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1 FACULDADE ÚNICA DE IPATINGA 2 Enrique Carlos Natalino É graduado em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Possui Mestrado em Administração Pública pela Escola de Governo da Fundação João Pinheiro. Doutor em Ciência Política pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Tem doutorado-sanduíche no German Institute of Global and Area Studies (Alemanha). Tem experiência docente como professor nos cursos de Direito, Administração, Economia e Relações Internacionais da PUC-MG e da Faculdade de Direito Novos Horizontes. NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 1ª edição Ipatinga – MG 2021 3 FACULDADE ÚNICA EDITORIAL Diretor Geral: Valdir Henrique Valério Diretor Executivo: William José Ferreira Ger. do Núcleo de Educação a Distância: Cristiane Lelis dos Santos Coord. Pedag. da Equipe Multidisciplinar: Gilvânia Barcelos Dias Teixeira Revisão Gramatical e Ortográfica: Izabel Cristina da Costa Revisão/Diagramação/Estruturação: Bárbara Carla Amorim O. Silva Bruna Luiza Mendes Leite Carla Jordânia G. de Souza Guilherme Prado Salles Rubens Henrique L. de Oliveira Design: Brayan Lazarino Santos Élen Cristina Teixeira Oliveira Maria Luiza Filgueiras Taisser Gustavo de Soares Duarte © 2021, Faculdade Única. Este livro ou parte dele não podem ser reproduzidos por qualquer meio sem Autorização escrita do Editor. Ficha catalográfica elaborada pela bibliotecária Melina Lacerda Vaz CRB – 6/2920. NEaD – Núcleo de Educação a Distância FACULDADE ÚNICA Rua Salermo, 299 Anexo 03 – Bairro Bethânia – CEP: 35164-779 – Ipatinga/MG Tel (31) 2109 -2300 – 0800 724 2300 www.faculdadeunica.com.br 4 Menu de Ícones Com o intuito de facilitar o seu estudo e uma melhor compreensão do conteúdo aplicado ao longo do livro didático, você irá encontrar ícones ao lado dos textos. Eles são para chamar a sua atenção para determinado trecho do conteúdo, cada um com uma função específica, mostradas a seguir: São sugestões de links para vídeos, documentos científico (artigos, monografias, dissertações e teses), sites ou links das Bibliotecas Virtuais (Minha Biblioteca e Biblioteca Pearson) relacionados com o conteúdo abordado. Trata-se dos conceitos, definições ou afirmações importantes nas quais você deve ter um maior grau de atenção! São exercícios de fixação do conteúdo abordado em cada unidade do livro. São para o esclarecimento do significado de determinados termos/palavras mostradas ao longo do livro. Este espaço é destinado para a reflexão sobre questões citadas em cada unidade, associando-o a suas ações, seja no ambiente profissional ou em seu cotidiano. 5 SUMÁRIO OS FUNDAMENTOS DO DIREITO ............................................................... 7 1.1 DO DIREITO NATURAL AO DIREITO POSITIVO ..................................................... 7 1.2 O DIREITO POSITIVO E A CIÊNCIA DO DIREITO .................................................. 8 1.3 A OBRIGATORIEDADE DO CUMPRIMENTO DAS NORMAS JURÍDICAS.............. 9 1.4 ORDENAMENTO JURÍDICO E HIERARQUIA DAS NORMAS ............................... 10 1.5 A POSITIVAÇÃO DO DIREITO E A LEGITIMAÇÃO DO PODER.......................... 12 1.6 DIREITO E JUSTIÇA .............................................................................................. 13 FIXANDO O CONTEÚDO ............................................................................................... 15 A NORMA JURÍDICA E O ORDENAMENTO JURÍDICO ............................ 19 2.1 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS .................................................. 19 2.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS .......... 20 2.3 CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS ....................................................... 22 2.4 FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS ...................... 23 FIXANDO O CONTEÚDO ............................................................................................. 27 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO .................................................... 31 3.1 A RELAÇÃO JURÍDICA ....................................................................................... 31 3.2 PERSONALIDADE E CAPACIDADE – PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO ............................................................................................ 31 3.3 O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO E O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO ............................................................................................................ 35 FIXANDO O CONTEÚDO ............................................................................................... 38 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO ............................................ 42 4.1 OBJETO DE ESTUDO ............................................................................................ 42 4.1.1. Fontes do direito do trabalho........................................................................42 4.1.2. Princípios de interpretação do direito do trabalho....................................44 4.1.3. A relação de emprego e os direitos do trabalhador.................................46 4.1.4 Causas de extinção do vínculo empregatício............................................50 FIXANDO O CONTEÚDO ............................................................................................... 52 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL ................................................ 56 5.1 ORIGENS E FONTES DO DIREITO COMERCIAL .................................................. 56 5.2 A EMPRESA E O EMPRESÁRIO ............................................................................ 57 5.3 REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS................................................................ 59 5.3.1 Livros comerciais..............................................................................................63 5.3.2. Obrigações dos empresários comerciais.....................................................65 5.3.3 Elementos da empresa...................................................................................66 5.3.4 Sociedades comerciais..................................................................................67 FIXANDO O CONTEÚDO ............................................................................................... 69 INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................. 72 6.1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA ......................................................... 72 6.2 TIPOS DE TRIBUTOS ............................................................................................. 73 6.3 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................ 75 6.4 COMPETÊNCIA E RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA ......................................... 78 6.5 CAPACIDADE, SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIAS ............ 80 6.6 BASE DE CÁLCULO, ALÍQUOTA E LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ......................... 81 FIXANDO O CONTEÚDO............................................................................................... 84 RESPOSTAS DO FIXANDO O CONTEÚDO..................................................87 REFERÊNCIAS ............................................................................................ 88 UNIDADE 01 UNIDADE 02 UNIDADE 03 UNIDADE 04 UNIDADE 05 UNIDADE 06 6 CONFIRA NO LIVRO Os alunos poderão compreender os Elementos fundamentais do Direito Positivo e da Ciência do Direito, bem como a lógica do Direito em relação a outrossistemas de dominação social. Características das normas jurídicas. Aspectos importantes das normas jurídicas (validade, vigência, vigor e eficácia. Diferenças entre Fatos, Atos e Negócios Jurídicos Diferenças entre Direito Público e Direito Privado. Diferença entre Personalidade e Capacidade e entre Pessoas Jurídicas de Direito Público e de Direito Privado. O Direito do Trabalho é produto circunstancial da Revolução Industrial. A fase final da Revolução Industrial foi marcada pela queda do trabalho humano, com a incorporação de tecnologias em progressão geométrica. Nasceu, assim, da luta social e da necessidade de se criar regras que disciplinem as relações de trabalho, inaugurando a figura do contrato coletivizado. O Direito Comercial é um direito nascido da prática e da necessidade do comerciante em proteger a circulação de mercadorias e de riquezas. Enquanto o Direito Civil origina-se do Direito Romano, tendo servido para gerar estabilidade, certeza e segurança em uma sociedade agrária e feudal, o Direito Comercial teve uma evolução menos formalista e mais prática durante a Idade Média. O Direito Tributário é o ramo da Ciência Jurídica que estuda a relação que se estabelece entre o Estado e os cidadãos por meio do pagamento de tributos. Qualquer definição de tributo implica no entendimento do significado do vocábulo. 