D3 NOVA LICITAÇÃO - UN 1

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IES

LUCIANE BACK PFLEGER

05/11/2021

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NOVA LICITAÇÃO
PÚBLICA

UNIDADE 1

ÍNDICE

TÓPICOS PÁGINA

NOVA LEI DE LICITAÇÕES – NLL

3
1.1 Introdução 1
1.2 Fases, tipos, modos e modalidades 4
2. AGENTES CONDUTORES DA LICITAÇÃO 11
2.1 Pregoeiro 13
2.2 Contratação eletrônica 14
2.3 Orçamentação e formação do preço 16
3. PMI, SRP, E REGISTRO CADASTRAL 21
3.1 Pré-qualificação e credenciamento 22
3.2 Projeto básico, termo de referência e edital 23
3.3 Julgamento das propostas 27
4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - II 29
4.1 Conceito e formalização 29
REFERÊNCIAS 32

1. NOVA LEI DE LICITAÇÕES (NLL)

1.1 INTRODUÇÃO
Abrangência
Administração pública direta e indireta, com exceção das empresas públicas e das sociedades de
economia mista que continuam a ser regidas pela Lei nº 13.303/16.

Vigência
Imediata, mas as leis anteriores – Lei nº 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11 – continuam vigendo
até 1º de abril de 2023.
Importante prestar atenção no art. 191:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a
Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com
esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida
deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de
contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no
referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar
por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta
Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda
a sua vigência.

1.2 FASES, TIPOS, MODOS E MODALIDADES
Fase interna: atos preparatórios da licitação
✓ Identificação das necessidades
✓ Planejamento
✓ Requisição/definição do objeto/elaboração do termo de referência
✓ Pesquisa de preços
✓ Indicação dos recursos financeiros
✓ Avaliação do impacto econômico-financeiro da contratação
✓ Autorização da autoridade competente/abertura do processo administrativo
✓ Elaboração do ato convocatório (edital)
✓ Análise jurídica
✓ Preparação da publicação

Fase externa
✓ Publicação do edital
✓ Esclarecimentos e eventuais impugnações ao instrumento convocatório
✓ Sessão pública de abertura
✓ Etapa recursal
✓ Adjudicação do objeto /revogação ou anulação da licitação/homologação do resultado

Tipos de licitação
A terminologia “tipo de licitação” utilizada no art. 45 da Lei nº 8.666/93 foi abandonada na NLL,
tendo sido substituída por “critérios de julgamento”.
“A Lei n. 8.666/1993 institui quatro critérios de julgamento, a saber, menor preço, melhor
técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta para os casos de alienação de bens ou concessão de direito
real de uso. Além disso, o § 5º do artigo 45 da Lei n. 8.666/1993, dispõe que ‘É vedada a utilização de outros
tipos de licitação não previstos neste artigo’.
Já a Lei n. 14.133/21 traz a seguinte redação para essa matéria:
Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:
I – menor preço;
II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV – técnica e preço;
V – maior lance, no caso de leilão;
VI – maior retorno econômico.

De antemão, identificam-se similitudes, pequenas diferenças e breves novidades em relação à
Lei n. 8.666/1993. Mantiveram-se os critérios de menor preço, técnica e preço, maior lance e melhor técnica,
esta última acrescida do vocábulo ‘ou conteúdo artístico’. Os demais aparentam ser novos. Apenas
aparentam, porque na verdade consolidam práticas consagradas em legislações correlatas.”.

Modos de disputa
De acordo com a disciplina instituída pela Lei nº 14.133/2021, será preciso definir
o modo de disputa, ou seja, será preciso definir no edital como será promovida a seleção da proposta mais
vantajosa.
Essa definição deve ocorrer na fase preparatória do processo licitatório, conforme define o art.
18:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo
planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de
que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com
as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas,
mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação,
compreendidos:
(...)
VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a
adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins
de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso
para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
(Grifamos.)

A nova Lei de Licitações contemplou 2 modos de disputa – modo de disputa aberto e o fechado,
que podem ser utilizados de forma isolada ou conjuntamente. Nesse sentido, o art. 56 da Lei nº
14.133/2021:
Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas
por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e
hora designadas para sua divulgação.

