso que dela bem entende, modifica-a na sua substância, empresta-a, aluga-a e o faz em seu próprio nome, sem qualquer necessidade de prévia autorização ou de satisfação ao vendedor. A posse aqui é plena e legitima com base no contrato firmado que representa um meio de transmissão derivada de bens. Quanto ao promitente comprador o ato de tomada da posseatine à aquisição da posse nos moldes do art. 1.204 do Código Civil e para o promitente vendedor significa perda da posse, nos moldes do art. 1.223 do CC, porque cessa de acordo com sua vontade, o poder a respeito do bem. De outro lado, parece que só é possível falar-se em desdobramento da posse quando desde o momento de sua transmissão tenha o possuidor que a recebe a consciência da existência de uma obrigação de restituir, como acontece com o locatário ou comodatário, dentre outros. Na hipótese ventilada não se pode admitir que tenha o adquirente a intenção de devolver a coisa em alguma ocasião futura ao promitente vendedor. Esse raciocínio confirma-se porque não há nenhum ato posterior a este resultante do contrato de promessa que transmita a posse ao promitente. A única transmissão que está pendente é a do domínio, o que se dará com o registro do titulo (escritura pública ou sentença de adjudicação) no Registro Geral de Imóveis. Também se reforça esta cognição com a consciência da autonomia da detenção em relação à propriedade e que sua transmissão seja feita por ato de vontade (o contrato) e não, por exemplo, por apreensão. Outra é, no entanto, a situação do promitente comprador inadimplente nas hipóteses em que não se apresente o adimplemento substancial. Sua posse, até então uma posse do tipo legítima em função da transmissão operada em razão do contrato de promessa de compra e venda, sofre um revés não porque havia posse derivada, mas sim porque perde a sustentação jurídica que foi causa da transmissão. O promitente comprador tinha, até então, uma posse contratual legítima. Pelo inadimplemento, ele passa a ter uma posse ilegítima, na realidade injusta pela precariedade que surge. 24 Ora, nesta situação especial, pela circunstância geral do direito das obrigações, que estabelece que a quebra de uma obrigação quando se dá a mora faz surgir um dever secundário de assumir a responsabilidade pelos efeitos dela (artigos 394 e 389 do Código Civil), nasce neste momento uma mácula na sua posse, que torna a ser precária, desse modo, injusta (artigo 1.200 do Código Civil). Esta situação é a mesma que ocorre com o locatário, o comodatário e outros que têm obrigação de restituí-la, depois de um determinado tempo, ajustada desde o nascimento do vínculo e não a cumprem incorrendo em mora. É a partir da mora que surge o jus de recuperar o promitente comprador a posse que se despiu quando do contrato e isto não porque havia desdobramento, mas porque o motivo da posse do promitente comprador perdeu-se com o inadimplemento. Havendo perda do vínculo, as partes retornam ao estado anterior e a resistência na devolução da coisa faz exsurgir o direito de em juízo buscá-la. É verdade que na prática do foro, de regra, ajuíza-se ação de rescisão contratual (quando a cláusula é resolutória-tácita) cumulada com ação de reintegração de posse, no entanto, não há nenhuma impropriedade e parece mesmo que esta é que seria a opção correta, em ajuizar ação reivindicatória de posse ao invés de ação de reintegração, considerando o disposto na parte final do art. 1.228 do Código Civil: "(...) o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha", haja vista que, como já afirmado, a posse do promitente comprador nas circunstâncias em exame passa a ser injusta por força da interpretação a contrario sensu do art. 1.200 do Código Civil. Neste caso, do promitente-comprador inadimplente, pode ocorrer e, frequentemente ocorre, uma mutação da posse, de contratual e com dependência da posse indireta do proprietário até o término do pagamento de todas as prestações para posse ad usucapionem. Tratando-se a posse, no caso ad usucapionem, notadamente um exercício social de apropriação da coisa, há sempre a possibilidade de inicialmente existir a posse não própria, como a do promitente comprador inadimplente e, em ocasião posterior, modificar-se essa situação, passando a existir a posse com animus de apropriação, pela nominada interversio possessionis. E para que isto se verifique, deve o possuidor perpetrar atos não imateriais não ocultos ao verdadeiro (e legítimo) titulado do direito expondo que aquele direito de quem dono é foi contraditado e que a este não era possível desconhecer tais atos formais e positivos. São estes o agir na condução que é própria da atitude de proprietário, 25 afrontando o vínculo anterior, ostensivamente sem reconhecer o domínio de quem quer seja, como benfeitorias de realização, a interrupção no pagamento das prestações pela busca do reconhecimento social da qualidade de ocupante, por atos de oposição aberta ao direito anterior do proprietário, etc.. A interversão da posse caracteriza-se pela força da oposição daquele que exerce o poder de fato sobre a ocorrência contra o primitivo possuidor a individualizar uma nova situação jurídica de posse com independência econômica e social. Como decidiu, em um caso de primitivo de arrendamento, o 2º. Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no julgamento dos Embargos Infringentes nºs 99/90 na Apelação Cível nº. 2.775/89, asseverando: A sentença considerou a Ré mera ocupante de favor, por caracterizarem as plantações e construção 'meros atos de tolerância do proprietário, tolhida era sua boa-fé' (fls. 281), quando é evidente que o pai da suplicada só pagou os alugueres à primitiva proprietária de uma só vez, em adiantamento e em correspondência aos primeiros dois anos de arrendamento (fls. 68), momento a partir do qual cessaram por completo tais alugueres, numa atitude de afronta à locação e ao domínio alheio, que se repetiu nos anos de 1937, 1938, 1939, da década de 40, de 50, de 60, de 70, até que sobreveio essa reivindicatória e ocorreu a respectiva citação inicial. Foram quarenta anos de uso do imóvel por variadas formas, plantando, colhendo, arrendando-o, inclusive ao lavrador que figura como segundo réu. Tudo ostensivamente, sem reconhecer domínio de quem quer que seja, nem o da primitiva locadora, nem o de seus sucessores e que vieram a ter as terras registradas nos próprios nomes, nem logicamente os ora autores. A própria natureza das acessões, das árvores e plantas encontradas denota sua longa duração, conforme se verifica do laudo pericial. Não é normal que o dono de um imóvel deixe passar anos e anos sem cobrar ou exigir a respectiva venda, tanto mais que alugueres prescrevem de cinco em cinco anos. A conduta dos titulares do domínio não se coaduna com a de dono, mas com a de quem se conformou com a ocupação parcial de sua propriedade pela ré. O conformismo dos ora autores consagra a mudança do título de posse da ré. A posse contratual, agregada à omissão dos interessados, pode se transformar, com o passar do tempo, em autêntica posse ad usucapionem. São as mudanças de concepções, decorrentes da socialização do direito e da independência da posse enquanto valor ou utilidade social, capaz de transformá-la em domínio independente da sua origem. Portanto, a interversão da posse é 26 fenômeno jurídico permissivo (artigo 1.203 do Código Civilista) de quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa, a título de promitente comprador e, ao final, muda o título de sua posse.38 Além disso, a possibilidade de o promitente comprador adquirir o domínio de imóvel, quando amoldado aos requisitos do art. 183 da CF, ou seja, o reconhecimento da usucapião do tipo especial, nesses casos, dá-se, principalmente pelo valor atribuído pelo ordenamento jurídico à função social da propriedade.39 Nossa legislação vem, paulatinamente, melhor definindo o campo de interferência e de participação do Estado nos rumos e no sentido do direito de propriedade individual, e, outrossim, no direcionamento do equilíbrio entre o direito individual e o coletivo. O sentido jurídico do asseverar “função social” na Constituição Federalde 1988, no significativo, ou seja, quando apresentada no Capítulo da “Política Urbana” tem pertinência à melhor ordenação das cidades, dirigido para o interesse coletivo de propiciar e assegurar o bem-estar de seus habitantes.40 2.1 Direito real de laje Foi criado pela Lei 13.465/17, que introduziu o artigo 1.510-A a 1.510-C no Código Civil. Por essa disposição legal, o proprietário poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. Essa lei procurou ordenar e disciplinar as construções que vão sendo sobrepostas umas às outras, sem critério e segurança, mas que existem na realidade brasileira. Cria-se uma nova modalidade de condomínio, permitindo que outra pessoa utilize e seja proprietária do pavimento superior ou em subsolo a uma construção. Foi uma maneira que o legislador brasileiro encontrou para tentar atender a situação social habitacional das populações que vivem em comunidades 38 MOTA, Mauricio. A Socialização da posse na Teoria Possessória de Raymond Saleilles. 15/02/2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria- possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota Acesso em: 01 nov. 2019. 39 Ibidem. 40 Ibidem. https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota https://emporiododireito.com.br/leitura/a-socializacao-da-posse-na-teoria-possessoria-de-raymond-saleilles-por-mauricio-mota 27 estruturadas dessa forma, para atender o preceito da dignidade da pessoa humana e o direito à moradia. 