7 OS FUNDAMENTOS DO DIREITO 1.1 DO DIREITO NATURAL AO DIREITO POSITIVO O Direito compreende um conjunto de regras utilizado por uma comunidade com o propósito de determinar quais normas devem ser obrigatoriamente observadas e quais comportamentos serão punido pelo poder público. Busca balizar a ação dos indivíduos e disciplinar o uso da força para punir ações contrárias à lei. Goffredo da Silva Telles Júnior define o Direito como “a disciplina da convivência humana” (TELLES JÚNIOR, 1999). Tércio Sampaio Ferraz Júnior afirma que o estudo do Direito envolve o homem “num mundo fantástico de piedade e impiedade, de sublimação e de perversão, pois o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como instrumento para propósitos ocultos ou inconfessáveis” (FERRAZ JÙNIOR, 2001, p. 21). A evolução do Direito, no Ocidente, pode ser sintetizada em um debate travado entre os defensores do Direito Natural (jusnaturalistas) e os defensores do Direito Positivo (positivistas) ao longo dos últimos séculos. Os jusnaturalistas acreditavam que o direito era um dado da natureza. Haveria, portanto, um Direito surgido antes do estabelecimento de um Estado e de uma ordem jurídica autônoma. Durante os séculos XVII e XVIII, os jusnaturalistas abordaram a conexão entre direito e força por meio da noção de contrato social entre os homens. O contrato social buscava harmonizar o convívio humano, contendo os ímpetos de uso da força. Para o jusnaturalismo, a obrigatoriedade da lei deriva da compatibilidade com um corpo de regras que conformam o direito natural. A norma é válida e, portanto, obrigatória, somente se for justa. Os positivistas, por sua vez, afirmavam que o Direito era aquele criado pelo Homem a partir do poder do Estado. Para o positivismo jurídico, o direito era inseparável do poder e da força do Estado. Ele necessitava de um ente soberano capaz de estabelecer um conjunto de normas obrigatórias e coercitivas. Desse modo, os destinatários das normas estavam sujeitos a sofrer uma sanção (punição) quando sua conduta não correspondia à vontade do soberano. No processo de consolidação dos Estados liberais ao longo do século XVIII e XIX, os direitos naturais UNIDADE 8 tornaram-se direitos civis protegidos por um conjunto de normas garantidoras das liberdades fundamentais, as chamadas constituições. 1.2 O DIREITO POSITIVO E A CIÊNCIA DO DIREITO O Direito Positivo e a Ciência do Direito, entretanto, não se confundem. O Direito Positivo possui um método próprio por meio dos quais se estabelecem as normas jurídicas válidas no Estado de Direito. E autoriza se determinada norma tem validade, segundo um ordenamento jurídico estabelecido. Preocupa-se com as relações entre os indivíduos para prescrever as condutas humanas. Já a Ciência do Direito tem como objetivo primordial estudar o Direito Positivo. Utilizando-se de uma metodologia de investigação própria, faz uma descrição pormenorizada do desenvolvimento das normas jurídicas, das relações entre os indivíduos e das condutas sociais. Seu objetivo não é interferir na vida em sociedade, mas entender como as relações humanas se desenvolvem. O estudioso do Direito é, portanto, um observador do Direito Positivo e de seus 9 impactos nas relações humanas. Ao compreender como funcionam as regras do Direito, é capaz de elaborar conceitos, desenvolver posicionamentos e formular opiniões sobre o mundo jurídico. A partir de um mesmo texto do Direito Positivo, é possível formular diversas interpretações ou teses que constituem um juízo de valor acerca dos temas tratados. Chama-se de interpretação normativa o exercício lógico de construção de posicionamentos com base nos princípios gerais que formam a base do ordenamento jurídico. Hans Kelsen, em sua obra “Teoria Pura do Direito” (1998), aborda a questão do Direito e sua situação como objeto de estudo da ciência jurídica. Desse modo, a tarefa do jurista é saber qual a especificidade do Direito dentre os vários ordenamentos sociais, como a moral e a religião. O que diferencia o Direito de outras formas de ordenamento social, é a sua capacidade de estabelecer sanções (punições). Segundo a metodologia de Kelsen, a eficácia do ordenamento jurídico era condição de validade. 1.3 A OBRIGATORIEDADE DO CUMPRIMENTO DAS NORMAS JURÍDICAS Uma característica importante do Direito é a sua obrigatoriedade. As leis obrigam os indivíduos porque o ordenamento jurídico vincula a norma aos seus destinatários. Dessa forma, com o fenômeno da positivação do direito, as normas passaram a basear a sua validade na conformidade com os procedimentos que autorizam a sua criação. Portanto, para o Direito, o cumprimento de uma norma não é uma opção, mas uma conduta prevista como obrigatória cujo descumprimento implica em uma sanção. A Moral, diferentemente do Direito, baseia a sua validade na escolha consciente de cada indivíduo acerca do que é certo ou justo. A Moral implica em liberdade de escolha. Já o Direito não reserva aos indivíduos a faculdade de escolher se irão ou não cumprir determinada norma. Em caso de descumprimento de uma norma moral, não há uma sanção automática prevista. Já as normas jurídicas usam da força para coagir os indivíduos a cumprir as normas estabelecidas. Importante frisar que o Direito não usa da força para constranger os indivíduos o tempo todo. O que ocorre é a existência de mecanismos de intervenção do Estado caso os comportamentos se desviam do que prevê a norma jurídica. Ou seja, o Direito predetermina uma sanção (punição) determinada pela norma jurídica. Assim, ao 10 praticar uma ação que destoa do comportamento esperado pela norma, o indivíduo já saberá que poderá sofrer automaticamente uma sanção. Além de prever condutas humanas e suas consequências, cabe ao Direito também organizar um aparato coativo capaz de conduzir a aplicação institucionalizada das sanções. O Direito prevê procedimentos para a apuração dos delitos e para a aplicação de sanções em quem descumpriu uma norma. Uma característica importante do Direito moderno é o monopólio de aplicação de sanções pelo Estado. Enquanto no passado admitiam-se práticas de vinganças pessoais ou coletivas a quem descumpria uma norma, nas sociedades modernas somente ao Estado cabe decidir, em última instância, sobre a legitimidadedo emprego da força. O uso da força pelos indivíduos só é admitido em casos excepcionais, por meio de delegação estatal. 1.4 ORDENAMENTO JURÍDICO E HIERARQUIA DAS NORMAS O Ordenamento Jurídico é um sistema de normas organizadas segundo um critério de hierarquia e de validade. Em sua obra “Teoria Pura do Direito”, o jurista Hans Kelsen afirma que a Ciência do Direito é independente e autônoma, desvinculada das Ciências Naturais e de outras Ciências Humanas (Política, Sociologia, Economia, Religião, Moral). Seu objeto é o estudo das normas e dos ordenamentos jurídicos. Kelsen defende a existência de um Direito desvinculado dos valores. O Direito, segundo o autor, busca o estabelecimento de uma ordem jurídica por meio de um sistema de normas (KELSEN, 1998). Por que as normas jurídicas pertencem a um determinado sistema de Direito e não a outro? De acordo com Kelsen, o princípio organizador de uma pluralidade de normas jurídicas é a existência de uma Norma Fundamental que fundamente a validade de todo o sistema. Nesse sentido, a norma fundamental estrutura a unidade na pluralidade. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem jurídica indica que ela encontra sua legitimação na norma fundamental. Ou seja, as normas jurídicas não são válidas em função de suas qualidades ou de seu conteúdo, mas de sua submissão hierárquica a esta norma que organiza todo o sistema jurídico. Portanto, a ideia de Ordem Jurídica se embasa na existência de uma pluralidade organizada na forma de uma unidade lógica, a ordem jurídica. Esta ordem se baseia no sistema de legalidade estatal, cuja fonte última de legitimidade 11 é a Constituição de cada país. No caso do Brasil, o vértice da pirâmide de validade das normas jurídicas é a Constituição Federal. As diversas fontes do Direito (Leis Complementares, Leis Ordinárias, Decretos, Medidas-Provisórias, Resoluções) encontram na Constituição Federal sua validade. Segundo Hans Kelsen, as normas jurídicas se posicionam em um ordenamento jurídico segundo a sua posição hierárquica. As normas superiores condicionam as inferiores, assim como as inferiores encontram a sua validade nas superiores. Sem essa lógica hierárquica, não haveria uma ordem jurídica organizada, mas normas que entram em choque entre si, gerando a insegurança jurídica e o caos social. De acordo com Kelsen, cada Estado-nação possui autonomia para decidir sobre a organização do seu próprio Sistema Jurídico. E cada sistema legal de um Estado soberano possui autoridade própria para determinar quais as normas válidas que vinculam os indivíduos (KELSEN, 1998). Assim, as autoridades competentes para determinas a validade das normas são aquelas que o sistema jurídico apontar, por meio de uma norma, como dotadas de autoridade para tal. É importante reforçar que o fundamento de validade das normas jurídicas não se baseia no fato de ser posta por uma autoridade, mas na sua validade segundo uma norma superior que fundamente a sua existência. 