FICHAMENTO Introdução teórica à história do Direito (capítulos 1, 2 e 3)

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FICHAMENTO Introdução teórica à história do Direito - Ricardo Marcelo Fonseca
Capítulo 1: Introdução - Pensar o fazer para não fazer sem pensar
O primeiro capítulo é uma abordagem inicial à obra.
1.1 Por que história do direito?
Essa pergunta, ao iniciar o livro, da a impressão de que a disciplina de história do direito necessita de uma justificativa para ser estudada, o que a torna absurda e não absurda ao mesmo tempo.
É absurda porque a história do direito não deveria justificar-se como disciplina; ela é dotada de especificidade dentro do saber jurídico que desvela aquilo que antes estava encoberto, bem como formula perguntas e respostas próprias de suas estratégias teóricas de abordagem. A história do direito tem um olhar muito próprio, muito específico que não se confunde com olhar de outras disciplinas, embora com elas se cruze constantemente. Ademais, a história do direito também é uma abordagem teórica que se localiza dentro dos limites da disciplina da história - pois o direito, presente na sociedade, é histórico, dialogando com outros aspectos sociais.
Mas a pergunta do por que história do direito se assenta em premissas que nada tem de absurdo:
1º porque todas as disciplinas tem seus estatutos credenciados 'científicos' vinculados com vicissitudes que são eminentemente históricas e, portanto, ligadas a uma provisoriedade e uma mundanidade. Nenhum saber se impõe por si mesmo, pois, afinal, os saberes fazem parte do jogo de forças que compõe o mundo histórico em que vivemos.
2º aquela pergunta não é despropositada porque os juristas em geral não estão acostumados a olhar para o fenômeno jurídico como algo a ser compreendido em perspectiva temporal. O senso comum dos juristas gosta de pensar que o direito moderno é o ápice de todas as elaborações jurídicas de todas as civilizações precedentes, já que é a única provida de racionalidade.
E, geralmente, quando se analisa o direito em perspectiva histórica, pensa-se no direito romano e nos seus institutos jurídicos que tanto legaram ao nosso direito moderno (principalmente o direito privado). Geralmente, porém, pensa-se no direito romano como algo que contém em si mesmo um núcleo precioso, de juridicidade 'pura' e que poderia ser aplicada diretamente na nossa realidade moderna. É necessário estudar o direito romano em suas descontinuidades e rupturas, sobretudo em suas peculiaridades que não se aplicam nos dias de hoje. Se historicizarmos o direito romano ele se apresentará com maior riqueza, com força crítica e relativizadora e não será somente um passado que só serve para ser observado na medida em que se pode ser espelhado e refletido nos institutos jurídicos vigentes.
Esse cenário demonstra como é necessário perquirir razões da presença ou ausência da história do direito como saber no ensino jurídico.
1.2 Uma primeira aproximação ao conteúdo da história do direito
O senso comum teórico costuma definir a história do direito como sendo o passado jurídico talhado dentro da ciência da história.
Contudo, se pensarmos no conceito de história do direito como saber (e não como objeto de uma ciência), haveria uma outra possibilidade teórica que consistiria simplesmente em duvidar dos critérios tradicionais de escolha dos 'fatos' que compõem o saber jurídico. Assim, devemos perguntar que critérios justificam a escolha de alguns eventos para ingressarem na galeria da história, e não outros. Quais os meios de julgar que alguns fatos são "históricos" (ou ao menos dignos de registro histórico) e outros não?
A historiografia francesa fez muito isso: questionou os métodos tradicionais de se conceber o saber histórico (Fernand Braudel) substituindo por análises estruturais de longa duração (Lucien Febvre e Marc Bloch).
Não há um único caminho para o conhecimento histórico.
1.3 Pensar a história do direito: a questão do método
Pensar história do direito implica em uma série de interações teórico-metodológicas que a primeira interpretação ingênua passa por cima. Não há aproximação a um objeto do saber sem o uso de um instrumental teórico-metodológico. Não existe ciência sem uma estratégia teórica que busque alcançá-la.
Se o cientista, diante de seu objeto, necessita de uma teoria sem a qual seu trabalho não pode se desenvolver, há que se concluir que a escolha da teoria irá implicar não só na escolha de determinado caminho, mas também no atingimento de um resultado diverso. Em outras palavras: o cientista precisa de um ponto de partida teórico, e esse ponto de partida influenciará nos seus resultados.
E o mesmo serve para a história do direito.
1.4 Teoria e metodologia: esclarecimentos necessários
Neste sub-tópico, o autor distingue teoria de metodologia e discorre sobre como ambas são importantes para o objeto do livro - história do direito.
