A participação do ofendido na ação penal

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APRESENTAÇÃO
1.                  Conceito do ofendido
Pode-se conceituar que o ofendido é o sujeito passivo do crime, a vítima, ou seja, aquele que sofre, de modo direto, violação do seu interesse ou bem jurídico pelo cometimento de uma infração penal. Nas palavras de Scarance Fernandes, ofendido é a vítima em sentido processual.
1.1  Diferença entre vítima, ofendido e prejudicado pelo crime
Entretanto, encontra-se quem faça distinção entre vítima, ofendido e prejudicado pelo crime.
1.1.1.      Vítima
Rodríguez Manzanera, citado por Raúl Tavolari Oliveros, ensina que vítima é o gênero, do qual são espécies o sujeito passivo, que é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal.
1.1.2.      Ofendido
O ofendido é considerado como aquele que tem um prejuízo por causa da consumação de um crime, possuindo o direito à reparação do dano sofrido.
1.1.3.      Prejudicado pelo crime
O prejudicado pelo crime é todo aquele que sofre um dano ou prejuízo em face do cometimento do crime, mesmo que não possua direito à reparação do dano.
É possível aplicar tais definições em um caso de homicídio onde o sujeito passivo é o morto, o ofendido são os familiares do falecido e o prejudicado pelo crime são os familiares do criminoso, quando o mesmo encontra-se preso, privando-os do seu convívio e sustento. Sob outro aspecto, no entanto, há posição generalizadora: “Vítimas são, além do sujeito passivo da infração, todas as pessoas físicas e jurídicas que direta ou indiretamente sofrem um dano considerável como consequência imediata ou mediata da infração, e que, na realidade, são credoras de importantes novos direitos que muitas legislações atuais, todavia, ignoram ou lhe negam” (Antonio Beristain, Victimología, p. 459).
2.                  Diversidade entre ofendido e testemunha
2.1. Razões do ofendido e da testemunha
  	A vítima não pode ser considerada testemunha, e as razões pelas quais isso ocorre são diversas, estando dentre elas: a vítima se encontra em um patamar destacado, possuindo outro papel, diferente da testemunha; a vítima não presta compromisso de dizer a verdade, não sendo submetida a tal juramento como acontece com as testemunhas; a vítima é ouvida em “declarações”, não prestando depoimento, segundo o texto legal; ao ofendido é perguntado sobre quem é ou presuma ser o autor do crime, diferente com o que ocorre com a testemunha que relata o que sabe, objetivamente, sobre os fatos e a autoria; a vítima auxilia o juiz e a acusação a conseguir mais dados acerca do acusado, pois, a ela, é perguntada sobre as provas que possa indicar, tendo postura autêntica no processo; e a vítima tem interesse na condenação do réu, podendo obter mais facilmente a reparação civil dos danos com isso. Ao contrário da vítima, é exigido da testemunha fatos cujo tenha as razões e a ciência do seu conhecimento, tudo para avaliar a sua credibilidade. Em suma, vítima não é testemunha, de modo que não compõe o rol das testemunhas, nem é computada a sua inclusão no número legal fixado para cada parte. Aliás, já o dizia o direito romano: “ninguém é considerado testemunha idônea em causa própria” – nullus idoneus testis in re sua intelligitur. STJ: “Não há olvidar que a testemunha, ao contrário da vítima, presta compromisso de dizer a verdade, nos termos do art. 203 do CPP, sob pena de incorrer em crime de falso testemunho, tipificado no art. 342 do CP” (HC 140.618 – SP, 5.ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJ 02.08.2011).
3. Obrigatoriedade da sua inquirição
        	No art. 201 é mencionado que ele, o ofendido, será ouvido sempre que possível, desde que não esteja morto ou desaparecido. Ocorre assim, na hipótese de as partes não listarem a parte ofendida, o magistrado deverá de ofício determinar a sua inquirição, estando sujeito à punição de se enfraquecer a colheita da prova. Se porventura deixe de realizá-lo, não é considerado nulidade absoluta, contudo será relativa, possibilitando a uma das partes mostrar o dano sofrido e apelar pela anulação do feito.