12 1.5 A POSITIVAÇÃO DO DIREITO E A LEGITIMAÇÃO DO PODER Conforme visto, o Direito Positivo cumpre uma função justificadora ou legitimadora do poder, da técnica de controle social, porque expurga a dimensão ética, estabelecendo o direito como instrumento de controle social. Assim, devemos nossa obediência ao Direito porque o direito é um sistema de normas legitimado pelo Estado e fundado na hierarquia das normas. Assim, uma norma só vale se pertence a um dado ordenamento jurídico. A validade das normas, para Hans Kelsen, advém vem do sistema normativo, que diz que a norma pertence ao sistema jurídico. Exemplo: uma placa de trânsito só vale porque sei que existe outra norma anterior ou prévia. Se há uma placa proibindo e outra permitindo estacionar, isso cria uma contradição que precisa ser resolvida pelo próprio Direito. A contradição, num sistema jurídico, sempre será aparente. É preciso analisar as regras de integração e de interpretação do Direito, reforçando que o direito é um sistema de normas. Quanto à completude, importante entender que em um sistema jurídico não pode haver lacunas. Ou seja, haverá regulação de todas as situações. Pode ocorrer de o intérprete não saber o que aplicar, mas todo comportamento estará juridicamente regulado (se não está proibido, é permitido). O Direito constitui um sistema normativo específico porque é dotado de sanção, imposta por um poder soberano (poder estatal), sendo diferente de outras normas. Para Kelsen o Direito e o Estado são uma e mesma coisa, porque o direito é a regulamentação do poder estatal (KELSEN, 1998). Pensemos então: enquanto provedor e promotor da ordem social, o que distingue o direito da moral? . Disponível em: encurtador.com.br/biAIX. Acesso em 29 abr. 2021. 13 Outro traço do positivismo clássico é que toda norma é um comando. O que significa dizer que norma é comando? Se eu digo: “saia da sala” e a pessoa sai, realizei um comando? Se eu digo: “por favor, saia da sala”, houve um comando? O que é um comando? Se uma norma diz “proibido estacionar”, tenho um comando? A ideia de um comando, no Direito, não se identifica a um pedido, porque haverá a instituição de um dever, com a ameaça de coerção se o dever não for cumprido. O comando só com um dever-ser é o que importa em uma sanção no caso de descumprimento, ou seja, tenho coerção e a sanção. Assim, as normas jurídicas sempre têm a forma lógica de comando, com a sanção. Tem-se a descrição da conduta e a sanção num mesmo dispositivo. Em outras vezes, a sanção não está no mesmo dispositivo de lei. Assim, toda norma jurídica tem a forma lógica de um comando. Porém, nem sempre as regras do sistema jurídico são da mesma natureza. Há normas dotadas de sanção e outras que não tem sanção (regulamentam a própria produção normativa). Assim nem toda regra fixa um comando ou uma ordem, dizendo a quem compete fazer emendas legislativas, como uma norma deve ser produzida ou quem tem autoridade ou competência para aplicar uma norma jurídica. 1.6 DIREITO E JUSTIÇA Em sua obra “Uma Teoria da Justiça”, o jurista e filósofo John Rawls entende que a justiça deve ser a primeira virtude das instituições sociais, em especial do Direito. Assim, como esse é um ideal abstrato, a virtude também depreende a ideia Para Michel Foucault, filósofo francês, o poder só pode ser exercido sobre pessoas livres. Levando em conta essa premissa e os pressupostos do jusnaturalismo e do direito positivista, reflita conosco: a liberdade é para todos? Disponível em: encurtador.com.br/eyEKY. Acesso em: 29 abr. 2021. 14 de objetivo: o fim último das instituições coletivas é alcançar a justiça. Portanto, por mais eficientes e bem-organizadas que possam ser as leis e as instituições de uma sociedade, elas devem ser reformadas ou mesmo revogadas se forem injustas. Assim, a verdadeira justiça não permite que o sacrifício de alguns seja sopesado pelas vantagens obtidas por uma soma maior de cidadãos. Isto porque, numa sociedade justa, os direitos garantidos a todos não estão sujeitos a barganhas políticas ou a cálculos. Daí decorre que a verdade e a justiça são as maiores qualidades do agir humano, não estando compromissadas com nada. A justiça é valor que está em cada um, não se podendo transigir com ele. A definição dos princípios de justiça de uma sociedade permite que os objetivos de cooperação, eficiência e estabilidade sejam atingidos, pois estes princípios serão respeitados, observados e aceitos por todos, ainda que o conflito seja inerente à sociedade e que cada homem tenha diferentes ideias de justiça. Em uma sociedade onde tais princípios não estão claros, por óbvio será mais difícil para os indivíduos coordenaremseus planos de modo eficiente. Em uma sociedade justa, ainda que cada um tenha uma ideia do que seja justo, as instituições básicas da sociedade serão tidas por justas se fizerem prevalecer os princípios de justiça que se encontram na base desta sociedade. É possível dizer que a justiça social atuará na estrutura social, determinando a forma das suas instituições principais, por meio da atribuição de direitos e deveres, bem como oportunidades econômicas e sociais. Podemos resumir da seguinte maneira: a justiça atua como padrão de distribuição (de direitos e deveres) e partilha (dos benefícios da cooperação social). Sob esse entendimento, a justiça faz parte de um ideal social. Seu papel é duplo: traz o equilíbrio próprio entre as reivindicações sociais e congrega o conjunto de princípios que identificam os elementos relevantes para a determinação deste equilíbrio. 15 FIXANDO O CONTEÚDO 1. (OAB 2019). Uma das mais importantes questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não seria possível a existência de ordenamentos jurídicos. Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento. a) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram quer não. b) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas próprias normas jurídicas. c) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela do Estado. d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos fundamentais. e) Regra que conhece grupos extintos reavaliando sua reinserção na sociedade 2. (Concurso DPE Defensor Público 2018 – Fundação Carlos Chagas). Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito”, define como elemento primordial para a análise científica do fenômeno jurídico: a) os fatos sociais. b) as normas. c) os valores. d) os princípios e as regras e) o poder coercitivo. 3. (Concurso DPE Defensor Público 2018 – Fundação Carlos Chagas) Ao enfocar criticamente a “doutrina do direito natural”, Hans Kelsen a caracteriza como aquela fundada: a) no dualismo entre direito natural e direito positivo que considera que a validade deste último independe da correspondência ao direito natural. 16 b) no dualismo entre direito natural e direito positivo, e considera que o direito natural, em virtude de sua perfectibilidade, estaria acima do direito positivo, de modo que a validade deste último dependeria de sua correspondência ao direito natural. c) em uma visão monista que sustenta que todo direito é necessariamente natural uma vez que seu fundamento último é a natureza humana. d) em um alto grau de cientificidade e caracterizada pela ausência de contradições relativamente à justificação do estabelecimento do direito positivo ou à existência do Estado competente para o estabelecimento do direito positivo. e) no dualismo dentre direito natural e direito positivo que, por toda sua coerência e rigor conceitual, é professada pelo autor em sua teoria pura do direito. 4. (DPE 2018 – Fundação Carlos Chagas). No que concerne à relação entre Direito e Estado, tal como a tematiza Hans Kelsen na obra O que é a justiça?, é correto afirmar que o Estado a) é uma ordem jurídica relativamente centralizada. b) é uma entidade metajurídica que precede a criação do Direito. c) considerado democrático, e somente este, é legítimo para produzir normas jurídicas, pois reflete a justiça. d) é um grupo de pessoas unidas para a consecução de interesses comuns, e o Direito é um corpo normativo que reflete a moral do povo. e) e Direito são duas coisas completamente distintas e não necessariamente relacionadas. 5. (OAB 2016). A partir da leitura de Aristóteles (Ética a Nicômaco), assinale a alternativa que corresponde à classificação de justiça constante do texto: “... uma espécie é a que se manifesta nas distribuições de honras, de dinheiro ou das outras coisas que são divididas entre aqueles que têm parte na constituição (pois aí é possível receber um quinhão igual ou desigual ao de um outro) ...” a) Justiça Natural. b) Justiça Comutativa. c) Justiça Corretiva. 17 d) Justiça Distributiva. e) Justiça Trabalhista. 6. (OAB 2016). O raciocínio analógico é típico do pensamento jurídico. Esse é um tema debatido por vários teóricos e filósofos do Direito. Para Norberto Bobbio, na obra Teoria do Ordenamento Jurídico, trata-se de um método de autointegração do Direito. Assinale a opção que, segundo esse autor, apresenta o conceito de analogia. a) Subsunção de um caso (premissa menor) a uma norma jurídica (premissa maior) de forma a permitir uma conclusão lógica e necessária. b) Existindo relevante semelhança entre dois casos, as consequências jurídicas atribuídas a um caso já regulamentado deverão ser atribuídas também a um caso não-regulamentado. c) Raciocínio em que se produz, como efeito, a extensão de uma norma jurídica para casos não previstos por esta. d) Decisão, por meio de recurso, às práticas sociais que sejam uniformes e continuadas e que possuam previsão de necessidade jurídica. e) Entendimento sobre as consequências jurídicas possíveis a um crime cometido. 