TRABALHO UNIRITTER 3 - CRIME PREVIDENCIARIO

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RELATÓRIO – CRIMES PREVIDENCIARIOS
Antonio Amilcar Gomes Fernandes
Estamos diante do problema bastante corriqueiro na sociedade brasileira, em especial as empresas, que sofrem demasiadamente com as interpéries financeiras que o mercado se impõe, que muitas vezes acaba por coagir os empregadores a adotarem expedientes escusos, não que sejam mecanismos de defesa, mas como subterfúgios ilegais, para continuar em atividade. 
Com efeito, o problema transcreve e reporta exatamente essa situação, no momento em que o administrador do posto de combustíveis acaba por deixar de recolher as contribuições previdenciárias, incorrendo nos crimes de Apropriação Indébita e Sonegação Fiscal e, a partir desse ato, passa a responder criminalmente. 
Sua defesa, sustenta o que se trata do tópico central, o princípio da insignificância, em virtude de ser ínfimo o valor em questão. Este é um dos princípios que vem ganhando força na doutrina e, sobretudo, na nossa jurisprudência é o princípio da insignificância ou também chamado princípio da bagatela. Para este princípio, o Direito Penal não deve se preocupar com condutas incapazes de lesar o bem jurídico.
O Princípio da Insignificância, quando aplicado, busca descriminalizar as condutas que, embora típicas, por não afetarem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos, exclui-se a tipicidade.
Os principais Tribunais do Brasil já se viram diante de casos onde era necessário decidir sobre a aplicação do Princípio da Insignificância e, por serem responsáveis pela jurisprudência, a posição adotada pelos Tribunais tem fundamental importância e influência no cenário jurídico.
Assim como os doutrinadores, a jurisprudência brasileira, de forma majoritária, entende pela aplicação do Princípio da Insignificância. Para a aplicação desse Preceito, no entanto, a jurisprudência, por meio de seus Tribunais Superiores, STF e STJ, elenca alguns requisitos que devem ser observados.
Nessa senda, deve haver a mínima ofensividade da conduta, ou seja, o agente deve atuar de maneira inofensiva, a conduta deve ser incapaz de causar ofensa a integridade física ou moral da vítima e/ou da sociedade.
Aqui, no caso, trata-se da atuação exercida por Gustavo, ao evitar o pagamento devido as verbas previdenciárias como administrador do posto de gasolina, sendo denunciado não somente pelo crime de Apropriação Indébita, mas igualmente pela Sonegação Fiscal.
Também, deve haver o reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta – a insignificância só deve ser aplicada nos casos de crimes irrelevantes, que não causam repugnância na sociedade, crimes cuja reprovação seja mínima em virtude de sua infimidade.
Ademais, imprescindível a inexpressividade da lesão ou do perigo de lesão causado no bem jurídico tutelado (é a essência do princípio), ou seja, a lesão ou o perigo de lesão causado deve ser inexpressivo o suficiente para não causar prejuízos à vítima e/ou à sociedade.
Como dito anteriormente, hoje, o Princípio da Insignificância tem sido amplamente aplicado, isso tem ocorrido na tentativa dos Tribunais brasileiros de adequar, proporcionalmente, o crime cometido à legislação.
Diante da atual realidade da justiça criminal, caracterizada pela sobrecarga do Poder Judiciário e pelo descrédito da função repressiva e preventiva da sanção penal, o Princípio da Insignificância tem fundamental importância no processo de revalorização do Direito Penal.
A tendência do Direito Penal moderno é o abandono do sistema penal meramente legalista, pois a atual realidade social pugna pela aplicação de um Direito Penal Constitucional, caracterizado pelos aspectos da intervenção mínima e da fragmentariedade, voltado, sobretudo, para salvaguardar as garantias fundamentais dos cidadãos.
Apesar da incidência massiva do princípio em diversos casos encontrados na jurisprudência pátria, não existe uma posição pacífica quanto ao assunto, pois seria compatível com vários delitos e admitido em inúmeras situações.
O princípio da insignificância em matéria penal deve ser aplicado excepcionalmente, nos casos em que, não obstante a conduta, a vítima não tenha sofrido prejuízo relevante, de maneira a não configurar ofensa expressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Assim, para afastar a tipicidade pela aplicação do referido princípio, o desvalor do resultado ou o desvalor da ação, ou seja, a lesão ao bem jurídico ou a conduta do agente, devem ser ínfimos.
A jurisprudência vem acolhendo o referido princípio: 
HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, "D", DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.
