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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ����������������������������������������������������������� 3 INTRODUÇÃO �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ������������������������������� 3 CENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4 CONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ��������������������������������������������������������������������������46 ÓRGÃOS PÚBLICOS ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 6 AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES PÚBLICOS E SUAS TEORIAS ������������������������������������������������������������������ 7 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������8 3 INTRODUÇÃO Estudaremos a partir de agora uma das partes mais importantes do direito administrativo, porque é por meio do entendimento desse tópico que se desdobrará todo o estudo desta disciplina. Já passamos por uma introdução e pelos princípios, então, pergunto a você: Esses princípios serão aplicados em quem? As leis administrativas serão aplicadas em quem? Quem terá a capacidade de executar os poderes administrativos? Quem terá responsabilidade civil objetiva? Quem exercerá ou sofrerá esse controle? Quem terá de fazer licitação? Assim, para responder a essas e outras questões, apresentaremos a você a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, suas técnicas administrativas, seus bens e seus agentes. Bons estudos. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO Consideramos que este assunto está inserido no tema “Administração Pública Direta e Indi- reta”, em vez de na “introdução”, tal como relacionado em muitos livros de direito administrativo, justamente para que você tenha uma visão mais tranquila desses institutos que nada mais são do que técnicas de aperfeiçoamento das atividades administrativas. CENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA A centralização administrativa acontece quando o poder público desempenha suas atividades diretamente por meio dos agentes e órgãos da estrutura da União, do Estado, do DF e dos Municí- pios. Quando as atribuições estão centralizadas nestas pessoas jurídicas, estamos diante da técnica administrativa centralização. ͫ Podemos citar como exemplos: órgãos de segurança (polícia civil, polícia militar, guarda municipal, bombeiros); órgãos de arrecadação (secretaria da receita federal, secretaria das receitas estaduais e municipais). DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA De forma genérica, a descentralização administrativa ocorre quando uma atribuição é deslo- cada da administração direta para outra pessoa jurídica. Pode ocorrer de duas formas, são elas: 1ª FORMA ̶ DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: ocorre quando a Administração Pública Direta por meio de uma lei ordinária específica cria uma pessoa jurídica da administração indireta e transfere a titularidade e a execução de determinado serviço público para ela. ͫ Atenção: você pode esbarrar em algumas questões de prova que questionam como se dá essa descentralização. Ela pode ser: » DESCENTRALIZAÇÃO TÉCNICA; » DESCENTRALIZAÇÃO FUNCIONAL; » DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇOS. 2ª FORMA ̶ DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: ocorre quando a administração pública direta passa apenas a execução de um serviço para particulares por meio de um contrato ou ato unilateral. 4 ͫ Atenção: você pode esbarrar em algumas questões de prova que questionam o seu sig- nificado : » DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO. » Exemplos: empresas que prestam serviço de transporte público (ferroviários, aqua- viários, aéreos e terrestres); empresas que cobram pedágios em rodovias. DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA É uma técnica administrativa de distribuição de competências sempre dentro de uma mesma pessoa jurídica. ͫ Exemplo: a criação de vários ministérios, de departamentos ou de secretarias. ͫ Uma dúvida muito comum é sobre a possibilidade de haver desconcentração dentro da descentralização. Sim, é possível. Por exemplo, o INSS, que é uma autarquia (descen- tralização por outorga), pode querer implementar novas agências da previdência social; a UFRJ, uma autarquia que atua na área de educação, pode criar um departamento de matemática, de língua estrangeira ou de língua portuguesa, pode-se ver com clareza uma desconcentração dentro da descentralização. CONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA O que temos na concentração administrativa é justamente o oposto da desconcentração: na desconcentração, criamos novos departamentos, secretarias e ministérios; já na concentração, esses departamentos, secretarias e ministérios seriam extintos e reagrupadas as suas competências em um único departamento. ͫ Exemplo: a extinção de um Ministério e a transferência de suas atribuições a um outro Ministério. » ACONTECEU NO BRASIL: no governo Dilma, tínhamos 35 ministérios; no governo Temer houve uma redução para 29 e, no governo Bolsonaro, são 22. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A base da divisão administrativa no Brasil está no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da administração pública federal e as diretrizes da reforma administrativa, juntamente com a Constituição Federal de 1988. A administração pública direta pela DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, estudo pertencente ao direito constitucional. Segundo os constitucionalistas, a descentralização política realizada no Brasil é conhecida como centrífuga, ou seja, de dentro para fora, o que difere da descentralização ocorrida nos Estados Unidos, conhecida como descentralização centrípeta, ou seja, de fora para dentro. Constituição Federal De 1988 Art. 37. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: decreto-lei nº 200/1967 Art. 4o. A Administração Federal compreende: 5 I - A ADMINISTRAÇÃO DIRETA, que se constitui dos serviços integrados na estrutura admi- nistrativa da Presidência da República e dos Ministérios. É importante destacar também que dentro da União e dos Estados teremos atuação dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, mas nos municípios teremos apenas o Legislativo e o Executivo. No tocante à função administrativa, deve-se ter em mente que ela não é exclusiva do Poder Executivo, porém ela será exercida principalmente pelo Executivo e será utilizada pelo Legislativo e Judiciário em suas funções atípicas, assunto estudado no tema “Introdução ao Direito Adminis- trativo”. Então, resumindo, quando falamos em administração pública direta, estamos diante dos órgãos que compõem a União, os Estados, o DF e os Município que desempenham a atividade administrativa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro “A Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p.190) Em relação aos órgãos que compõem a administração pública direta, vale a pena citar que temos na União os ministérios como órgãos auxiliares diretos da Presidência. Nos Estados, no DF e nos Municípios, os órgãos auxiliares diretos são as secretarias. decreto-lei nº 200/1967 Art. 1º. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. Vale a pena ressaltar as características pertinentes a essas pessoas que compõem a adminis- tração pública direta, são elas: ͫ São independentes entre si, ou seja, não há hierarquia entre elas; ͫ Devem prestar contas dos seus gastos; ͫ Possuem autonomia “POLÍTICA”, pois possuem a capacidade de se autolegislar; na União, temos o Congresso Nacional; nos Estados, a Assembleia Legislativa; nos Municípios, as Câmaras de Vereadores e no Distrito Federal, a Câmara Legislativa. Preste a atenção, pois essa é uma das características mais cobradas em concurso público. ͫ A administração pública indireta não possui essa independência, porque os integrantes não possuem capacidade de autolegislar, uma vez que lhes falta um local apropriado para exercer a função legiferante. Ah não posso deixar de frisar algo muito importante. os ministérios, as secretarias, os depar- tamentos e as subprefeituras são órgãos e como tais NÃO possuem personalidade jurídica. Lei nº 9�784/99 Art. 1o [...] § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: 6 I - Órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; Eles serão partes dos entes políticos, porque possuem personalidade jurídica, inclusive de direito público, nos termos do Código Civil, em seu art. 41, a União, os Estados, o Df e os Municípios. LEI nº 10�406/2002 (código civil) Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - A União; II - Os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; ÓRGÃOS PÚBLICOS Os órgãos públicos são unidades de atuação destituídas de personalidade jurídica, sua existên- cia se dá em razão do poder hierárquico que existe sempre dentro de uma mesma pessoa jurídica. Perguntas corriqueiras de concurso público tentam afirmar que órgãos públicos possuem persona- lidade jurídica. Muita atenção ao ler o enunciado das afirmativas para não cair nessa “pegadinha”. Lei nº 9�784/99 § 2o. Para os fins desta Lei, consideram-se: I - ÓRGÃO - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; Hely Lopes Meirelles Os órgãos públicos são centros de competência, instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja autuação é imputada à pessoa jurídica a que perten- cem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 72) AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES PÚBLICOS E SUAS TEORIAS 7 Com a evolução do Direito Administrativo ao longo do tempo, os pensadores do direito ten- taram classificar como seria a forma que o Estado