7. (OAB 2015). Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no seu livro Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de conhecimento. Em relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa correta da interpretação. a) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade científica e, assim, capaz de prover precisão técnica no âmbito de sua aplicação por agentes competentes. b) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, conforme seu arbítrio, qualquer norma que entenda como válida e capaz de regular o caso concreto. c) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da mesma interpretação cognoscitiva. d) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de revelar o 18 conhecimento apropriado da mens legis. e) Predomina como ato comunicativo, pois o Direito é atividade empírica, assim, capaz de prover respostas . 8. Segundo Norberto Bobbio, a norma jurídica do dispositivo normativo que afirma “Ninguém pode ser privado, por motivos políticos, da capacidade jurídica, da cidadania, do nome” pode ser classificada como norma que a) comanda comandar. b) permite comandar. c) proíbe comandar. d) proíbe proibir. e) comanda proibir. 19 A NORMA JURÍDICA E O ORDENAMENTO JURÍDICO 2.1 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS As normas jurídicas são elementos fundamentais para a estabilização das relações sociais e para a redução das incertezas nas sociedades modernas. Elas garantem maior previsibilidade, certeza e segurança nas interações entre os indivíduos. Sem as normas jurídicas, prevaleceria a lei do mais forte e as sociedades humanas se desintegrariam completamente no caos e na anarquia. As normas jurídicas possuem o caráter vinculante porque não é permitido descumprir o que elas prescrevem. Na visão do jurista Hans Kelsen, o elemento vinculatório do Direito é dado pela sanção, que possui as seguintes características: coercitividade (uso efetivo da força), privação de um bem (liberdade, patrimônio, vida),competência para a aplicação da sanção e consequência para o indivíduo (KELSEN, 1998). Enquanto no Estado liberal do século XIX a função principal do Direito era proibir comportamentos indesejáveis, o Estado social do século XX também incorporou uma visão jurídica baseada no incentivo, na promoção e no estímulo. Se antes era necessário impedir os indivíduos de agir de determinada forma por meio dos instrumentos coercitivos do Estado, a nova visão do Direito necessitava também enfatizar a promoção de comportamentos desejáveis. A norma jurídica pode ser compreendida segundo três diferentes prismas. Isto é, pode-se indagar se a norma é justa, se tem existência e se é respeitada ou seguida pelos destinatários. Para ser considerada válida, uma norma precisa cumprir os requisitos necessários para a sua formação. Em primeiro lugar, verifica-se se esta norma foi instituída por autoridade competente, ou seja, se foi produto do órgão ou da instituição que tenha sido autorizado a produzir normas válidas. A autorização para a produção de uma norma é dada por uma norma superior que delimita as circunstâncias e o âmbito no qual terá validade. UNIDADE 20 2.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS A validade de uma norma se refere à sua subordinação ao ordenamento jurídico ou a uma regra legal. Para uma norma ser válida, ela precisa ainda ser produzida por um órgão que tenha competência para dispor sobre uma determinada matéria. O regime federativo consagrado pela Constituição de 1988 repartiu a competência para legislar sobre normas jurídicas entre três entes: a União, os Estados e os Municípios. É de competência privativa da União, entre outras matérias, legislar sobre direito civil, comercial, processual, penal e trabalhista. Aos A sanção possui as seguintes características: é um ato coercitivo, ou seja, de ato de força efetivo tem o poder da privação de um bem o indivíduo que a exerce deve estar autorizado pela ordem jurídica é a consequência da conduta de algum indivíduo 21 estados e aos municípios caberá legislar sobre outros assuntos correspondentes à sua esfera de atuação territorial. Para ser válida, a norma também precisa seguir o comando da legislação que a criou. A título de exemplo, não terá êxito qualquer iniciativa de alteração constitucional que não leve em conta a necessidade de maioria de três quintos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional. Isso ocorre porque a Constituição Federal não autoriza a realização de emendas constitucionais que não cumpram os requisitos de alteração. A validade de uma norma jurídica pode ser ainda determinada (expira ao esgotar o seu prazo) ou indeterminada (perdura até a revogação por outra norma). Segundo o Artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, as leis passam a vigorar no país 45 dias após serem publicadas. Ou seja, no período que faltar para completar este prazo, as normas não possuem validade. A vigência de uma norma se refere à sua capacidade de produzir efeitos no mundo jurídico. Ela demarca o tempo de validade de uma norma. Assim, uma norma pode ser válida, mas não vigente. Isto é, pode ter sido completado o período para sua formação, mas ela ainda não produz efeitos. O vigor de uma norma trata do seu efeito vinculante. Trata-se da sua capacidade imperativa de obrigar a todos os indivíduos que se encontram sob o seu domínio. Dessa forma, uma norma revogada perde a validade e a vigência, mas continua tendo vigor em relação aos fatos que foram constituídos durante o período em que existiu no sistema jurídico. A eficácia de uma norma jurídica se refere à sua capacidade de produzir efeitos jurídicos, sendo observada no comportamento dos indivíduos. Se uma norma tem eficácia, ela é seguida pelos indivíduos de forma voluntária. E, em caso de descumprimento, uma sanção é aplicada aos seus violadores. Nesse sentido, para ser eficaz, uma norma precisa ter condições fáticas (estar de acordo com a realidade) e condições técnicas (presença de elementos normativos adequados para a produção de efeitos concretos) para atuar. A validade e a eficácia das normas estão diretamente relacionadas, pois antes de ser eficaz, uma norma precisa ser válida, isto é, existir dentro do ordenamento jurídico e ser aplicada ao caso concreto. Entretanto, uma lei que entra em efetivo desuso e deixa de ser aplicada, perde a sua validade. 22 2.3 CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS No que concerne à relevância, as normas se dividem em duas espécies: primárias e secundárias. As normas primárias estabelecem obrigações, tendo como objeto as condutas individuais. Já as normas secundárias estabelecem competências e poderes, versando sobre a criação e a modificação de outras normas. No que toca ao seu domínio de validade, as normas podem ser internas (valem apenas dentro de um mesmo país) ou internacionais (podem ser aplicadas em mais de um Estado, com a concordância dos mesmos). Com o crescimento do intercâmbio de pessoas, bens e serviços, os Estados precisam escolher qual lei deve ser aplicada para superar conflitos entre diferentes jurisdições. Internamente, a Constituição Federal possui uma repartição de competências entre União, estados federados e municípios para dirimir conflitos de legislação concorrente. Em caso de concorrência entre os entes, existe hierarquia: leis federais predominam sobre a estaduais, bem como as estaduais sobre as municipais. Em caso de competência privativa, não há hierarquia. A eficácia de uma norma depende dos seguintes fatores: Existência de condições palpáveis de atuação, já que precisa estar de acordo com a realidade Existência de condições técnicas de atuação, pois são necessários elementos normativos para que hajam efeitos concretos 23 No que concerne ao tempo, as normas podem ser permanentes, provisórias ou temporárias. As normas permanentes não contêm prazo dentro do qual produzirá efeitos. As normas provisórias ou temporárias delimitam o prazo dentro do qual terão validade. Mesmo cessada a sua vigência, os atos constituídos sob a sua vigência permanecem, em sua maioria, inalteráveis. Em relação aos destinatários das normas, as normas podem ser gerais ou individuais. As normas gerais vinculam a todos os que preenchem as condições, no âmbito de sua abrangência. Já as normas individuais regulam o comportamento de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, como os negócios jurídicos e as decisões judiciais. No que toca à força de incidência, as normas podem cogentes ou dispositivas. As normas cogentes são aquelas de ordem pública que tratam de bens essenciais para a convivência coletiva que precisam ser integralmente observadas. O seu descumprimento configura um ilícito. As normas dispositivas, por sua vez, conferem às partes a possibilidade de se sujeitarem ao que determina a lei, ou se preferirem, de formular novas disposições que melhor se ajustem aos seus interesses. 