O modo de disputa aberto se assemelha à dinâmica prevista atualmente na modalidade pregão.
Já o modo de disputa fechado espelha a mesma sistemática definida pela Lei nº 8.666/1993 para a
concorrência.
Há determinação importante no § 1º do art. 56, segundo a qual ‘A utilização isolada
do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou
de maior desconto’.
Considerando que o art. 6º, inc. XLI prevê que a modalidade pregão admite somente o emprego
dos critérios de julgamento de menor preço e de maior desconto, concluímos que, ao adotar a modalidade
pregão deverá ser utilizado o modo de disputa aberto ou o modo de disputa aberto conjuntamente com o
fechado, não se admitindo a adoção do modo de disputa fechado isoladamente.
A mesma conclusão se aplica à concorrência quando realizada pelo critério de julgamento de
menor preço ou maior desconto, ou seja, a seleção da oferta mais vantajosa não admite a adoção
do modo de disputa fechado de forma isolada.
Ainda, de acordo com o disposto no § 2º do art. 56 do Projeto de Lei, ‘A utilização
do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço’.
Em síntese, a nova Lei de Licitações prevê a necessidade de a Administração definir no ato
convocatório da licitação o modo de disputa que será empregado para selecionar a oferta mais vantajosa,
podendo adotar o modo de disputa aberto ou fechado, isoladamente ou de forma combinada.
Quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, será vedado o emprego
do modo de disputa aberto. Já quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior
desconto, a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada.”.
(Ed. Zênite)

Modalidades
“A Lei nº 14.133/2021 promove alterações nas modalidades de licitação. De acordo com o
disposto no seu art. 28, foram excluídos o convite a e tomada de preços do novo regime e restaram apenas
as seguintes modalidades:
‘I – pregão;
II – concorrência;
III – concurso;
IV – leilão;
V – diálogo competitivo’.

Além dessas modalidades de licitação, a Administração pode servir-se dos seguintes
procedimentos auxiliares:
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas
por esta Lei:
I – credenciamento;
II – pré-qualificação;
III – procedimento de manifestação de interesse;
IV – sistema de registro de preços;
V – registro cadastral.

Tal como já previsto pela Lei nº 8.666/1993 (art. 22, § 8º), é vedada a criaçãode outras
modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no art. 28 da Lei nº 14.133/2021 (art.
28, § 2º).
Em relação às modalidades que remanescem da legislação anterior, também há novidade. A
maior delas, prevista no art. 29 da nova Lei de Licitações, prevê que “A concorrência e o pregão seguem o
rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei”.
Isso significa que a concorrência assumirá a mesma dinâmica procedimental atualmente
empregada para o pregão, de acordo com a qual ocorre, primeiro, a seleção da oferta mais vantajosa, depois
a habilitação e, por fim, a concentração da fase recursal.
Atente-se, no entanto, que o § 1º do art. 17 permite, desde que mediante ato motivado com
explicitação dos benefícios decorrentes, promover a inversão das fases, fazendo com que o processo
licitatório assuma a dinâmica prevista para a concorrência pela Lei nº 8.666/1993.

Sobre o cabimento das modalidades de licitação, o já citado art. 29 prevê que o pregão será
adotado ‘sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado’.
No seu parágrafo único, também deixa claro os casos em que não se admite a adoção da
modalidade pregão:
Art. 29. (...)
Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços
de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso
XXI do caput do art. 6º desta Lei.
Além disso, a nova Lei de Licitações deixa claro que o pregão poderá ser aplicado
para contratação de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá
ser o de menor preço ou o de maior desconto.

A concorrência, por sua vez, terá cabimento para contratação de bens e serviços especiais e de
obras e serviços comuns e especiais de engenharia.
Nos certames processados pela modalidade concurso, objetiva-se a escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para
concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor.
Se o objetivo do concurso for selecionar a elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à
Administração Pública, nos termos do art. 93 da Lei nº 14.133/2021, todos os direitos patrimoniais relativos
ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades
competentes.
Sobre a modalidade leilão, a nova Lei de Licitações prevê ser modalidade aplicada na alienação
de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.
Sua condição poderá ser designada tanto a leiloeiro oficial quanto a agente designado pela
autoridade competente da Administração, e caberá a regulamento dispor sobre seus procedimentos
operacionais.
A maior novidade a respeito das modalidades de licitação talvez seja a criação da modalidade
diálogo competitivo.