A metodologia diz respeito aos passos a serem dados pelo cientista no processo de constituição de seu saber. Dentro da história pode ser exemplificada como o modo de selecionar as fontes, de abordá-las, classificá-las e interpretá-las e, a partir de tudo isso, descrevê-las. 
Já a teoria é a chave conceitual, a ferramenta que o teórico utiliza para tratar determinado tema na ciência em geral e na história do direito em particular.
Na prática, o manejar teórico e o conceitual se confundem um pouco. Sem embargo, a proposta do livro é dar maior ênfase à teoria, buscando formular um discurso que contribua mais para a reflexão e compreensão teórica que à operacionalização metodológica. O que se pretende é que seja feita uma história do direito autoconsciente nos seus limites teóricos-metodológicos. Discutir história do direito é, em cada passo e a cada momento, discutir também seus limites e possibilidades do ponto de vista teórico e metodológicos.
1.5 A 'história' e o percurso subjacente a este livro
O autor opta por um recorte que toma como ponto de partida o momento em que se começou a acreditar que se estava fazendo 'ciência' da história - fim do século XIX, o que Michel Foucault chama de era da história.
A seguir analisa duas 'escolas' historiográficas que constituem as maiores tendências acadêmicas do século XX: a escola dos annales, ou escola francesa, e o marxismo, ou materialismo histórico.
Outras duas abordagens serão discutidas: as contribuições de Michel Foucault e de Walter Benjamin. 
CAPÍTULO 2: HISTÓRIA DO DIREITO - UM ESFORÇO DE DEFINIÇÃO
Neste capítulo, o autor discorre, basicamente, sobre a evolução da história do Direito enquanto disciplina no Brasil e no exterior, evidenciando seus dilemas, paradoxos, evolução e retrocesso, bem como busca definir o verdadeiro objeto de estudo da disciplina.
A história do direito pode ser definida de dois modos distintos, de acordo com o sentido duplo da palavra história:
De um lado, a história do direito é o ramo do saber que se ocupa do passado jurídico.
De outro lado, história do direito é objeto deste mesmo saber, aquilo que está sendo estudado.
Este texto se concentrará na primeira acepção.
A história do direito é prioritariamente estudada nas faculdades de direito. Sendo uma área que oscila entre mais de um campo de conhecimento, a própria definição disciplinar de história do direito pode se mostrar bastante controversa. Um critério aparentemente válido consiste em considerar como efetivamente histórico-jurídicos os estudos que centram as suas problemáticas de análise (hipóteses, objeto) nas questões efetivamente jurídicas. OU seja: o direito seria o centro da preocupação teórica, e não instrumento de análise. 
Como exemplo de usos instrumentais do direito (e que assim não são estudos histórico-jurídicos) tem as análises nas quais a semântica do direito é 'utilizada' por determinado estudo para problematizar uma questão mais externa ao direito (como política, sociedade, filosofia) ou então quando fontes jurídicas (mormente processos judicias antigos) são usadas como meios para resolver e compreender questões que não são centralmente jurídicos (inquisição, p. ex.). 
Em outra mão, quando a problemática da pesquisa centra-se, de modo não instrumental, em analisaro passado de questões como codificação, constitucionalismo, liberdades, e as estratégias de investigação levam em conta, em grande medida, uma compreensão e análise interna destas fontes (lei, doutrina ou costume no passado), estamos diante de um estudo de história do direito.
Não se busca engessar e isolar as disciplinas, com estas definições; contudo, o critério apresentado é capaz de divisar práticas de pesquisa, modos de atuação de investigação e, sobretudo, uma atitude com relação ao 'objeto' de análise - o 'direito' - bastante distintos.
Capítulo 3: Positivismo, "historiografia positivista" e história do Direito
O terceiro capítulo apresenta o contexto geral (situação histórica) do positivismo, seus pressupostos epistemológicos e como estes são aplicados às ciências humanas e à História. Rassalta falhas na abordagem positivista e critica a abordagem eminentemente positivista da história do Direito. Sem embargo, não faz referência ao positivismo jurídico propriamente dito - que, embora seja similar, tem um contexto específico.
3.1 Ambiência histórica do positivismo
As sementes do positivismo e de suas premissas epistemológicas, plantadas a partir da reflexão do filósofo francês Augusto Comte, estavam destinadas a tornarem-se um dos pilares da ciência moderna. Para a compreensão do positivismo é necessário frisar que se trata de uma corrente de pensamento típica do século XIX, ou seja, que ocorre em um ambiente progressivamente liberal e pós-revolucionário.
Assim, o positivismo tem em suas bases epistemológicas, sociológicas e historiográficas uma confiança na capacidade de conhecer, de fazer ciência "pura", que o autor enquadra como típico do século XIX.