2.4 FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS A doutrina brasileira costuma distinguir os Fatos Jurídicos e dos Atos Jurídicos. Os Fatos Jurídicos designam os acontecimentos independentes da vontade humana, ao passo que os Atos Jurídicos se referem às declarações de vontade que acarretam efeitos no campo do direito. Os atos jurídicos compreendem várias situações marcadas por um elemento comum: a exteriorização da vontade. São atos jurídicos tanto aqueles praticados pela Administração Pública na execução de serviços públicos (atos administrativos) quanto os de iniciativa dos particulares voltados a criar, modificar ou extinguir as relações jurídicasprivadas. O negócio jurídico, por sua vez, consiste em um ato ou em uma pluralidade de atos que guardam alguma relação mútua, praticados por um indivíduo ou por um grupo, voltando-se à produção de efeitos no âmbito do direito privado. Para a realização de um negócio jurídico, deve-se observar o princípio da autonomia da vontade das partes envolvidas em uma relação jurídica. São requisitos do negócio jurídico a existência de um agende capaz, de um objeto lícito e possível e da observância da forma prescrita em lei. 24 No que toca à classificação dos negócios jurídicos quanto ao número de partes envolvidas, eles podem ser unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Os negócios unilaterais exigem tão somente a emissão de uma declaração de vontade da parte, o que gera efeitos jurídicos. Já os negócios bilaterais exigem o consentimento das duas partes para a sua realização. Os negócios plurilaterais, por fim, contêm a presença de duas ou mais partes, constituindo cada uma delas um centro autônomo de interesse que busca o mesmo objetivo. Com relação aos efeitos dos negócios jurídicos, eles podem ser onerosos ou gratuitos. Nos negócios onerosos, há uma contraprestação à vantagem econômica de uma das partes. Eles criam vantagens ou encargos para as duas partes. Já nos negócios gratuitos, não há essa contraprestação em relação a vantagens auferidas por uma pessoa. Com o intuito de que as vontades das partes sejam livres de quaisquer obstáculos, foram elaboradas regras para impedir que sua vontade fosse distorcida. Dessa forma, a lei disciplinou a existência dos chamados vícios de consentimento, que constituem eventuais circunstâncias externas aos negócios jurídicos que porventura venham a interferir na deliberação dos agentes. São vícios de consentimento que podem provocar a anulação de um negócio jurídico o erro, o dolo e a coação. 25 O erro é a falsa representação de um fato, sendo que a vontade de um agente seria diversa se o sujeito conhecesse realmente os fatos que serviram de base para sua decisão. Para fins de anulação de um negócio, o erro deve ser substancial e inescusável, afetando o objeto central da declaração. O erro de menor importância (erro acidental), assim como o erro cometido em virtude de negligência, imprudência ou imperícia, não autoriza a anulação do negócio. O dolo, por sua vez, pode ser causa de anulação de um negócio jurídico nas circunstâncias em que se empregam artifícios maliciosos de uma parte para a obtenção de uma declaração de vontade que traga proveito a um indivíduo. Pode resultar do mero silêncio de um dos agentes sobre determinado fato que possa influir na elaboração do contrato. A coação, resultado do uso de qualquer ameaça que prive a livre manifestação da vontade, também constitui a causa de anulação de um contrato. No que concerne à possibilidade de invalidação dos atos jurídicos, o Código Civil distingue os negócios nulos daqueles meramente anuláveis e dos inexistentes. Os negócios nulos não produzem quaisquer efeitos, enquanto os negócios anuláveis Levando-se em conta que tais normas são criadas mediante os requisitos de comportamento e atitudes que seguem o padrão de moral de um grupo de indivíduos, reflita conosco: nas sociedades atuais, onde há pluralidade de códigos morais entre os seus integrantes, até que ponto uma determinada sanção pode redimir e modificar o comportamento de sujeitos também plurais? Imagem disponível em: encurtador.com.br/nrwD4. Acesso em 29 abr. 2021. 26 produzem efeitos até o instante em que são invalidados por uma sentença judicial. Enquanto a nulidade decorre da lei operando de pleno direito, a anulabilidade depende de uma provocação da parte interessada. Tendo em vista o interesse coletivo envolvido, a nulidade pode ser arguida não só pelo interessado, mas também pelo Ministério Público. Já a anulabilidade, por seu caráter privado, só pode ser arguida pela parte interessada. Já os atos inexistentes não possuem elementos fáticos imprescindíveis. Desse modo, uma relação social só irá se converter em relação jurídica no momento em que se adeque à norma jurídica existente. 27 FIXANDO O CONTEÚDO 1. (FEPESE 2012). Hans Kelsen afrmou que a teoria pura do direito é uma teoria geral do direito positivo. Para ele, o Direito é “uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comporta- mento humano”. Com o termo norma, Kelsen buscou signifcar algo que “deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”. Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afrma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja: a) o que é e como é o Direito. b) como deve ser o Direito. c) como deve ser feito o Direito. d) como deve ser feita a política do Direito. e) como ocorre a relação entre o Direito e as demais áreas do saber. 2. (FCC 2017). Segundo Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, a) o fundamento de validade de um ordenamento jurídico é tido como sua norma fundamental, a qual deve ser posta por uma autoridade a ela pressuposta. b) um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma norma pressuposta é um sistema dinâmico de normas. c) a interpretação autêntica feita por um órgão aplicador do Direito, sempre é criadora do Direito mesmo quando cria uma norma individual a um único caso. d) o propósito único e exclusivo da Teoria Pura do Direito é responder à questão: “o que é e como deve ser um Direito legítimo?”. e) sendo possível relacionar o conteúdo da norma moral com o da norma jurídica, pode haver hipóteses de aplicação em que uma norma jurídica seja, necessariamente, moral. 3. (FGV 2015). Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no seu livro Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de conhecimento. Em relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa correta da interpretação. 28 a) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade científica e, assim, capaz de prover precisão técnica no âmbito de sua aplicação por agentes competentes. b) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, conforme seu arbítrio, qualquer norma que entenda como válida e capaz de regular o caso concreto. c) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da mesma interpretação cognoscitiva. d) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de revelar o conhecimento apropriado da mens legis. e) A interpretação como puro ato é a única capaz de revelar o conhecimento apropriado. 4. (FCC 2015). No panorama histórico da Ciência do Direito, realizado por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, na obra A Ciência do Direito, o autor caracteriza a prática dos glosadores da seguinte forma: “Tomando como base assentada os textos de Justiniano, os juristas da época passaram a dar-lhes um tratamento metódico, cujas raízes estavam nas técnicas explicativas usadas em aulas, sobretudo no chamado Trivium, composto de gramática, retórica e dialética, que compunham as artes liberales de então. Com isto, eles desenvolveram uma técnica especial de abordagem de textos pré-fabricados e aceitos por sua autoridade, caracterizada pela glosa gramatical e filológica, pela exegese ou explicação do sentido, pela concordância, pela distinção". Neste sentido, o autor considera que neste confronto do texto estabelecido edo seu tratamento explicativo, presente na prática dos glosadores, é que nasce a a) Jurisprudência medieval com seu caráter eminentemente dialético. b) Ciência do Direito com seu caráter eminentemente dogmático. c) Ciência do Direito com seu caráter eminentemente zetético. d) Ciência do Direito com seu caráter exclusivamente interpretativo. e) Jurisprudência romana com seu caráter prioritariamente comparativo. 5. (Quadrix 2017) Relativamente aos direitos da personalidade, assinale a alternativa 29 correta. a) Segundo jurisprudência do STJ, o pseudônimo utilizado para atividades lícitas ou ilícitas goza da proteção que se dá ao nome. b) A publicação de biografias dispensa autorização prévia da pessoa biografada, consoante jurisprudência do Supremo. c) Qualquer pessoa pode ser constrangida a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, desde que haja determinação médica. d) Se houver objetivo científico ou altruístico, é possível a disposição gratuita ou onerosa do próprio corpo. e) A proteção dos direitos da personalidade, segundo entendimento do STJ, aplica- se igualmente às pessoas jurídicas. 6. A capacidade legal das pessoas físicas é tema que passou por diversas mudanças com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e, mais recentemente, com as alterações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2018). Levando em consideração o atual regramento do tema, assinale a alternativa INCORRETA. a) São relativamente incapazes os pródigos e os ébrios habituais. b) São capazes os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos que tenham economia própria. c) São absolutamente incapazes aqueles que por causa transitória não puderem exprimir a sua vontade. d) A capacidade dos indígenas não é regulada pelo Código Civil. e) São relativamente incapazes os viciados em tóxico. 