Trata-se ‘modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a
Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos,
com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo
os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos’.
Sua adoção é restrita a contratações em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de
soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela
Administração;
II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam
satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III – Vetado.

A respeito do seu processamento, a Lei nº 14.133/2021 traz a seguinte previsão no § 1º de seu
art. 32:
Art. 32. (...)
§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes
disposições:
I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio
eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá
prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de
participação na licitação;
II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos
em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os
requisitos objetivos estabelecidos;
III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar
vantagem para algum licitante será vedada;

IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções
propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu
consentimento;
V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão
fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas
necessidades;
VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e
gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;
VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada
fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;
VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos
autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo,
iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação
da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem
utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a
60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas,
que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;
IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas
apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a
concorrência entre as propostas;
X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios
divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais
vantajosa como resultado;
XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação
composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos
pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a
contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;
XII – Vetado.

2. AGENTES CONDUTORES DAS LICITAÇÕES

De acordo com o art. 7º da Lei nº 14.133/2021:
Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de
organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e
designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à
execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos
quadros permanentes da Administração Pública;
II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam
formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional
emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais
da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira, trabalhista e civil.

A designação deverá “observar o princípio da segregação de funções,vedada a designação do
mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a
possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (art. 7º, § 1º).
Ainda, de acordo com § 2º do artigo em comento, deve-se resguardar a segregação de funções relacionadas
com o processamento das licitações e as atividades inerentes aos órgãos de assessoramento jurídico e de
controle interno da Administração.
No que diz respeito ao agente responsável por tomar decisões, acompanhar o trâmite da
licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom
andamento da licitação, este será o agente de contratação. Tal como no pregão, o processo licitatório será
conduzido por um agente único, em vez de uma comissão, como é previsto na Lei 8.666/1993.
Com base no art. 8º da nova Lei de Licitações, a designação de função
de agente de contratação deve recair sobre servidor efetivo ou empregado público dos quadros
permanentes da Administração Pública.

O agente de contratação atuará nas modalidades de licitação concorrência e leilão, pois, de
acordo com o § 5º do artigo em comento, “Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela
condução do certame será designado pregoeiro”.
De acordo com a regra fixada no § 1º do art. 8º em exame, “O agente de contratação será
auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido
a erro pela atuação da equipe”.
Já de acordo com o disposto no art. 32, § 1º, inciso XI, “o diálogo competitivo será conduzido por
comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos
pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para
assessoramento técnico da comissão”.
Também poderá ser designada comissão de contratação para licitação que envolva bens ou
serviços especiais. Nesse caso, os requisitos para escolha dos agentes que serão designados previstos no art.
7º supracitados deverão ser observados. Além disso, a comissão de contratação será formada por, no
mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão,
ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8º, § 2º).
Os processos licitatórios realizados pela modalidade concurso também deverá ser conduzida por
comissão de contratação e não por agente de contratação.
A Lei nº 14.133/2021 prevê em seu art. 37 que julgamento por melhor técnica ou por técnica e
preço, em relação à atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa será realizado por banca
designada para esse fim que, de acordo com o § 1º, terá no mínimo 3 (três) membros e poderá ser composta
de:
I – servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da
Administração Pública;
II – profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos
quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais
designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei.

A partir do exposto é possível concluir que as licitações processadas pela modalidade pregão,
deverão ser conduzidas por pregoeiro. Já as licitações processadas pela modalidade leilão, quando
designado agente do quadro de pessoal da Administração para sua condução, bem como pela
modalidade concorrência, mas que não envolverem bens ou serviços especiais, deverão ser processadas
pelo agente de contratação.
Os processos licitatórios realizados pela modalidade concorrência, para contratação de bens ou
serviços especiais, as licitações desenvolvidas pela modalidade diálogos competitivos e os certames
desenvolvidos pela modalidade concurso, devem ser conduzidos por comissão de contratação.
Por fim, cabe ressaltar que, tanto o agente de contratação quanto o pregoeiro podem ser
auxiliados por equipe de apoio.