3.1. Sala separada
No intuito de resguardar o bem-estar da vítima, que encontra-se abalada, principalmente nas circunstâncias em que ocorreu violência contra a pessoa, é determinado a reserva de um lugar, no fórum, podendo estender-se também às delegacias de polícia, por analogia, onde a vítima não possua contato com o réu ou seus parentes, tal como com testemunhas ocasionalmente hostis, como testemunhas de defesa, afeiçoados do acusado, entre outros. Entretanto, esta não pode ser uma regra cogente e generalizada. Reserva-se esse espaço privativo em casos que assim demandem, mormente quando a própria vítima faz questão. Os processos envolvendo crimes praticados sem violência ou grave ameaça podem não exigir tal providência. Logo, a norma há de ser interpretada sistematicamente e não de maneira literal.
3.2. Valor probatório da palavra da vítima
A princípio, cabe ressaltar que as declarações do ofendido constituem meio de prova, tal como quando o réu é o interrogado e este decide relatar ao juiz. Contudo, não há a probabilidade de dar o mesmo valor à palavra da vítima, visto que se habitua conferir ao depoimento de uma testemunha, sendo esta, supostamente, imparcial. Assim, cumpre apenas destacar a cautela para o juiz analisar a fala do ofendido, restando ao magistrado exercitar ao ápice a sua habilidade de observação, a sua sensibilidade na percepção de conseguir verdades e inverdades, a sua tendência individual de ler nas entrelinhas e notar a realidade na linguagem figurativa ou intencionalmente distorcida. O ofendido nada mais é do que o réu visto ao contrário. A palavra da vítima dá margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução, caso contrário, é impossível aceitar a palavra isolada da vítima para escorar um decreto condenatório. Na jurisprudência: TJMG: “As palavras da vítima, desde que se mostrem extremamente firmes e coerentes e nem de longe demonstre a intenção de acusar um inocente, autoriza a condenação do acusado nos moldes da peça vestibular apresentada” (APR 10694120014436001 – MG, 1.ª C., rel. Walter Luiz, DJ 25.06.2013); “Nos delitos de violência doméstica e familiar, é de suma importância a palavra da vítima, para melhor elucidação dos fatos” (Ap. 10372120045193001, 2.ª C., rel. Catta Preta, 24.04.2014, v.u.)
3.3. Reperguntas ao ofendido
        	Tendo em vista que devem ser franqueadas às partes, há entendimento isolado, atualmente, no sentido de que as declarações da vítima constituem ato privativo do juiz, nos moldes do interrogatório. Segundo Bento de Faria, o interrogatório do ofendido é ato exclusivamente pessoal, mas pode ser assistido e esclarecido pelo advogado, se o tiver, desde que as suas respostas só tenham por objetivo esclarecer a verdade, orientando o Juiz com referências às provas da infração e de quem seja o seu autor (Código de Processo Penal, v. 1, p. 301). Não havendo qualquer proibição expressa, deve-se dar à prova, na sua formação, a ampla possibilidade da participação dos envolvidos, em suas colocações, seja para absolver, seja para condenar o agressor, merecendo o crivo das reperguntas das partes para aclarar a verdade, é necessário o aprofundamento, desde que busque a verdade.
3.4. Vítima não comete falso testemunho
        Haja vista que a vítima não é uma testemunha, o mesmo não está sujeito ao compromisso de dizer a verdade, sendo figura, de modo inato, parcial na disputa iniciada no processo, não há a probabilidade de subjugar o ofendido a processo por falso testemunho. Tal como o juiz avalia o interrogatório do réu , deverá avaliar as declarações da mesma. A vítima pode responder por denunciação caluniosa, conforme previsto no art. 339, do CP, caso tenha dado motivo à instauração de ação penal contra a pessoa que sabia ser inocente. Da mesma maneira que não está obrigada a falar a verdade, a mesma tem o direito de se calar. Ocorre que muitas vezes o ofendido decide permanecer em silêncio, não por afronta à Justiça, mas pelo temor, real e fundado,de sofrer represálias, devido a um País que não consegue garantir proteção efetiva às testemunhas, muito menos às autoridades que investigam crimes graves. O magistrado e o delegado precisam desempenhar seu poder de influência, no intuito de saber o que leva o ofendido a se calar, o que também poderá estabelecer-se como fonte útil de prova.