(HC 102550, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-212 DIVULG 07-11-2011 PUBLIC 08-11-2011 EMENT VOL-02621-01 PP-00041)
É imperioso que se tenha o entendimento sobre apropriação indébita, assim como deve-se ter o conhecimento de onde ele está tipificado no ordenamento jurídico. O Código Penal Brasileiro traz esse delito que está descrito em seu art. 168: in verbis
 “Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
Quando se lê o caput desse artigo, verifica-se que o praticante desse tipo penal já tem a posse da coisa, ou seja, o agente ativo por algum motivo está com o objeto licitamente só que no transcorrer do tempo ele não o devolve a quem é de direito, então tem-se aí a apropriação indébita, que é fazer como se fosse sua a coisa alheia.
Superado esse tipo penal, há que se observar a apropriação indébita previdenciária. Esse tipo penal está previsto no Código Penal em seu artigo 168-A: in verbis 
“Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”.
Quando se lê esse artigo, se verifica que o núcleo é “deixar de repassar”, nesse caso então seria uma conduta omissiva do sujeito ativo que tem o deverde repassar para a Previdência a contribuição de seus empregados, o sujeito passivo, que é aquele que sofre a ação, é diretamente a Previdência Social. No tipo penal também se pune quem deixa de recolher as contribuições que tenham integrado despesas contábeis relativas a prestação de serviços ou venda de algum produto.
O bem jurídico tutelado pelo crime de apropriação indébita previdenciária é o interesse patrimonial da Previdência social, devido a isso esse crime não é de perigo, mas sim de lesão a esse patrimônio, que segundo Gomes traz uma diferença entre os dois tipos de apropriação indébita “O risco muito sério de se encarar o delito de apropriação indébita previdenciária segundo os padrões da perspectiva puramente formalista clássica (do século passado, isto é, do milênio findo) é o de se confundir o ilícito administrativo (não pagar o débito) com o ilícito penal”.
Na consumação desse crime é necessário que aquele que é responsável por recolher os pagamentos não o faça em prazo determinado, nas palavras de Prado "a consumação ocorre quando o responsável tributário, embora tenha deduzido a contribuição social dos pagamentos já referidos, deixa de recolhê-la no prazo legal fixado pela mencionada legislação", no mesmo pensamento temos Fernando Capez "consuma-se no momento em que se exaure o prazo legal ou convencional assinalado para o recolhimento das contribuições".
Mas ainda não é tudo, senão vejamos:
Para que se possa entender do que trata esse princípio, precisa-se antes de tudo entender como o delito é formado, pois quando se fala em delito, a doutrina utiliza a Teoria Tripartida, que é como o delito é montado, ele deve conter o Fato Típico (tipicidade), antijurídico (ilícito) e culpável, caso venha a faltar algum desses elementos não há de se falar em delito ou crime.
Começa-se a falar da culpabilidade, que nada mais é do que a capacidade de alguém receber pena, ou seja, ser imputada uma sanção para o agente praticante do delito, nesse sentido, conforme Nucci, “Trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude”.
Culpabilidade por tanto diz respeito não somente a capacidade do agente receber pena, mas também de um juízo de reprovação social de sua conduta que no momento de sua ação ou omissão poderia agir de modo distinto para que se evitasse o resultado, mas por algum motivo esse resolveu agir contrariamente ao que a lei exige, assim já dizia Rogério Greco, “Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”.
Quando se trata da Ilicitude, ou antijuridicidade, deve ser interpretada como a conduta do agente efetivando uma lesão ao bem jurídico tutelado, Nucci traz em seu manual o conceito de ilicitude, diz, “É a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido. Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o Direito)”.
No entanto essa conduta ilegal deve ser cometida após ter sido incluída no ordenamento jurídico como sendo crime. A carta Magna assim prevê em um dos artigos mais importantes, qual seja, o artigo 5°, inciso XXXIX que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Interpretando esse artigo fica clara a ideia de que se uma conduta não está claramente tida como crime no ordenamento jurídico, o agente, em tese, não poderá ser punido caso efetive essa tal conduta.
O fato típico tem suas divisões internas, é em uma delas que é aplicado o Princípio da Insignificância, as duas principais divisões são, fato típico formal e fato típico material, ver-se-á o que significa cada um e como esse princípio vai ser utilizado.
Quando se fala em tipicidade formal se deve ter a adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, ou seja, a lei descreve o tipo e se a conduta do agente se enquadrar perfeitamente no que está descrito como crime, então têm-se o tipo formal, já dizia Greco “A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado formalmente atípico”.