2.1 PREGOEIRO
Pelo novo marco legal de licitações, a competência para processar e julgar as licitações é
distribuída em 4 figuras jurídicas: o agente de contratação, a comissão de contratação, o pregoeiro e o
leiloeiro.
Para as designações de agentes públicos para funções de pregoeiro, agente de contratação ou
de membro de comissão de contratação, deverá ser observado o princípio da segregação de funções. Vedada
“a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de
modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”
(art. 7º, § 1º). Ou seja, se o servidor atuou no planejamento da licitação, não deve ser designado agente de
contratação, por exemplo. Esta regra deve ser interpretada sistematicamente, em especial considerando-se
os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do interesse público. Nesta medida, parece evidente
que, se um determinado órgão ou entidade não detém pessoal suficiente – e, convenhamos, há muitos com
limitação efetiva de pessoal – o princípio da segregação de funções deverá sofrer juízo de ponderação
valorativa, e ceder espaço para outros valores constitucionais de igual hierarquia. Ou seja, na falta de pessoal
é evidente que pode haver a acumulação de funções necessária à realização da licitação e da contratação.

Agente de contratação é a “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores
efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões,
acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras
atividades necessárias ao bom andamento da licitação” (art. 6º LX). Será auxiliado por uma equipe de apoio,
mas responderá individualmente pelos seus atos. Esta responsabilidade será afastada se provado que o
agente de contratação foi induzido em erro pela equipe de apoio.
As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, inclusive o
pregoeiro, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de
que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento que ainda não foi editado.
Por enquanto, na pendência deste decreto, continua a viger o Decreto nº 3.555/00 que dispõe
em seu art. 9º as atribuições do pregoeiro:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I - o credenciamento dos interessados;
II - o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III - a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a
classificação dos proponentes;
IV - a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta
ou do lance de menor preço;
V - a adjudicação da proposta de menor preço;
VI - a elaboração de ata;
VII - a condução dos trabalhos da equipe de apoio;
VIII - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e
IX - o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação,
à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.

2.2 CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA
A NLL prevê a utilização preferencial da forma eletrônica para a realização das licitações:
Art. 17
§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica,
admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a
sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

Quando a lei fala em utilização preferencial, estabelece esta forma como regra e, por
consequência, a forma presencial como exceção:
Art. 17
§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o
§ 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deveráser
gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo
licitatório depois de seu encerramento.

Como visto, se a licitação ocorrer na forma presencial a Administração deverá gravá-la em áudio
e vídeo, disponibilizando os respectivos arquivos no Portal de Nacional de Contratações Públicas (PNCP) ou,
enquanto este não estiver disponível, em seu próprio sítio eletrônico.
Os contratos também poderão ser celebrados eletronicamente:
Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados
ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à
disposição do público em sítio eletrônico oficial.
(...) § 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de
termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento.

Para os municípios de até 20.000 habitantes, o prazo para cumprimento da obrigatoriedade da
realização de licitações na forma eletrônica é de 6 anos contados da publicação da NLL, conforme art. 176,
inc. II.
Vê-se, portanto, uma grande alteração no sistema licitatório pátrio. A partir da NLL a opção do
legislador é a migração das licitações presenciais para a forma eletrônica. O novo Portal de Licitações e
Contrações Públicas deverá prever ambiente para realização de licitações eletrônicas em todas as
modalidades e critérios, sem prejuízo da existência e utilização dos sistemas licitatórios eletrônicos já
existentes.
Essa previsão acompanha o movimento atual presente na sociedade da utilização cada vez mais
crescente dos recursos da tecnologia da informação, com a diminuição gradativa do uso de meios físicos
para a tramitação de processos e atos administrativos.

2.3 ORÇAMENTAÇÃO E FORMAÇÃO DO PREÇO
A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) traz recomendações importantes quanto a este
ponto específico:
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio
público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o
disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que
acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva
entrar em vigor e nos dois subsequentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação
orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com
o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
(...) § 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante,
nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. (São consideradas
irrelevantes, de acordo com a Lei nº 11.178/05, as despesas que se enquadram
nos valores previstos no art. 24, incs. I e II, da Lei de Licitações)
§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

Estas preocupações visam evitar que a Administração se endivide além de sua capacidade de
solver suas obrigações.
Assim, antes que outras providências sejam adotadas, é preciso constatar se há lastro financeiro
para a contratação e, em caso positivo, fazer a reserva deste montante, imobilizando o valor que será
futuramente despendido.
Obviamente, esses passos só poderão ser efetivados se houver um preço referencial para balizar
a reserva dos recursos. Há de se fazer, portanto, uma pesquisa de preços junto ao mercado.