2.2 Direito de superfície O Código Civil trata nos artigos 1.369 a 1.377, sobre o direito de superfície. Tal instituto nasce também como consequência do princípio da função social da propriedade, pois dá vida à superfície que, através da concessão do uso, se torna produtiva. Segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha41, trata-se do instituto que se apresenta como importante instrumento para o cumprimento da função social da propriedade imobiliária, pois, permite a construção ou plantação sem necessidade de aquisição do terreno, portanto, com menos ônus para o interessado. Este direito cabe somente para o imóvel urbano. Concede o diploma legal o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, respeitados o contrato e a legislação urbanística. Está previsto nos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). 2.3 Direito real de uso A concessão de direito real de uso é negócio pelo qual a Administração, mediante constituição de real de uso, transfere, gratuita ou de forma onerosa, ao particular o uso do terreno público, para que o utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. Se o bem for desvirtuado da sua finalidade, a Administração poderá reavê-lo conforme determina o artigo 7º, parágrafo 3º do Decreto Federal n. 271 de 28 de fevereiro de 1967. 41 ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Coleção Temas de Direito Administrativo, n. 14 Função Social da Propriedade Pública, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 73. 28 2.4 Concessão de uso especial de moradia Segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha42, a Medida Provisória n. 2.220 de 04 de setembro de 2001 que se encontra ainda em vigor em decorrência do que dispõe o artigo 2º da Emenda Constitucional n. 32, ao cuidar da concessão do uso especial de moradia, disciplinou de modo análogo ao disposto nos artigos 15 a 20 do Estatuto da Cidade, que foram vetados por razões de gerar demandas injustificadas do direito de concessão do uso especial, prevalecendo tal medida a fim de atender a função social da propriedade. O fundamento repousa no artigo 183, parágrafo 1º da Constituição Federal, e nesse ponto, há divergências entre os doutrinadores pois, para alguns, se o imóvel é privado, seria o instituto da usucapião e se são imóveis públicos, seria a concessão de uso especial previsto também no parágrafo 1º, pois o parágrafo 3º proíbe a usucapião de imóveis públicos. De qualquer maneira, o nome que é dado ao instituto não tem a importância comparada à utilidade e cumprimento da função social à qual se destina, porque se é usucapião ou concessão de uso especial para fins de moradia, o que realmente importa é que atende a função social da propriedade e concretiza o propósito que o país como República Democrática se propõe a estabelecer. 42 ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Coleção Temas de Direito Administrativo, n. 14 Função Social da Propriedade Pública, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 106. 29 3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO ESTATUTO DA CIDADE Para cumprir a função social da propriedade foi elaborado o Estatuto da Cidade, Lei n.10.257/2001. A base do Estatuto da Cidade explicita o conceito de função social, observando as diretrizes de acesso à propriedade urbana e à moradia, distribuição equitativa dos benefícios e ônus decorrentes da urbanização, correção das distorções de valorização da propriedade urbana, regularização fundiária de áreas ocupadas por população de baixa renda e a devida adequação às normas urbanísticas do direito de construir. Em 10 de julho de 2001 foi aprovado e transformado em Lei Federal, n. 10.257, o Estatuto da Cidade, traçando as diretrizes gerais para a parametrização da função social da propriedade que, se utilizado adequadamente, poderá corrigir e colaborar para a diminuição da exclusão social. Com base nos artigos 182 e 183 da Constituição Federal, que definem diretrizes gerais da política urbana, o Estatuto da Cidade se torna uma resposta jurídica abrangente a tal ordenamento. O artigo 182 da Constituição Federal diz: A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. Portanto, a diretriz e objetivo primordial do estatuto da cidade é atender a função social da propriedade para que, desta maneira, sejam supridas as desigualdades sociais, o que também é um dever do Estado, pois está escrito na Constituição Federal, em seu artigo 3º, inciso III: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No artigo 2º e incisos I a XVI do Estatuto da Cidade estão descritos os objetivos dessa lei que abraçam a verdadeira função social da propriedade. 