7. (VUNESP 2019). Com relação á capacidade civil, é correto afirmar: a) todo ser humano tem capacidade de direito ou de gozo. b) todo ser humano tem capacidade de fato ou de exercício. c) o ser humano adquire a capacidade civil a partir do registro civil do nascimento. d) os menores de dezesseis anos não têm capacidade de direito ou de gozo, e) todo ser humano menor de 21 anos não tem direitos. 30 8. (FEPESE 2019) É correto afirmar sobre as Pessoas Naturais. a) Os pródigos são absolutamente incapazes. b) Os menos de 16 anos são considerados relativamente incapazes para os atos da vida civil. c) São incapazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. d) A pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, a partir dos 16 anos completos. e) Aquele que, por causa transitória, não puder exprimir sua vontade será considerado incapaz, relativamente a certos atos ou à maneira exercê-los. 31 DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO 3.1 A RELAÇÃO JURÍDICA A relação jurídica é aquela regulada pelo Direito e que, naturalmente, gera consequências jurídicas. A ordem jurídica não apenas considera as relações entre os sujeitos jurídicos, mas também se preocupa com a instauração de modelos normativos que busquem gerar efeitos jurídicos entre as partes. Dessa forma, para que uma relação seja considerada jurídica, são necessários quatro elementos: o sujeito, o objeto, o fato jurídico e a garantia do cumprimento. Os sujeitos são as pessoas entre quais é estabelecido um vínculo obrigacional. Os objetos podem ser uma coisa (objetos reais) ou uma prestação (vínculo obrigacional). O fato jurídico constitui todo negócio humano ou acontecimento natural que tem previsão legal para se converter do plano abstrato para o mundo real. Já a garantia é a possibilidade de acionamento do aparato repressivo do Estado para o cumprimento de um direito subjetivo que tenha sido violado. 3.2 PERSONALIDADE E CAPACIDADE – PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO Personalidade e capacidade são dois conceitos importantes para a compreensão das relações jurídicas. O Código Civil declara, em seu Artigo 2º, que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. No passado, não havia essa identificação necessária entre homem e pessoa. Nos regimes de escravidão, os servos não eram sujeitos de direito e não poderiam ser titulares de direitos e deveres. Eram simples objetos de direito, podendo o seu dono (senhor) deles dispor como melhor lhe aprouvesse. Com a afirmação histórica do princípio da igualdade, uma das conquistas do cristianismo, tornou-se imoral a caracterização de qualquer ser humano como coisa. Na visão do jusnaturalismo, os direitos naturais dos homens precediam a sua positivação em leis, códigos ou constituições. A afirmação da ética contemporânea, UNIDADE 32 fruto das reflexões do filósofo Immanuel Kant, o homem deveria ser um fim em sai mesmo, não se admitindo a sua redução a um mero objeto. Nos séculos XIX e XX, foram consagrados, nos códigos modernos, o reconhecimento de que todos os homens são capazes de direitos e de obrigações. O Direito poderia modificar, ampliar ou até mesmo suprimir a capacidade dos sujeitos. Dessa forma, haveria uma personalidade natural, inata ao homem, e uma personalidade artificial, construída artificialmente. A Ciência do Direito distingue a capacidade de direito e a capacidade de fato. A capacidade de direito se estende a todos os indivíduos, mas não se confunde com a personalidade. Já a capacidade de fato depende do preenchimento de certas condições (saúde, idade). Exemplos: os loucos e os menores de 16 anos são considerados absolutamente incapazes, não estando habilitados para os atos da vida civil. A capacidade de fato pressupõe a existência da capacidade de direito. O inverso, no entanto, não é verdadeiro, pois há indivíduos que adquirem direitos sem poder exercê-los diretamente. É o que corre, por exemplo, com os bens que pertencem aos filhos menores, administrados pelos seus pais. Desse modo, a capacidade é a aptidão para ter direitos e obrigações, com a possibilidade concreta de exercê-los em algum momento. A personalidade jurídica compreende as funções ou papéis desempenhados pelos indivíduos na sociedade (pai, filho, comprador, vendedor, cidadão, legislador). 33 Desse modo, os seres humanos individuais são as chamadas pessoas físicas. Entretanto, o ordenamento jurídico confere personalidade jurídica igualmente a entidades coletivas, chamadas de pessoas jurídicas. Embora não sejam dotadas de vontade, como as pessoas físicas, as pessoas jurídicas atribuem personalidade jurídica a essas entidades com o intuito de realizar propósitos que, de outra forma, não poderiam ser alcançados. Dessa forma, a pessoa jurídica constitui um ente fictício criado pelo Direito. Diferentemente das pessoas físicas, no entanto, o seu âmbito de atuação seria mais limitado, não tendo capacidade delitual e só podendo atuar para a realização de fins considerados lícitos. Sua criação ou extinção se faz de acordo com a conveniência do Estado. Além disso, as pessoas jurídicas são organismos que são dotados de vontade própria, independente da soma das vontades individuais dos membros que a compõem. A vontade das pessoas jurídicas é atingida mediante procedimentos que são fixados previamente, no ato constitutivo dessas organizações. Consequentemente, elas são consideradas sujeitos de direito, à semelhança do que ocorre com as pessoas físicas individuais. Dessa forma, em sua atuação no plano externo, são utilizados órgãos que constituem a pessoa jurídica mesma. Enquanto a morte de um indivíduo é causa extintiva da pessoa natural, a destruiçãoou o desaparecimento do organismo social extingue a pessoa jurídica. Na visão de Hans Kelsen, enquanto o homem é uma entidade biológica e psicológica, a pessoa é um ente puramente jurídico, formado por um conjunto de normas que apresentam certa unidade. A distinção entre a pessoa física e a pessoa jurídica, portanto, residiria em que, no caso de uma pessoa física, as normas se referem a um indivíduo, ao passo que nas pessoas jurídicas, atrelam um grupo de indivíduos. Portanto, a pessoa jurídica se constitui de um conjunto de papeis integradas previstos em estatuto de uma organização. As pessoas jurídicas podem ser de Direito Público e de Direito Privado. As primeiras podem ser de direito público externo e de direito público interno. Como um país independente, a República Federativa do Brasil tem personalidade jurídica internacional. Dessa forma, como sujeito de direito e de obrigações, o Brasil é responsável pelos atos que pratica no plano internacional, vinculando-se aos tratados internacionais celebrados aos quais tenha firmado o compromisso de cumprir. Dessa forma, um Estado soberano possui autonomia no plano externo, frente a outros Estados, e supremacia no plano interno, podendo declarar qual é o direito 34 válido dentro das fronteiras nacionais. Assim, a Constituição Federal se revela a norma jurídica fundamental do Estado brasileiro no plano interno, promovendo a repartição de competências entre os entes federados (União, Estados e Municípios). Dessa maneira, entende-se o Estado brasileiro não como uma realidade única monolítica, mas como uma reunião de diferentes unidades, cada qual com personalidade jurídica singular. No entanto, as pessoas jurídicas de direito público não se restringem apenas à União, aos Estados e aos Municípios. Com a necessidade de maior descentralização e eficiência administrativa para a realização de certas atividades, as autarquias se caracterizam como entidades específicas criadas para Imagem disponível em: encurtador.com.br/elVW1. Acesso em 29 abr. 2021. A relação jurídica é aquela qualificada pela norma. Partindo da afirmação acima, reflita conosco: Apesar de ser qualificada pela norma, pode-se afirmar que a relação jurídica seja, de certa forma, uma relação também social, já que é estabelecida entre pessoas? Haveria alguma relação jurídica totalmente apartada da aspecto social? É correto afirmar que a relação jurídica é um vínculo que se estabelece entre pessoas, baseado na reciprocidade de direitos e deveres, e que tal vinculo não existe por si só, ou pela norma, mas pela expectativa trazida pela ideia de relação? A relação jurídica seria uma prerrogativa exclusiva do direito privado? 35 a execução de determinados serviços pela Administração Pública. Elas são instituídas por meio de instrumentos legais que criam direitos e obrigações, separando-se da pessoa jurídica que lhe deu origem. As autarquias dispõem, portanto, de uma capacidade limitada às finalidades inspiradoras de sua criação, o que impede que seus objetivos se desviem daqueles originalmente criados. Já as fundações públicas dispõem de personalidade de direito público e são compostas por porções do patrimônio público destinados a satisfazer objetivos de interesse coletivo. As empresas públicas, por sua vez, são formadas por capital exclusivamente público e podem ser organizadas sob quaisquer das formas emitidas em direito. Elas se compõem de porções do patrimônio público destinadas a satisfazer fins de interesse coletivo. As sociedades de economia mista, por fim, organizam-se sob a forma de sociedades anônimas, sendo caracterizadas pela soma de capitais públicos e privados para a exploração de um determinado tipo de atividade econômica. Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista, no entanto, têm personalidade de direito privado, integrando a chamada Administração Indireta, juntamente com as autarquias e com as fundações. 3.3 O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO E O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO Quais as diferenças entre as pessoas públicas e as pessoas privadas? As empresas privadas são caracterizadas pela origem na vontade particular, pelo fim geralmente lucrativo, pela finalidade de interesse particular, pela liberdade de fixação dos próprios fins ou de se extinguirem e pela sujeição a controle negativo (fiscalização) do Estado. Já as pessoas públicas se originam na vontade do Estado, não possuem fins lucrativos, têm por finalidade o interesse coletivo e são destituídas de liberdade de fixação ou de modificação dos próprios fins. Diretamente subordinadas ao Estado, elas possuem a obrigação de cumprir o seu escopo, não podendo se extinguir segundo a sua própria vontade. Sujeitam-se, portanto, a controle positivo do Estado. Em certas situações, o Estado também pode criar pessoas jurídicas com personalidade de Direito Privado. Isso torna necessário investigar qual a diferença de regime jurídico entre as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de 36 direito privado criadas pela Administração Pública. Excepcionalmente, as pessoas jurídicas públicas também se submetem ao Direito Público, o que ocorre somente por meio de autorização legal. Já as pessoas privadas são, via de regra, regidas pelo Direito Privado, exceto quando as normas de Direito Público disciplinem de maneira diversa. As pessoas jurídicas privadas cumprem funções específicas no campo do Direito. As associações, por exemplo, são formadas por indivíduos que se reúnem com o intuito de alcançar objetivos de ordem moral, religiosa, recreativa ou científica, sem fins lucrativos. As sociedades, de modo distinto, envolvem a comunhão de esforços ou de recursos para a divisão dos benefícios advindos de determinado empreendimento. Visam, assim, a realização de objetivos econômicos. As sociedades empresariais, por sua vez, têm como finalidade a oferta de bens ou serviços para o mercado. Com o intuito de prover sistema destinados ao funcionamento dessas organizações de forma estável e contínua, o Direito Comercial busca estudar o conjunto de atos unificados voltados à produção de uma finalidade comum. Com a expansão do papel do Estado na economia e a crescente participação da sociedade no funcionamento e no controle das atividades estatais, houve uma maior transferência de competências das pessoas privadas para a esfera pública e uma grande atribuição de funções tradicionalmente atribuídas ao Estado para as pessoas privadas. Dessa forma, setores da sociedade e do Estado se misturam e mesclam suas funções, tornando-se difícil a sua diferenciação. O fenômeno do Estado Social, marca do século XX, demonstrou que existem institutos que não mais podem ser separados, tanto no âmbito do Direito Público quanto no de Direito Privado. A propriedade e o contrato, tradicionalmente, possibilitavam grande maleabilidade no que toca à disposição dos indivíduos sobre os bens privados. Com o fenômeno da regulação e da padronização, a esfera de autonomia individual ficou mais restrita. Da mesma forma, o Direito Público tradicional, antes regido por relações de subordinação à hierarquia, se vê cada vez mais dominado por uma lógica de contratual típica do Direito Privado. Em síntese, houve uma relativização da importância da divisão entre Direito Público e Direito Privado com a crescente interpenetração entre Estado e Sociedade. Isso coloca em xeque uma das diferenças dos dois regimes, que é a clássica prevalência do ente soberano (Estado) sobre os interesses privados. Tendo em vista o 37 interesse público, as normas estatais são cogentes (de cumprimento obrigatório). Isso se torna mais claro no Direito Administrativo, em que a vontade da AdministraçãoPública prevalece sobre as vontades privadas. No âmbito do Direito Penal ou Criminal, o princípio da legalidade se traduz na permissão para se fazer tudo o que a lei não obriga ou proíbe. Por seu turno, o princípio da autonomia privada faculta aos indivíduos a regulação dos seus interesses, desde que não sejam contrariados os fins legais. Assim, no Direito Público, diferentemente do Direito Privado, só é possível fazer o que a lei permite. Na ausência de permissão legal, os atos são considerados proibidos (princípio da estrita legalidade). 38 FIXANDO O CONTEÚDO 1. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: a) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ou ordem da autoridade administrativa. b) são gratuitos a todos os brasileiros, na forma da lei, os registros civis. c) é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. d) é livre a manifestação do pensamento, não sendo vedado o anonimato. e) não haverá em hipótese alguma prisão civil por dívida. 2. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados as condições: a) ilícitas, mas não as de fazer coisa ilícita, porque, neste caso, apenas a condição é inválida e não os negócios. b) física ou juridicamente impossíveis, quando resolutivas. c) incompreensíveis ou contraditórias. d) impossíveis e as de não fazer coisa impossível, quando resolutivas. e) suspensivas quando juridicamente impossíveis, mas não as que forem apenas fisicamente impossíveis. 3. (TRT 9ª 2013 - FCC - Analista Judiciário). Em relação à interpretação do negócio jurídico, é correto afirmar que a) quaisquer negócios jurídicos onerosos interpretamse estritamente. b) na vontade declarada atender-se-á mais à intenção das partes do que à literalidade da linguagem. c) a renúncia interpreta-se ampliativamente. d) o silêncio da parte importa sempre anuência ao que foi requerido pela outra parte. e) como regra geral, não subsiste a manifestação da vontade se o seu autor houver feito a reserva mental de não querer o que manifestou. 39 4. (FCC 2013). No que concerne à nulidade e anulabilidade dos atos jurídicos, é correto afirmar: a) O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro, mas a ratificação não retroage à data da celebração do ato. b) A parte poderá reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, mesmo se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga. c) A invalidade parcial de um negócio jurídico sempre prejudicará a parte válida. d) A invalidade dos atos por incapacidade relativa do agente ou por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, não tem efeito antes de julgada por sentença, e poderá ser pronunciada de ofício pelo juiz. e) A invalidade da obrigação principal implica o das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. 5. Considere as seguintes assertivas sobre a Nulidade e Anulabilidade dos atos jurídicos: I. Se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. II. Tratando-se de negócio anulável é escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava. III. É de cinco anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico. Está correto o que se afirma em: a) I, apenas. b) I, II e III. c) I e II, apenas. d) II e III, apenas. e) Todas as alternativas estão corretas. 40 6. (TRT 2013) Sobre os Fatos Jurídicos, de acordo com o Código Civil Brasileiro, considerar as seguintes assertivas: I. A manifestação de vontade, em regra, não subsiste se o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou. II. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. III. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. Está correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I e III. c) II. d) II e III. e) III. 7. Sobre os defeitos dos negócios jurídicos, de acordo com o Código Civil brasileiro, considere: I. A coação sempre vicia o ato, ainda que exercida por terceiro, e se a parte prejudicada com a anulação do ato não soube da coação exercida por terceiro, só este responde por perdas e danos. II. Tratando-se de negócios gratuitos, a anulação por fraude contra credores dispensa que o estado de insolvência do devedor seja conhecido por qualquer uma das partes, mas no caso de contrato oneroso do devedor insolvente é necessário, para a anulação, que a insolvência seja notória ou houver motivo para que ela seja conhecida do outro contratante. III. O dolo do representante legal ou convencional de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. Está correto o que se afirma APENAS em: a) I e II. b) I e III. 41 c) II. d) II e III. e) III. 8. Aqueles que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, são considerados a) relativamente incapazes, para os quais será nomeado curador que os assistirá, após sofrerem interdição. b) plenamente capazes, todavia para eles será nomeado curador. c) relativamente incapazes, mas não sofrerão interdição, sendo-lhes nomeado curador. d) absolutamente incapazes, porém não precisarão sofrer interdição, sendo-lhes nomeado curador. e) absolutamente incapazes, para cuja representação será nomeado curador, depois de sofrerem interdição. 