Na sistemática da Lei nº 8.666/93 não havia procedimento detalhado a respeito da pesquisa de
preços; já na NLL o art. 23 traz parâmetros objetivos para instruir esse passo da fase interna:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível
com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de
bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a
potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em
geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no
melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados
de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item
correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em
saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou
concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços,
inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de
atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela
de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios
eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e
hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação
formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses
fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis)
meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de
regulamento.

Vê-se que o § 1º do art. 23 menciona a necessidade de um regulamento (decreto) para definir o
detalhamento procedimental para a estimativa de preços. Ocorre que até o presente momento o decreto
referido ainda não foi editado, todavia, quando for deverá se aproximar do que hoje estabelece a IN 73/2020,
editada no âmbito do Governo Federal para regular a pesquisa de preço. Desta instrução normativa se extrai:

Formalização
Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no
mínimo:
I - identificação do agente responsável pela cotação;
II - caracterização das fontes consultadas;
III - série de preços coletados;
IV - método matemático aplicado para a definição do valor estimado; e
V - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a
desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes e excessivamente
elevados, se aplicável.
(...)

Metodologia
Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a
média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde
que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um
ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores
inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.
§ 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente
justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade
competente.
§ 2º Para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes e os
excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e
descritos no processo administrativo.
§ 3º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial,
quando houver grande variação entre os valores apresentados.

§ 4º Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com
base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo
gestor responsável e aprovado pela autoridade competente.

Ainda a respeito da coleta de preço, o orçamento que dela decorre pode ser sigiloso ou público
nos termos do art. 13 da NLL. A propósito do tema, colhe-se da doutrina:
“O art. 13 da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) disciplina que os atos
praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de
informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado, na forma da lei.
Apesar de assegurar a publicidade dos atospraticados no desenvolvimento dos
processos licitatórios, o parágrafo único do art. 13 da nova lei determina que
essa publicidade será diferida, nos seguintes casos:
‘I – quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
II – quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei’.

Especificamente sobre o tratamento a ser dado ao orçamento da licitação, o art. 24 da nova lei
dispõe:
‘Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá
ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos
quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das
propostas, e, nesse caso:
I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;
II – VETADO.
Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de
julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável
constará do edital da licitação’. (Grifamos.)

Vemos que a nova lei estabelece uma competência discricionária, de forma que a autoridade
responsável pela licitação decida se o orçamento estimado da contratação será ou não sigiloso. Isso porque,
o art. 24 não obriga a adoção do caráter sigiloso, mas apenas prevê que: ‘Desde que justificado, o orçamento
estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso’. A palavra ‘poderá’ materializa a discricionariedade do
agente responsável, que decidirá por divulgar ou não o orçamento.

Essa orientação encontra amparo no inciso XI do art. 18 da nova Lei, o qual prevê que a fase
preparatória do processo licitatório deverá compreender, dentre outras informações, ‘a motivação sobre o
momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei’.
Optando por manter em sigilo o valor orçado da contratação, consoante dispõe o inciso I do art.
24 em comento, ‘o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo’.
Por fim, destacamos que uma vez adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço
estimado ou o máximo aceitável deverá constar, obrigatoriamente, do edital da licitação, conforme dispõe
o parágrafo único do art. 24 da nova Lei de Licitações.”.

3. PMI, SRP, E REGISTRO CADASTRAL

Tanto o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), o Sistema de Registro de Preços
(SRP), quanto o Registro Cadastral figuram como Procedimentos Auxiliares na NLL.
O PMI tem cabimento quando a Administração solicitar à iniciativa privada a propositura e
realização de estudos que contribuam com questões de relevância pública; estes estudos poderão ser
utilizados em licitações e contratações e, se o forem, serão remunerados pelos licitantes.
O PMI tem início com a publicação de um edital de chamamento público e constituirá um
procedimento que resultará na apresentação de solução que contribua com dificuldades identificadas pela
Administração e que dependem de serem implementadas posteriormente por meio de contratação.
É possível restringir a participação nos PMI’s às startups, ou seja, microempresas, empresas de
pequeno porte e microempreendedores individuais (MEI) que se dediquem à pesquisa e inovações baseados
em soluções tecnológicas.
O Sistema de Registro de Preços (SRP), na definição do inc. XLV, do art. 6º da NLL, é o “conjunto
de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou
concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação
de bens para contratações futuras”.
Numa definição mais prática, o Registro de Preços é um pré-contrato (que não gera obrigação
de contratar) que se faz com interessados em prestarem serviços ou fornecerem bens para contratação
futura e eventual. Com o sistema em funcionamento a Administração contrata quando e se quiser.
O art. 40 da NLL estabelece que as compras devem, sempre que possível, serem processadas por
meio do SRP.
Houve considerável mudança no panorama do Registro de Preços do regime antigo de licitações
para a NLL.