30 Explica Odete Medauar43 que o artigo 2º, inciso I, garante o direito a cidades sustentáveis, pois, aquelas que, mediante o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento básico, à infraestrutura urbana, transporte e serviços públicos, trabalho e lazer, necessários para presentes e futuras gerações, hão de ser ordenados, sem caos e destruição, sem degradação, possibilitando uma vida urbana digna para todos, cumprindo, assim, a função social da propriedade. O inciso II assegura a gestão democrática das cidades, mediante a participação da população e das associações representativas dos seguimentos da comunidade na formulação, execução e fiscalização de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. A gestão democrática da cidade é tratada nos artigos 43 a 45, que garantem ao cidadão o pleno exercício da cidadania através de órgãos colegiados de política urbana, debates, audiências e consultas públicas, iniciativa popular de projeto de lei, de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. Para haver cidades sustentáveis, no inciso I desse artigo 2º há a definição de que o desenvolvimento urbano ocorre com ordenação, sem caos e destruição, sem degradação, possibilitando uma vidaurbana digna para todos, mediante o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos de lazer, para as presentes e futuras gerações. O Estatuto da Cidade é de fundamental importância como ferramenta e justificativa, além de regulamentar e por em prática a função social da propriedade. O inciso III do artigo 2º trata de que para atender a função social se prevê a cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade, no processo de urbanização. O inciso IV do artigo 2º trata de que para evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente, se estabelece o planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição especial da população e das atividades econômicas do município. 43 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 17. 31 A decorrente desse inciso, segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha44 que se planeja o desenvolvimento das cidades desde que o município tenha mais de vinte mil habitantes, utilizando-se o plano diretor. O Plano Diretor é o principal instrumento norteador de políticas de desenvolvimento e expansão urbana. A Constituição Federal o fez obrigatório para todos os Municípios que tenham mais de vinte mil habitantes, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 182. Essa obrigatoriedade já foi reafirmada em Acórdão do Supremo Tribunal Federal que, analisando questão paralela, reafirma o preceito constitucional: EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR QUE CONFERIU EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REFERENDO DA TURMA. INCISOS IV E V DO ART. 21 DO RI/STF. PLANO DIRETOR: INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO E DE EXPANSÃO URBANA DAS CIDADES COM MAIS DE VINTE MIL HABITANTES. LEI QUE PERMITE A CRIAÇÃO DE PROJETOS URBANÍSTICOS DE FORMA DESVINCULADA DO PLANO DIREITOR. POSSÍVEL OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A Carta Magna impôs a concretização da política de desenvolvimento e de expansão urbana das cidades com mais de vinte mil habitantes por meio de um instrumento específico: o plano diretor (§ 1º do art. 182). Plausibilidade da alegação de que a Lei Complementar distrital 710/05, ao permitir a criação de projetos urbanísticos “de forma isolada e desvinculada” do plano diretor, violou diretamente a Constituição Republicana. Perigo da demora na prestação jurisdicional que reside na irreversibilidade dos danos que decorrerão do registro de áreas, para fins de parcelamento, com base na mencionada lei. Questão de ordem que se resolve pelo referendo da decisão concessiva do efeito suspensivo ao apelo extremo. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO CAUTELAR No. 2383 MC-QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO CAUTELAR - Processo 2383 MC- QO/DF - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 27-06-2012 PUBLIC 28-06-2012 - Julgamento: 27/03/2012 - Relator: Min. AYRES BRITTO) O Estatuto da Cidade procurou elencar os elementos necessários a uma planificação de modo a estabelecer um conteúdo mínimo para o Plano Diretor. A própria Prefeitura Municipal de São Paulo, em publicação sobre a função social da propriedade, destinada a esclarecer questões de seu Plano Diretor, afirma: Cumprir a função social é um dos pontos centrais para a viabilidade de políticas públicas. Ou seja, a propriedade deve estar de acordo com os interesses da sociedade, e não apenas em benefício do proprietário. A função social está presente em diversos dispositivos da Constituição Federal, que também prevê instrumentos para que o poder público exija seu 44 ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Coleção Temas de Direito Administrativo, n. 14 Função Social da Propriedade Pública, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 80. 