42 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO 4.1 OBJETO DE ESTUDO O Direito do Trabalho é produto circunstancial da Revolução Industrial. A fase final da Revolução Industrial foi marcada pela queda do trabalho humano, com a incorporação de tecnologias em progressão geométrica. Nasceu, assim, da luta social e da necessidade de se criar regras que disciplinem as relações de trabalho, inaugurando a figura do contrato coletivizado. A única forma de nascimento de um contrato coletivizado é a renúncia da capacidade negocial do indivíduo ao integrar- se ao grupo e a existência de uma parte aglutinadora, que contrate com a massa de indivíduos (empregador).1 O vínculo empregatício, no Direito do Trabalho, é marcado por uma relação de subordinação, de vínculo pessoal (do ponto de vista do empregado, sendo impessoal do ponto de vista do empregador), de onerosidade e de habitualidade. Apesar de predominantemente privado, o nascimento do Direito do Trabalho teve características marcadamente publicistas. A razão de ser desse ramo do Direito é o fato de a relação de trabalho se dar entre partes essencialmente desiguais. Nem toda relação de trabalho privada, contudo, é regida pelas normas do Direito do Trabalho. A principal figura que não está coberta é a da prestação de serviços, em que não há subordinação na relação de trabalho, pois existe uma simetria entre o poder do empregador e a autonomia do empregado. 4.1.1 Fontes do Direito do TrabalhoA primeira fonte formal do Direito do Trabalho, no Brasil, é a Constituição Federal. Mais especificamente, o Art. 7º da Constituição traz uma pauta de direitos trabalhistas mínimos. No art. 8º, a Carta Magna trata do Direito Sindical do Trabalho. O Art. 9º, por sua vez, disciplina o direito de greve (apenas do setor privado). O Art. 1 Diferentemente do Direito Civil, aceita-se o princípio da desigualdade material, o que autoriza o tratamento jurídico desigual (no Direito Civil, isso ocorre eventualmente, por derrogação do princípio da igualdade e não por aceitação do princípio da desigualdade). UNIDADE 43 114, por sua vez, trata da competência da Justiça do Trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho (1943), que rege as relações individuais e coletivas de trabalho, a inspeção do trabalho, a Justiça do Trabalho e o processo judiciário do trabalho, é a principal fonte infraconstitucional dos direitos trabalhistas no Brasil. No Direito do Trabalho existe ainda uma fonte informal, que é fruto da negociação coletiva, a Convenção Coletiva de Trabalho. A própria Constituição Federal, em seu Art. 7º, autoriza a convenção coletiva como fonte informal do Direito do Trabalho. O que é a Convenção coletiva? É um negócio jurídico. Tem algumas peculiaridades: a) não vincula apenas as partes (sindicato e empresa); b) produz normas que disciplinam as reações de emprego de outros trabalhadores da mesma base territorial e a categoria representada. A convenção é obrigatoriamente escrita e registrada. Tem prazo de dois anos, mas, em geral, é renovada em um ano. Aplica- se até aos trabalhadores não sindicalizados. Ninguém discute mais a autonomia do Direito do Trabalho em relação ao Direito Civil. Entre os processualistas, predomina a ideia de que os princípios do Processo do Trabalho são os mesmos do Processo Civil. Na maioria dos países ocidentais, não há uma estrutura própria jurisdicional para o Direito do Trabalho. As causas são julgadas na Justiça Comum, aplicando-se as regras do processo civil. Entretanto, no Brasil há uma estrutura própria do Direito do Trabalho. O Direito Processual do Trabalho tem alguns princípios: oralidade, celeridade, economicidade e fungibilidade das formas, que também se aplicam ao Processo Civil. No entanto, o Processo do Trabalho é muito semelhante ao Processo Civil, o que não justifica considerar o Direito Processual do Trabalho como disciplina autônoma. Há uma série de particularidades no Direito Trabalho, mas os princípios são os mesmos. Aqueles que defendem a autonomia do Direito Processual do Trabalho perderam muitos argumentos com as alterações do Processo Civil e do Processo do Trabalho. A Justiça do Trabalho, no entanto, é a única que não tem competência criminal. Isso se deve, historicamente, ao fato de que a Justiça do Trabalho era formada por juízes classistas. Não seria aceitável uma pessoa ser processada criminalmente por um juiz não togado. Hoje, há uma corrente doutrinaria que defende a incorporação da competência criminal à justiça do trabalho. Isso é razoável, pois evita que os mesmos fatos sejam julgados por órgãos diferentes, possibilitando decisões conflitantes. 44 4.1.2 Princípios de Interpretação do Direito do Trabalho O que distingue o princípio da regra? O princípio traz uma carga valorativa. Tem como característica estar presente em proposições éticas. O princípio se direciona ao intérprete e ao legislador, enquanto a regra se dirige ao ator jurídico. Os princípios são sempre expressos por meio de dicções de textura aberta. Já a regra pode ter expressões de textura aberta, mas essa abertura é limitada, de forma a possibilitar a compreensão pelo seu destinatário. Os princípios servem, muitas vezes, para hierarquizar normas, de forma a sistematizá-las e viabilizar sua aplicação integrada e coordenada. Os princípios têm ainda o papel de determinar a maior ou menor aplicação de uma regra (pode haver a inibição da aplicação de uma regra formalmente perfeita). Quais são os princípios de Direito do Trabalho? Muitos deles são comuns aos demais ramos do Direito, a exemplo da boa-fé contratual. Outros são específicos do Direito do Trabalho. O Direito do trabalho, como ramo do Direito Privado, admite 45 todos os princípios deste segmento, desde que não colidam com os princípios específicos do Direito do Trabalho. a) Princípio da proteção: a razão de ser do direito do trabalho é reconhecer a desigualdade entre empregador e empregado, conferindo ao segundo proteção. O vínculo empregatício se dá, por essência, entre partes desiguais. Não há dúvida quanto ao escopo de proteção de empregado; o problema é como fazê-lo. Este princípio encontra-se previsto no Art. 7º, caput, da Constituição Federal. b) Principio da realidade: a base positiva encontra-se prevista no no art. 9º da CL, um dos mais importantes. Tudo o que vise a dar forma à relação jurídica, mas não corresponda à essência ou à realidade da relação, será nulo de pleno direito. Assim, se na realidade a relação é de vínculo de emprego, pouco importa a forma que reveste essa relação. O vínculo se materializa, uma vez presentes os requisitos: habitualidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade do empregado. c) Proibição da alteração in pejus (para pior): a alteração contratual só pode ser feita com consentimento de ambas as partes, e contanto que a alteração não seja desfavorável ao empregado. Se resultar prejuízo ao empregado a alteração é nula (art. 468 da CLT). Alterações deste tipo só podem ser feitas mediante acordo coletivo. Isso porque o empregador tem o poder e pode coagir o empregado a consentir, por exemplo, uma redução salarial. O efeito desta alteração, bem como o efeito da fraude, são a nulidade, e não a anulabilidade do ato. São requisitos de validade do ato jurídico a capacidade jurídica, a forma prescrita ou não defesa em lei e o objeto lícito. Com relação à capacidade jurídica, o inicio se dá aos 16 anos, para contratos de trabalho, embora se admita o trabalho na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Para o Direito Civil, a capacidade surge aos 18 anos. No âmbito do Direito Civil, a incapacidade gera nulidade. No Direito de Trabalho, pelo princípio geral da proibição do enriquecimento sem causa, considera- se devida a remuneração ao menor pelo período que trabalhou, mas extingue-se a reação de trabalho para não perpetuar o erro (não se anula o que já passou). Com relação à forma, no caso do vínculo empregatício, o ato é completamente informal. 46 Os contratos podem, mas não precisam ser escritos. E quanto ao objeto do vínculo empregatício, ele se caracteriza pela prestação do trabalho. A ilicitude da prestação inválida o ato e veda a invocação de qualquer direito pelo empregado se este tiver ciência dos fatos que geram a ilicitude. 4.1.3 A relação de emprego e os direitos do trabalhador O direito ao trabalho configura como uma das balizas orientadoras da Constituição Federal de 1988 (Art. 6º) no que toca à proteção dos direitos sociais dos brasileiros. A Constituição fixou, no Art. 7º, as seguintes normas de proteção ao trabalho e ao trabalhador urbano e rural, dentre outros: Proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa (Art. 7º, I) Seguro-desemprego (Art. 7º, II) Fundo de garantia do tempo de serviço (Art. 7º, III) Salário mínimo nacionalmente unificado, com valores fixados em lei, capaz de suprir as necessidades vitais básicas e com reajustes anuais que busquem preservar o seu poder de compra (Art. 7º, IV); Piso salarial proporcional ao tipo de trabalho (Art. 7º, V); Irredutibilidade do salário, salvo disposição em convenção ou acordo coletivo
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