Anteriormente, só se podia fazer Registro de Preços com emprego de licitação na modalidade
Pregão e Concorrência. A NLL admite agora que o SRP seja implementado a partir, também, de dispensa e
inexigibilidade de licitação. O prazo da ata de Registro de Preços (documento que formaliza o compromisso
assumido por licitantes e Administração) era de no máximo 1 ano (já admitidas eventuais prorrogações);
com a NLL há previsão da possibilidade de prorrogação por mais 1 ano. A adesão à ata de Registro de Preços
(a famosa ‘carona’ nas licitações) só era prevista por decreto, mas agora integra a NLL podendo ser utilizada
por todos os entes federados (União, Estados e Municípios) desde que respeitadas as restrições do art. 86
da NLL. É possível, ainda, fazer Registro de Preços para contração de bens, serviços, inclusive obras e serviços
de engenharia.
O atual regulamento que disciplina o SRP em detalhes é o Decreto nº 7.892/13; todavia, frente
às inovações da NLL ele está desatualizado e precisará ser substituído por outro que acolha as alterações
promovidas pela lei. Inobstante, até que sobrevenha novo decreto, poderá ser utilizado para regular o SRP
em conformidade com sua previsão no antigo regime.
O Registro Cadastral é outro procedimento auxiliar; nada tem a ver com o Registro de Preços.
Seu objetivo é o de reunir os licitantes/fornecedores para classificá-los em categorias de acordo com a
qualificação técnica e econômico-financeira, bem como em razão de atuação do contratado no cumprimento
de obrigações assumidas, sempre com avaliações objetivas, “de modo a possibilitar a implementação de
medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral”
(art. 87, § 4º).
Conforme art. 87, § 3º: “A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores
cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a
ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento”.

3.1 PRÉ-QUALIFICAÇÃO E CREDENCIAMENTO
A Pré-Qualificação é um procedimento prévio à licitação cujo objetivo é antecipar a verificação
dos requisitos exigidos pela Administração referentes à qualificação do licitante ou de um produto.
De acordo com a NLL há possibilidade de restringir a participação no certame àqueles que foram
pré-qualificados (§ 10, do art. 80). A vantagem dessa regra é a antecipação de fases da licitação. Caso se
admita a participação de concorrentes não pré-qualificados, pouco proveito se tirará do instituto. Isso por
dois motivos: a) repetição na licitação de atos já praticados na pré-qualificação; b) esvaziamento da pré-
qualificação, tendo em vista que ela não oferecerá vantagem alguma ao empresário.

Conforme a NLL (art. 80, § 1º), na pré-qualificação observar-se-á o seguinte:
I - quando aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que já
constarem do registro cadastral;
II - quando aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade.
§ 2º O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para
a inscrição de interessados.

Já o Credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação. De acordo com o inc. XLIII do art.
6º da NLL, credenciamento é o “processo administrativo de chamamento público em que a Administração
Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos
necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados”.
De acordo com o art. 79, o credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de
contratação:
I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a
Administração a realização de contratações simultâneas em condições
padronizadas;II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está
a cargo do beneficiário direto da prestação;
III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da
prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por
meio de processo de licitação.

Para a melhor utilização do instituto do credenciamento deverá ser ainda editado decreto regulamentador,
conforme prevê o parágrafo único do art. 79 da NLL.