3.5. Condução coercitiva e processo por desobediência
Como não há quem se exima de cooperar com o Poder Judiciário, a vítima, caso negue-se a dar suas declarações voluntariamente, pode ser conduzida coercitivamente à presença do juiz, haja vista que sua oitiva é essencial para a busca da verdade real dos fatos. Sua penalidade é ser levada à força ao juízo para fornecer suas declarações, embora não haja a eventualidade de ser processada por desobediência.
3.6. Recusa da realização do exame de corpo de delito
Recusando, a vítima, de realizar o exame de corpo de delito, a mesma pode ser processada por crime de desobediência e, perdurando a sua recusa, será levada coercitivamente para a realização de perícias externas de fácil visualização, apesar de não poder ser obrigada a proceder a exames invasivos, que consiste na ofensa à sua integridade corporal ou à sua intimidade. Nessa hipótese, aceitamos a possibilidade de o ofendido ser processado por desobediência, caso se recuse a comparecer para o exame de corpo de delito, visto que a lei não prevê expressamente nenhuma outra sanção para tanto.
4. Qualificação
A qualificação é a extração de todos os dados identificadores do ofendido, tais como nome, profissão ou meios de vida, endereço profissional, residência, idade, filiação, estado, naturalidade e grau de alfabetização.
4.1. Ocultação da qualificação da vítima dos autos
Em momentos que o Estado não tem condições de garantir, na sua totalidade, a segurança da vítima e das testemunhas, faz-se necessário que o magistrado tome providências, utilizando dos princípios gerais de direito e do ânimo estatal vigente de salvaguardar as partes envolvidas em um processo criminal. Desse modo,  pode ser feita a omissão do endereço e outros dados de qualificação de vítimas e, ou, testemunhas dos autos do processo, arquivados de maneira sigilosa em cartório. Com isso, não se quer prejudicar o direito do advogado de ter acesso a tais dados tampouco a ampla defesa, a fim de poder praticar o seu direito de contradita. Entretanto, somente o profissional terá esse direito, restringindo, e muito, a possibilidade de acesso de qualquer pessoa estranha, caso os autos sejam consultados no balcão do cartório.
5. Circunstância da infração
        	As circunstâncias da infração são todos os dados informadores da configuração do fato criminoso, desde a materialidade, aprova da sua existência, até atingir as circunstâncias que o cercam, motivos, modo de execução, lugar, postura do agressor, entre outros.
5.1. Autoria
        	A autoria é a identificação do agente da infração penal. O ofendido pode indicar, diretamente, quem seja o agressor, como pode aventar possibilidades, já que a lei faculta-lhe presumir quem seja o autor.
6. Comunicação ao ofendido
São as relativas ao disposto no § 2.º do CPP, que trata acerca do ingresso e saída do acusado da prisão, designação de data para audiência, sentença e respectivos acórdãos, não se podendo considerar a intimação formal para que seja ouvido, pela primeira vez, em audiência. Afinal, recebida a intimação pessoalmente e faltando sem justificativa pode ser conduzido coercitivamente. Por isso, não se admite formas de comunicação de checagem duvidosa, como o e-mail. Mas, ouvido o ofendido, ele pode indicar ao juiz que as próximas transmissões de mensagens poderão ocorrer de maneira menos formal, logo, inclui-se o meio eletrônico, tendência moderna e relacionada ao processo judicial informatizado.
6.1. Intimação acerca do ingresso e saída da prisão
Cientificar a vítima a respeito da prisão do réu, seu ingresso e saída, pode ter um significado de mera proteção, manter o ofendido informado da trajetória daquele que o agrediu, mas também pode representar a possibilidade de o incentivar a contratar um assistente de acusação, em busca da realização do que considera justo. Isso dependerá muito da espécie de delito cometido, pois nem todos deixam sequelas, a justificar o alerta à vítima em relação ao ingresso ou saída do acusado do cárcere, como estelionato, falsificação de documento, dentre outros. Na realidade, somente os crimes violentos poderiam justificar tal medida, como estupro, tentativa de homicídio etc. Apesar disso, ainda remanesce a posição majoritária, doutrina e jurisprudência, no sentido de que o assistente de acusação é parte ilegítima para recorrer contra a decisão de soltura do réu. É preciso permitir que a vítima, tomando ciência da soltura indevida do réu, na sua visão, apresente recurso em sentido estrito ao Tribunal. Afinal, cientificar da libertação do acusado sem permitir que, processualmente, algo possa ser feito, soa-nos inócuo e quase uma instigação à realização de justiça pelas próprias mãos.