3.2 Positivismo e positivismos
Esse ítem trata sobre as diferentes vertentes e perspectivas dentro do próprio positivismo - sua aplicação nos diferentes ramos da ciência.
Pode-se dizer que existem três positivismos diferentes: 
Existe o positivismo de Augusto Comte, que seria uma espécie de positivismo filosófico (e que ironicamente é chamado de positivismo histórico).
Existe o positivismo sociológico proposto por Émile Durkheim.
E no âmbito jurídico, existe a Escola da Exegese Francesa, integrante do movimento do positivismo jurídico, como consta na obra de Norberto Bobbio.
Aquilo que se conhece como positivismo histórico (modelo de Leopold Von Ranke) tinha aversão aos modelos filosóficos criados no século XIX, incluindo as abstrações de Auguste Comte. A forma de se fazer história no modelo de Ranke é carregada de influências heterodoxas; já o positivismo histórico da Alemanha acabou se embebendo do modelo romântico alemão, que segue uma outra tendência.
Apesar da falta de unidade genealógica entre os diversos tipos de positivismo, esse texto opta por utilizar o termo positivismo histórico ao tipo de conhecimento que foi colocado em uso por Ranke e que tanto influenciou a historiografia posterior. Existe uma base epistemológica em comum entre os diferentes tipos de positivismo.
A opção metodológica para abordar o positivismo do séc. XIX é a seguinte:
Partindo dos pressupostos epistemológicos, buscando uma aproximação do modo mais filosófico de apreensão do saber por essa corrente; 
Depois, abordam-se alguns pressupostos do positivismo nas ciências humanas;
Finalmente, veremos os pressupostos do positivismo no conhecimento da história, que aplicam de modo mais específicos os pressupostos mais gerais do positivismo no saber em geral e no saber das ciências humanas, em particular no âmbito do conhecimento do passado humano.
Justifica-se esse caminho na medida em que os pressupostos históricos do positivismo dependem e são fundamentados pelos pressupostos do positivismo nas ciências humanas.
3.3 Pressupostos epistemológicos do positivismo
a) A realidade é dotada de exterioridade: O objeto existe independentemente do sujeito; são entidades diversas, sendo que o sujeito é apenas observante.
b) O conhecimento é a representação do real: O conhecimento abarca o objeto na sua integralidade; deve apenas apresentá-lo de modo fiel, independentemente da subjetividade do sujeito.
c) Há uma dualidade entre fatos e valores: Os objetos para serem analisados precisam ser apartados dos valores, que comprometem a cientificidade da investigação.
3.4 Pressupostos do positivismo nas ciências humanas
a) A sociedade é regida por leis naturais, eternas, imutáveis, independentes da vontade e da ação humana, e na vida social reina uma harmonia natural.
b) A sociedade pode ser epistemologicamente assimilada pela natureza, sendo estudada pelos mesmos métodos e processos das ciências naturais.
c) As ciências naturais e sociais devem limitar-se às explicações causais dos fenômenos de forma objetiva, neutra, livre de juízos de valores ou ideologias, de noções prévias ou preconceitos.
3.5 O positivismo na história e seus pressupostos
a) Não há nenhuma interdependência entre o sujeito conhecedor (historiador) e o objeto de conhecimento (fato histórico); por hipótese, o historiador escapa a qualquer condicionamento social, o que lhe permite ser imparcial na percepção dos acontecimentos.
b) A história existe em si, objetivamente, tem mesmo uma dada forma, uma estrutura definida que é diretamente acessível ao conhecimento.
c) A relação cognitiva é conforme um modelo mecanicista. O historiador registra o fato histórico de maneira passiva, como o espelho reflete a imagem do objeto.
d) Incumbe ao historiador não julgar o passado nem instruir seus contemporâneos mas simplesmente dar conta do que realmente se passou.
3.6 A "História" positivista e seu contexto histórico e teórico
Falar em positivismo histórico ou história tradicional pressupõe um recorte delimitado na realidade historiográfica e requer uma homogeneização de uma determinada produção e de alguns métodos. Assim, não se pode dizer que a historiografia do séc. XIX seja um bloco monolítico positivista.
A historiografia do séc XIX contempla muitos cultores da história religiosa, da história sociocultural etc. Contudo, é a historiografia rankeana (que ficou chamada de história positivista) que se torna hegemônica na historiografia europeia do período.
Ranke trazia consigo as influências da escola histórica e do romantismo alemão. Geralmente ele é visto como o iniciador de uma viragem historiográfica importante, que passa da crônica narrativa para o registro documental. Há, assim, uma verdadeira obsessão pelos documentos oficiais, estatais, públicos, etc, porque estes documentos revelariam os fatos, sem desvios ou enganos e de modo direto.