3.2 PROJETO BÁSICO, TERMO DE REFERÊNCIA E EDITAL
Conforme definição do inc. XXV do art. 6º da NLL, projeto básico é o “conjunto de elementos
necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou
o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental
do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de
execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises
laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da
solução escolhida;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por
ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de
reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à
obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o
empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados
os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações
provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua
execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua
programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada
caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e
fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos
nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei;”

O Termo de Referência é o documento que reúne informações e subsídios para instruir a
elaboração do edital ou do documento que formaliza a demanda para realização de contratação direta
(dispensa ou inexigibilidade). Ele não é um fim em si mesmo; serve apenas de referência para a formalização
das condições, requisitos, definições que deverão integrar o instrumento convocatório.
Do inc. XXIII do art. 6º da NLL se extrai que o Termo de Referência é o “documento necessário
para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o
caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares
correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não
contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir
os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e
fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das
memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção
dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária.”

O Edital de Licitação, também chamado de instrumento convocatório, é o ato normativo que
veicula as regras de seleção de licitante (tanto relativas ao bem ou serviço a ser contratado, quanto às
características do próprio licitante), objetivando determinada contratação para suprir interesse identificado
pela Administração.
Como dito acima, ele é elaborado com base nas informações levantadas no Termo de Referência
e uma vez publicado vinculará tanto a Administração, quanto os licitantes acerca de seus termos. Ou seja,
todas as regras veiculadas pelo edital deverão ser observadas durante o processo licitatório sob pena de, em
não o sendo, gerar nulidade dos atos produzidos.
O art. 25 da NLL estabelece que:
Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à
convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da
licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às
condições de pagamento.
§ 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas
padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes.
(...)

§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de
referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em
sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade
de registro ou de identificação para acesso.

Antes de ser publicado, o edital precisa passar pela aprovação da assessoria jurídica do ente
licitante:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão
de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de
legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da
Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de
atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma
clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à
contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em
consideração na análise jurídica;

Tendo sido aprovado o edital, ele deverá ser publicado no Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP), sendo facultado publicá-lo também no sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão
ou entidade responsável pela licitação, bem como sua divulgação para interessados devidamente
cadastrados para esse fim.
Vê-se, assim, que a NLL não exige mais a publicação do edital em diário oficial ou jornal de grande
circulação, sendo suficiente a utilização do PNCP para fins de publicidade.

3.3 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS
No regime antigo, a Lei nº 8.666/93, no art. 45, falava em tipos de licitação para se referir aos
critérios de julgamento das propostas. A NLL não menciona mais os tipos de licitação, fazendo referência aos
critérios:
Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes
critérios:
I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - técnica e preço;
V - maior lance, no caso de leilão;
VI - maior retorno econômico.

Quanto ao julgamento das propostas enquanto parte do procedimento de seleção do vencedor
do certame, a NLL estabelece:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I -contiverem vícios insanáveis;
II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento
estimado para a contratação;
IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela
Administração;
V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital,
desde que insanável.
§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita
exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das
propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto
no inciso IV do caput deste artigo.

O desempate de propostas, caso haja, será feito na forma do art. 60:
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os
seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar
nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual
deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de
atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e
mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme
orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada
preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão
ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso
de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do
Estado em que este se localize;
II - empresas brasileiras;
III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no
País;
IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº
12.187, de 29 de dezembro de 2009.
§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do
disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - II

4.1 CONCEITO E FORMALIZAÇÃO
Conceito legal do art. 2º, parágrafo único da Lei 8.666/93:
Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades
da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e
a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Conceito doutrinário:
“(...) ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas
ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo
regime de direito público.”
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Ed.
Atlas. p. 233)

A nova lei de licitações não traz a definição de contrato, entende-se possível continuar utilizando
a definição da Lei 8.666/93.
• O contrato pressupõe consenso entre os celebrantes acerca de seu conteúdo
• A administração pode celebrar contrato de adesão (ex. telefonia, energia elétrica, etc.)
• O contrato administrativo é bilateral e sinalagmático
• Independentemente do nome que se dê ao ajuste, se estiverem presentes as características
do contrato, deverá seguir a disciplina da lei geral de licitações.