6.2. Designação de data para audiência
Na designação de data para audiência parece-nos que a lei esteja fazendo referência a toda e qualquer audiência relacionada ao processo de interesse do ofendido, mas não somente à audiência em que este deve ser ouvido. Afinal, para ser inquirido, é mais que natural, e assim sempre ocorreu, seja a vítima intimada a comparecer. Portanto, a inovação trazida pela Lei 11.690/2008 somente pode relacionar-se com a ciência ao ofendido em relação a todas as audiências ligadas ao processo a que responde o réu. O objetivo seria o melhor acompanhamento no que se refere ao desenvolvimento da instrução e, por conseguinte, do seu deslinde.
7. Auxílio à vítima
7.1. Programa de assistência à vítima
Não deixa de significar uma boa ideia, embora de difícil e demorada implementação real e efetiva na maioria das Comarcas brasileiras. De nada adianta o Poder Judiciário determinar o encaminhamento do ofendido, imagina-se, logicamente, daquele que foi vítima de crime grave e violento, a atendimento multidisciplinar, como psicológico, jurídico, saúde, assistência social etc., a expensas do agressor ou do Estado, caso ambos não estejam preparados a assumi-la. O ofensor pode não ter condição econômica suficiente, o que deverá ocorrer na grande maioria dos casos. O Estado, por sua vez, deverá alegar escassez de recursos ou ausência de locais apropriados para tanto. Por isso, em mais apurada reflexão, parece-nos que a criação de normas, prevendo direitos, sem qualquer contrapartida viabilizando programas e verbas, gera falsa expectativa e descrédito ainda maior do sistema judiciário. Logo, a previsão feita no § 5.º do art. 201, em verdade, é inútil e não deveria ter sido inserido no Código de Processo Penal.
7.1.1 Custeio de atendimento à vítima e presunção de inocência
Qualquer atendimento ao ofendido deve dar-se, no caso previsto pelo art. 201, § 5.º, em virtude da prática do delito. Por isso, pode-se imaginar que a vítima necessite de acompanhamento médico ou terapêutico imediatamente após o cometimento da infração penal. O mesmo se diga da mencionada assistência jurídica. Ora, se o réu ou indiciado é presumidamente inocente, até o trânsito em julgado de sentença condenatória, não estará obrigado a arcar com qualquer montante durante o curso da investigação e do processo. Seria absurda a determinação de tutela antecipada na esfera criminal, fazendo com que o acusado, inocente por presunção constitucional, despenda quantia em dinheiro para amparar a pretensa vítima. Por outro lado, se o atendimento multidisciplinar for determinado pelo magistrado anos após o cometimento do crime, quando houver o trânsito em julgado da decisão condenatória, possivelmente, será inócuo ao ofendido. Se a intenção do legislador era permitir que o Estado adiantasse o atendimento para depois cobrar do ofensor, a redação do § 5.º deixou a desejar.
7.1.2. Fundo de assistência ao ofendido
A única fórmula viável para dar suporte à vítima, como apregoado por váriasoutras legislações estrangeiras, de maneira eficiente e imediata, seria a criação de um fundo de assistência ao ofendido, por lei, com captação de recursos em variadas fontes, administrado pelo Estado. Desse modo, ocorrida a infração penal, o atendimento multidisciplinar estaria disponível de pronto à pessoa ofendida.
7.2. Segredo de justiça
Com base no art. 5.º LX, do CF, que enuncia “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, é plausível dizer que, a medida que já estava sendo executada pelo Poder Judiciário, é correta, e está em concordância com preceito constitucional. A vítima é exposta ao ridículo, por muitas vezes, tendo a sua vida privada escancarada por terceiros, principalmente pela mídia, sobretudo quando trata-se de crime passional. Estas são justificativas plausíveis para que o juiz decida por segredo de justiça, sendo permitido somente às partes o acesso aos autos. É válido ressaltar, além disso, que o sigilo pode e deve ser levado em consideração desde a fase investigatória.