Evidencia-se que a apreciação da tipicidade não está apenas na parte formal já explicada acima, mas também deve-se verificar se a conduta descrita como ilícita efetivamente atinge um bem jurídico tutelado, e nesse bem deve haver um real dano ou ofensa ao patrimônio da vítima, esse bem jurídico deve poder ser valorado, devido a isso é mister trazer as palavras de Manas “deve entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob o aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo”.
Analisando esse aspecto, pode se ver que se a conduta tipicamente descrita como delito não trouxer um prejuízo significativo para a vítima, ou seja, se esse dano não puder ser valorado, mensurado de maneira a realmente atingir seu patrimônio, aplica-se então o Princípio da Insignificância, pois o dano causado é tão pequeno que o direito penal não deve se preocupa com tais bagatelas, assim diz Nucci “Com relação à insignificância (crime de bagatela), sustenta-se que o direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como última ratio, no sistema punitivo, não se deve ocupar de bagatelas”.
O direito penal no ordenamento jurídico, funciona como última ratio, como escrito acima, isso significa que só existirá uma real intervenção se caso for realmente necessário, quando uma conduta produz graves danos ao direito tutelado, caso isso não ocorra não se fará jus a incidência de punição, como disse Bitencourt “sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado”.
O princípio da insignificância não possui previsão legal expressa, apenas existem entendimentos jurisprudenciais, é uma criação doutrinária utilizada pelos magistrados para que se dê a aplicação do direito penal como última saída para solucionar determinada conduta aplicando a ela uma pena. Por não haver essa previsão expressa, foram criados alguns requisitos para a aplicação desse princípio, como por exemplo o reincidente, ou o delinquente habitual, aquele que faz de pequenos delitos seu meio de vida, Nucci nos diz isso “O reincidente, que tornou a furtar, por exemplo, ainda que tenha subtraído algo que, pelo valor, possa espelhar insignificância, deve ter a sua conduta mais severamente apurada”.
Conforme pode-se compreender onde o Princípio da Insignificância se encontra na árvore do crime e as situações que ensejam tal aplicação, se pode partir para a análise da aplicação deste no crime de Apropriação indébita previdenciária, conforme entendimentos dos nossos desembargadores do TRF4.
Dentro do contexto de aplicação do princípio da Insignificância a Suprema Corte tem entendido que pode ser aplicado desde que preenchidos alguns requisitos, dentre eles “a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
Após a análise de alguns Julgados do TRF4, pode se verificar a aplicação de tal princípio, desde que preenchidos os requisitos citados acima e um último trazido agora, qual seja, o art. 2° da Portaria n° 75 do Ministério da, “O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.
Conforme descrito na Apelação Criminal n° 5003193-10.2015.4.04.7001/PR, foi aplicado o Princípio da Insignificância, segue o relatado “Aplicabilidade do preceito destipificante ao ilícito do art. 168-A do CP se o valor totaldo débito consolidado não ultrapassar R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Hipótese em que se reconhece a atipicidade material da conduta quanto aos fatos remanescentes.”. Visto tal entendimento pode-se verificar que nesse caso foi configurado o crime previsto no art. 168-A do Código Penal e o valor não superior ao da Portaria do Ministério da fazenda, pôde ser sim aplicar tal Princípio.
Por todas considerações elencadas, é crível concluir-se que a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela é uma ferramenta indispensável em certos fatos trazidos ao Judiciário, para que se possa com sua utilização fazer certas condutas serem descriminalizadas pois essas não causam um efetivo prejuízo a um bem jurídico.
Verificou-se ao analisar alguns julgados que tal princípio pode, sem sombra de dúvidas, ser aplicado no crime de Apropriação Indébita Previdenciária, desde que preenchidos os requisitos exigidos, podendo assim configurar as condutas como insignificantes ratificando assim a premissa de que o Direito Penal não deve se preocupar com condutas de pouca relevância.
No caso em tela, pela conduta exercida por Gustavo, repita-se na qualidade de administrador do posto de gasolina, tendo em vista ao valor inexpressivo que atingiu menos de R$ 10.000,00 (dez mil reais), poderia ele ser albergado pelo Princípio da Insignificância, ficando exonerado da sua atitude delitiva.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores está se consolidando nesse sentido: nos crimes tributários, previdenciários e de descaminho aplica-se o princípio da insignificância quando o débito (tributário ou previdenciário) não ultrapassa o valor de R$ 10.000,00, portanto a situação criminal de Gustavo, deverá ser pela absolvição penal.
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