32 cumprimento. Os objetivos da política urbana só podem ser alcançados com uma distribuição equilibrada e racional dos usos dos imóveis no território. Nesse sentido, a ociosidade de terrenos ou edificações, causa efeitos prejudiciais ao seu entorno – como a degradação e o abandono – e a toda cidade, inviabilizando a efetiva utilização de imóveis localizados em regiões estratégicas.45 Cita Silvio de Salvo Venosa46 que: O Estatuto da Cidade cuida do chamado Plano Diretor apontado na Constituição e se coloca como elemento central da função social da propriedade urbana. A lei traça normas sobre a usucapião especial do imóvel urbano, regulamentando o artigo 183 da Constituição Federal, também o direito de superfície, entre outros institutos do direito civil. É o direito tentando regulamentar um novo direito de propriedade que está longe dos conceitos clássicos. Não é apenas a lei, como se pretendeu no passado, que cria a propriedade, a sua utilidade social deve ser protegida, assim como em outras áreas sociais, como a família, o casamento, a filiação. O conceito altera-se no tempo e espaço, então cabe ao jurista ter a sensibilidade de perceber as mudanças sociais tendo a história como auxílio. Em assuntos tão importantes como a função social da propriedade, que é utilizada tanto para moradia como para sustento, há de existir a garantia de tal direito. O inciso V do artigo 2º do Estatuto da Cidade obriga o Poder Público a ofertar equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais. O inciso VI do artigo 2º trata sobre a ordenação e controle do uso do solo e este inciso, a meu ver, abrange totalmente a função social da propriedade, pois compreende: a utilização inadequada dos imóveis urbanos, a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes, o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivo ou inadequados em relação à infraestrutura urbana, a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente, a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização, deteriorização das áreas urbanas, a poluição e a degradação ambiental. 45 Publicação da PMSP sobre FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Parcelamento, Edificação e Utilização Compulsórios em São Paulo. Disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/desenvolvimento_urbano/arquivos/cartilha PEUC.pdf. Acesso em: 26 out. 2019. 46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direitos Reais. 5v., 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p.166. 33 Dentre todos os incisos desse artigo 2º do Estatuto da Cidade, no total de XIX, os mais diretamente ligados à função social da propriedade se encontram até o inciso XV. Os artigos 39 a 42 definem as características ou elementos que o plano diretor deve ter ou seguir. O não atendimento a essas características ou violações pelos planos diretores das disposições do Estatuto da Cidade, levam à nulidade das disposições, como tem reiterado o Poder Judiciário, como a decisão a seguir. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ESTATUTO DA CIDADE E DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINARES. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO UNITÁRIO. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO PLANO DIRETOR DA CAPITAL. DESAFETAÇÃO DE 70 (SETENTA) ÁREAS URBANAS SEM A PARTICIPAÇÃO CIDADÃ. INOBSERVÂNCIA DO ESTATUTO DA CIDADE. ART. 40, § 4º, INCISOS I, II E III C/C ART. 52, INCISO VI, TODOS DA LEI FEDERAL Nº 10.257/2001. DOLO GENÉRICO VERIFICADO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, INCISO IV, DA LIA. MULTA CIVIL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR DA SANÇÃO. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS -AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Processo AC 293780220128090051 - Órgão Julgador 4A CAMARA CIVEL - Publicação DJ 2198 de 27/01/2017 - Julgamento1 de Dezembro de 2016 - Relator DR(A). MAURICIO PORFIRIO ROSA) Concluindo este tópico, a finalidade do Estatuto da Cidade e o Plano Diretor existem para determinar o modo que a propriedade terá sua função social cumprida. 