O modelo rankeano também fixou raízes na academia francesa, que desenvolveu sua própria corrente tradicional: a escola metódica, que reclamava total isenção do pesquisador e total independência com relação a qualquer religião, doutrina ou partido.
Contudo, Peter Burke tinha uma crítica:
A valorização da história política e o desprezo pelos outros setores de investigação torna a suposta revolução operada por Ranke na historiografia uma verdadeira contrarrevolução, pois a rigidez de seus pressupostos tiraria o espaço de uma historiografia feita ao estilo de Coulanges etc, o que tornaria Burke um reacionário nas revoluções historiográficas.
Não obstante, se tomarmos todos aqueles pressupostos teóricos antes assinalados, resultará uma historiografia com algumas características definidas: uma história centrada sobre fatos, que serão políticos, militares e diplomáticos, considerados com efetiva dignidade histórica. Tudo isso implicará num certo ocaso de uma história do tipo cultural ou social, e a história resultará em uma história universal.
3.7 Alguns problemas na abordagem positivista
O autor aponta três problemas centrais na abordagem positivista da história:
1 - O modo pouco matizado como se dá a relação sujeito-objeto: O positivismo escapa desse dilema, ignorando esse aspecto central da discussão do conhecimento. Por isso, o positivismo pode ser considerado uma forma de dogmatismo. 
2 - O pressuposto da necessidade de neutralidade axiológica do conhecimento: A crença dos teóricosdo período de que era impossível produzir um conhecimento asséptico e livre de valores e ideologias não pode mais ser sustentada. O conhecimento não é um resultado puro de uma operação que busca refletir o objeto, mas um processo complexo no qual o sujeito interfere decisivamente na construção do resultado final de uma pesquisa científica.
3 - O excessivo valor dado ao evento singular na sua abordagem, com as consequências que daí derivam: A história positivista tende a distanciar-se da dinâmica hitórica efetiva, procedendo a um conhecimento presentista ou retrospecto, o que elabora, na verdade, uma lógica da exclusão de todas as perspectivas e possibilidades históricas, ocorridas ou frustradas, mas que acabaram ficando ao lrgo do projeto que ergeu o encadeamento dos fatos eleitos.
3.8 O positivismo e a História do Direito
A tradicional introdução histórica que antecede a abordagem propriamente dita do tema dogmático tem no positivismo histórico a sua inspiração teórica, ainda que o jurista que escreveu a referida introdução nem se dê conta disso. Há uma impressão difusa de que reconstruir o passado seja uma operação automática simples.
E tais dificuldades não são inocentes: uma abordagem histórico-jurídica de inspiração positivista, presente na maioria dos manuais, além de executar um desserviço à disciplina da história do direito, acaba por resultar numa série de funestas consequências teóricas e práticas que não são desprezíveis. 
Assim, a historiografia jurídica positivista serve de combustível para uma glorificação da positividade jurídica vigente. E isso ocorre de duas formas:
Primeiro, tal história do direito cumpre um papel legitimador do direito presente ao pretender provar que determinadas características do discurso jurídico (Estado, família, contratos, etc.) pertencem à natureza das coisas.
Segundo, tal procedimento historiográfico cumpre papel legitimador na medida em que vislumbra a linearidade histórica como algo que conduz, de modo necessário, ao progresso (no caso, o progresso jurídico). Trata-se de uma concepção evolucionista na história do direito, que percebe o devir histórico como um processo onde há um necessário acréscimo de valores a culminar num ápice jurídico: o direito de hoje.
Essas formas de glorificação da positividade jurídica vigente podem ser representadas em duas linhas temáticas: a história das fontes e a história dogmática.
A primeira descreve a pura e simples evolução das normas jurídicas editadas pelo Estado; a segunda descreve a evolução das doutrinas e conceitos utilizados pelos juristas para expor o direito por eles considerado vigente.
Essas estratégias ignoram que o passado do direito deve sofrer um esforço de compreensão que é complexo e que deve respeitar as profundas especificidades do passado - que não pode ser considerado um presente imperfeito ou presente ainda não completo.
Um exemplo desse tipo de procedimento pode ser identificado no privilégio dado à categoria Estado e a tendência a vislumbrá-lo de modo apartado da sociedade civil - e a partir daí, outras falsas oposições aparecem e permeiam o discurso jurídico: o direito privado e o direito público, o interesse particular e o bem comum, a constituição material e a constituição formal, o fato e a norma, etc.
O passado é visto sob as lentes de um formalismo juridicista próprio do Estado moderno e a partir dos dilemas por ele enfrentados para sua institucionalização.