Exemplo:
Se a Administração celebra “convênio” com empresa de estágio que envolve pagamento de “taxa
de administração” como contraprestação pelos serviços prestados, aí não temos verdadeiramente um
convênio e sim um contrato, cujo antecedente necessário é a licitação.
• O contrato administrativo é formal, ou seja, se exterioriza por escrito e obedece a requisitos
especiais
• É intuitu personae. Significa que deve ser executado pelo próprio contratado, não sendo, em
regra, possível que o ajuste seja transferido a outra pessoa

• Salvo em casos excepcionais, requer prévia licitação
Resumindo:
O contrato administrativo, em regra, é:
a) Consensual
b) Formal
c) Oneroso
d) Comutativo
e) Intuitu personae
f) Depende de prévia licitação

O que distingue o contrato administrativo do privado?
O objeto do contrato administrativo e do contrato privado é o mesmo – obra, serviço, compra,
alienação
As demais características vistas também podem estar presentes nos contratos privados
(bilateralidade, sinalagma, formalidade, etc.)

Então, qual é o elemento diferenciador?
É a presença da supremacia do interesse público que se revela no poder de estipular cláusulas
exorbitantes. Alguns autores não gostam de usar essa expressão, falando em “poderes administrativos” ou
“prerrogativas administrativas protetoras do interesse público”.
Cláusulas exorbitantes ou prerrogativas administrativas são disposições contratuais que
asseguram à Administração poderes excepcionais voltados a promover a satisfação do interesse público.
Conferem vantagens à Administração em detrimento dos direitos dos particulares.
Num contrato privado, cláusula assim seria considerada “leonina”, ou seja, abusiva e, portanto,
ilícita. Mas no contrato administrativo é plenamente possível.
As cláusulas exorbitantes, também chamadas “prerrogativas da Administração”, estão previstas
no art. 58 da Lei 8.666/93 e no art. 104 da Nova Lei:
a) Modificação unilateral do contrato
b) Rescisão unilateral
c) Fiscalização da execução
d) Aplicação de sanções por descumprimento das avenças

e) Ocupação provisória de bens, pessoal e serviços, no caso de serviços essenciais

É possível mencionar ainda a não aplicação da exceptio non adimpleti contractus contra a
Administração (aplicável nos contratos privados, art. 476 CC). Significa dizer que, mesmo que a
Administração não cumpra suas obrigações (o pagamento, por exemplo), o contratado não poderá paralisar
sumariamente a execução do contrato. Neste caso, o contratado poderá pleitear, posteriormente,
indenização ou até a rescisão por culpa da Administração, mas não poderá se recusar a executar suas
obrigações.
Todavia:
“... se admite a recusa do particular em dar prosseguimento à execução do
contrato quando a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do
pagamento de obras, serviços ou fornecimento já realizado (art. 78, XV). Supõe-
se a hipótese de um contrato de execução continuada, em que a Administração
deva realizar os pagamentos proporcionalmente à execução das prestações.
Deve reconhecer-se ao particular o direito de suspender a execução do contrato
quando o inadimplemento da Administração, em contratos de execução
continuada, representar a imposição de ônus insuportável ou a criação de dever
de financiamento não previsto contratualmente.” (Marçal, 14 ed., p. 861).

Na Nova Lei o atraso superior a 2 meses dá direito ao contratado de pleitear a rescisão, conforme
art. 137, § 2º, inc. IV.

REFERÊNCIAS

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Respostas, jan. 2021. Atualizada em 09.04.2021, considerando a redação final da Lei nº
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CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos,
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CLAYTON,Mona. Entendendo os desafios de Compliance no Brasil: um olhar estrangeiro sobre a evolução
do Compliance anticorrupção em um país emergente. In: DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro;

CASTRO, Domingos Poubel de. Auditoria e Controle Interno no Setor Público. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas,
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MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de Compliance anticorrupção: importância e elementos essenciais.

Manual de Controle Interno na Administração Pública Municipal. Curitiba: Juruá, 2014.
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MODALIDADES DE LICITAÇÃO, principais novidades da nova Lei de Licitações. Zênite Fácil, categoria
Perguntas e Respostas, jan. 2021. Atualizada em 09.04.2021, considerando a redação final da Lei nº
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Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos / Joel de Menezes Niebuhr et al. 2. ed. Curitiba: Zênite,
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O ORÇAMENTO SIGILOSO na Nova Lei de Licitações. Zênite Fácil, categoria Perguntas e Respostas, mar. 2021.
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http://www.zenitefacil.com.br.

Requisitos e procedimentos para a padronização. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC),
Curitiba: Zênite, n. 249, p. 1094-1098, nov. 2014, seção Orientação Prática