34 4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL – REFORMA AGRÁRIA Ao se tratar de propriedade rural, a Constituição considera que uma propriedade imobiliária agrária atende sua função social quando cumpre simultaneamente os requisitos da produção, ou seja, uso racional e adequado, da ecologia que engloba preservação e conservação de recursos naturais e social no que diz respeito aos direitos trabalhistas. O artigo 186 da Constituição Federal trata sobre manter exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Este dispositivo é praticamente repetido no Estatuto da Terra, praticamente nos mesmos termos no artigo 2º, parágrafo 1º, letra b. Os artigos 184 a 186 da Constituição Federal explicam claramente o dever para com a propriedade agrícola, definindo a responsabilidade do proprietário, ou seja, cabe a ele atender as exigências da Constituição a fim de não sofrer desapropriação. O artigo 184 citado esclarece que se o imóvel rural não estiver cumprindo a função social será desapropriado mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação real, resgatáveis no prazo de vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão. A propriedade rural deve ser produtiva pela natureza lógica de sua destinação. Se o titular do bem age com descaso, não a utilizando nos conformes de sua potencialidade, deve sofrer as consequências legais, para que a propriedade tenha sua função social cumprida. Tal função será cumprida quando a propriedade tiver um aproveitamento racional e adequado, ou seja, utiliza-se dos recursos naturais disponíveis e preserva o meio ambiente. O não cumprimento da função social da propriedade rural determina uma competência exclusiva da União Federal, que é a desapropriação definida no artigo 184 da Constituição, mas ela não poderá incidir sobre a pequena e média propriedade, desde que seu proprietário não possua outra propriedade, nem sobre a propriedade produtiva. 35 CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o intuito de encerrar a presente monografia e a concepção como um todo apresentada até o momento, serão em síntese expostos os temas abordados. Falou-se, nas principais teorias ligadas ao direito de propriedade e à função Social que lhe qualifica. O conceito de propriedade adveio do direito romano e a definição de que ele deve cumprir sua função social é derivada de um longo desenvolvimento do entendimento sobre o instituto da propriedade e qual seu papel para a sociedade. O princípio da função social da propriedade é conceituado desde a antiguidade afirmando-se que a propriedade é uma instituição que deve ser ordenada e receber proteção jurídica. O estudo da evolução da função social da propriedade nas Constituições Brasileiras recebe o mesmo tratamento de importância que o direito à vida, à liberdade e à igualdade. A garantia de gerações atuais e futuras de terem um meio ambiente preservado e o ordenamento urbanístico regulado depende da função social da propriedade, a qual vem regulada no Código Civil. Através dos institutos da usucapião, direito real de uso, cessão de uso para moradia, direito de superfície, desapropriação sanção é cumprida a regra de que a propriedade deve atender sua função social. A função social da propriedade está inserida no Estatuto da Cidade como base para regular cidades e criar o Plano Diretor para os municípios. No campo, a função social da propriedade também se faz presente através da sanção às propriedades improdutivas, com a desapropriação para fins de reforma agrária. Portanto, a conclusão que se chega ao final dessa pesquisa monográfica é que quando se fala em propriedade o direito vem criando instrumentos para que o exercício desse poder traga junto um dever de utilizá-lo observando o interesse coletivo em conjunto com o interesse particular. 36 Conhecer o direito de propriedade pressupõe, portanto, estudar os temas que o envolvem e que vêm espalhados em diversos normativos, constitucionais, infraconstitucionais, no Código Civil e em legislação extravagante. O Direito à Propriedade e sua Função social estão intimamente correlacionados e refletem a ideia que a sociedade brasileira atual tem sobre justiça social. Por isso os inúmeros e atuais institutos que têm influência da função social em sua existência, como, por exemplo, o direito à laje. Isso porque vive em uma sociedade e precisa-se, cada vez mais, visar o bem comum da coletividade e ao mesmo tempo respeitar o bem particular. Com este estudo, conseguiu-se verificar que uma das chaves para a justiça social está na função social da propriedade, para diminuir as desigualdades e fazer com que o Estado cumpra uma de suas funções que é a de dar uma vida digna aos indivíduos, conforme a proposta da República constante na Constituição Brasileira. 37 REFERÊNCIAS BARROS, Ricardo Maravalhas de Carvalho; OLIVEIRA, Lourival José de. A discussão prática da função social da propriedade rural. Diritto & Diritti, v.10, p.1, 2007. Disponível em: <http://www.diritto.it/archivio/1/24016.pdf>. Acesso em: 26 out. 2019. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. CURASSON, M. Traitê des actions possessoires, du bornage et autres droits de voisinage. 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