se relacionava com os seus agentes, surgiram, então, quarto teorias, são elas: ͫ TEORIA DA IDENTIDADE » Afirmava que o órgão público era o próprio agente. Com o passar do tempo, foi percebido que essa teoria estava equivocada quando concluía que quando o agente público morria, o órgão também seria extinto. ͫ TEORIA DA REPRESENTAÇÃO » Baseada no Código Civil, defendia que o Estado era incapaz. Assim, quando o agente público atuava, ele estava exercendo uma espécie de curatela nos interesses do Estado, devido a essa incapacidade. Essa teoria também foi superada, pois caso o Estado fosse incapaz, ele não poderia nomear seu representante. ͫ TEORIA DO MANDATO » O fundamento dessa teoria está em dizer que o agente público celebraria um con- trato de representação com o Estado, sendo o mandatário das vontades do próprio Estado. Essa teoria também caiu por terra, principalmente porque não conseguiu apontar qual seria o momento e quem seria o autor do mandato. ͫ TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA OU TEORIA DO ÓRGÃO » Esquematizada pelo famoso jurista alemão Otto Friedrich von Gierke (1841̶ 1921). A visão desse notável jurista foi comparar o Estado ao corpo humano. O Estado seria uma pessoa, possui personalidade, e os órgãos que o integram não seriam pessoas, mas partes integrantes dessa pessoa estatal. » Tem como base considerar que a pessoa jurídica se manifesta através dos seus órgãos, de modo que os atos praticados pelos agentes públicos não são deles, mas da pessoa jurídica à qual eles estão vinculados. » Por exemplo: quando um policial federal atua, não é ele, mas o Estado por meio do policial federal; quando o médico opera em um hospital público, não é o médico que está operando, mas o Estado que opera por meio do médico; quando o professor leciona em uma escola pública, não é ele quem está ensinando, mas o Estado por meio do professor. » Essa teoria pauta inclusive a responsabilidade civil objetiva do Estado que está estam- pada na Constituição Federal, no art. 37, § 6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos RESPONDERÃO pelos danos que seus agentes, NESSA QUALIDADE, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Como consequência da aplicação da TEORIA DO ÓRGÃO no Brasil (também chamada de teo- ria da imputação volitiva), podemos citar como exemplos o impedimento da propositura da ação indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente e também a impossibilidade de respon- sabilidade civil do Estado se o dano foi causado pelo agente fora do exercício público como, por exemplo, o policial na qualidade de particular que atira no vizinho fora do seu horário de serviço. ESQUEMATIZANDO AS CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: ͫ Unidades integrantes da Adm. Direta e Indireta; ͫ Não possuem personalidade jurídica; ͫ Possuem cargos, agentes e funções; 8 ͫ Em regra, não possuem capacidade processual por não terem personalidade jurídica. Exceção: os órgãos do alto escalão do governo (Senado). CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS A doutrina classifica os órgãos públicos de várias maneiras, mas as questões mais cobradas em provas adotam a classificação de Hely Lopes Meirelles. Abordaremos aqui sua doutrina. Ele classifica os vários órgãos públicos a partir de três critérios diferentes: quanto à POSIÇÃO HIERÁR- QUICA, quanto à ESTRUTURA e quanto à ATUAÇÃO FUNCIONAL. ͫ QUANTO À POSIÇÃO HIERÁRQUICA » Órgãos Independentes: são representativos dos poderes do Estado e que possuem competências constitucionais, não estando subordinados a nenhum outro órgão. » Exemplos: Câmara dos Deputados; Presidência da República, Tribunais, TCU e MP. » Órgãos Autônomos: possuem autonomia administrativa e financeira, mas estão subordinados à chefia de órgão independente na sua linha de hierarquia. » Exemplos: Ministérios de Estado, Secretarias de Estado e de Município. » Órgãos Superiores: não possuem autonomia administrativa ou financeira, mas pos- suem poder de decisão e comando de órgão inferiores. Lembrando que estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. » Exemplos: Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes. » Órgãos Subalternos: não possuem autonomia ou pode decisório, existindo apenas para o desempenho de atribuições de execução. » Exemplo: seção de almoxarifado, expediente etc. ͫ QUANTO À ESTRUTURA » Órgãos simples (unitários): são aqueles que possuem um único centro de competência. » Órgãos compostos: aqueles que possuem vários centros de competência. ͫ QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL » Órgãos singulares (unipessoais): são aqueles cujo poder de decisão compete a único agente. » Exemplo: Presidência da República. » Órgãos colegiados (pluripessoais): são aqueles cujo poder de decisão compete a uma maioria de agentes. »Exemplo: Câmara dos Deputados e STF. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ����������������������������������������������������������� 3 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ��������������������������������������������������������������������������� 3 ÓRGÃOS PÚBLICOS ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 5 AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES PÚBLICOS E SUAS TEORIAS ������������������������������������������������������������������5 CLASSIFICAÇÃO DOS ORGÃOS PÚBLICOS ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������6 3 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A base da divisão administrativa no Brasil está no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da administração pública federal e as diretrizes da reforma administrativa em conjunção com a Constituição Federal de 1988. Em relação à Administração Pública Direta, é pertinente saber que ela se divide em razão de uma descentralização política, estudo inclusive pertencente ao direito constitucional. Segundo os constitucionalistas, nossa descentralização política é conhecida como centrífuga, ou seja, de den- tro para fora, diferentemente da descentralização que houve nos Estados Unidos, de centralização centrípeta, ou seja, de fora para dentro. Constituição Federal De 1988 Art. 37. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: decreto-lei nº 200/1967 Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A ADMINISTRAÇÃO DIRETA, que se constitui dos serviços integrados na estrutura admi- nistrativa da Presidência da República e dos Ministérios. É importante destacar também que, dentro da União e dos estados, tem-se a atuação dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, mas nos municípios apenas a do Legislativo e do Executivo. No tocante à função administrativa, deve-se ter em mente que ela não é exclusiva do Poder Executivo; embora exercida principalmente por esse poder, será utilizada pelo Legislativo e pelo Judi- ciário em suas funções atípicas, assunto estudado na “Introdução ao Direito Administrativo”. Resu- mindo: quando falamos em Administração Pública Direta, estamos diante dos órgãos que compõem a União, o estado, o Distrito Federal e o município que desempenham a atividade administrativa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro “A Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.” (DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Forense, 2019. p. 190.) Em relação aos órgãos que compõem a Administração Pública Direta, vale citar que, na União, os ministérios atuam como órgãos auxiliares diretos da Presidência. Nos estados, no Distrito Federal e nos municípios, os órgãos auxiliares diretos são conhecidos como secretarias. decreto-lei nº 200/1967 Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. É preciso ressaltar as características pertinentes às pessoas que compõem a Administração Pública Direta. São elas: ͫ São independentes entre si, ou seja, não há hierarquia entre elas. 4 ͫ Devem prestar contas dos seus gastos. ͫ Apresentam autonomia “política”, pois têm a capacidade de se autolegislar; na União, temos o Congresso Nacional; nos estados, a Assembleia Legislativa; nos municípios, as Câmaras de Vereadores; e, no Distrito Federal, a Câmara Legislativa. ͫ Fique atento, uma vez que essa é uma das características mais cobradas em concursos públicos. ͫ A Administração Pública Indireta não desfruta desse independência porque os integrantes não têm a capacidade de se autolegislar, pois lhes falta um local apropriado para exercer a função legiferante. É muito importante destacar que os ministérios, as secretarias, os departamentos e as sub- prefeituras são órgãos e, como tais, não têm personalidade jurídica. Lei nº 9�784/99 Art. 1o § 2oPara os fins desta Lei, consideram-se: I – Órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; A União, os estados, o Distrito Federal e os município são pessoas jurídicas de direito público interno, partes dos entes políticos, visto que possuem personalidade jurídica, inclusive de direito público nos termos do Código Civil, em seu art. 41. LEI nº 10�406/2002 (código civil) Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I – A União; II – Os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III – os Municípios; ÓRGÃOS PÚBLICOS 5 Órgãos públicos são unidades de atuação destituídas de personalidade jurídica, cuja existência decorre do poder hierárquico que se verifica dentro de uma mesma pessoa jurídica. Enunciados corriqueiros de concurso público costumam afirmar que órgãos públicos apresentam personalidade jurídica. Então, muita atenção para não cair nessa “pegadinha”. Lei nº 9�784/99 § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I – ÓRGÃO – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; Hely Lopes Meirelles “Os órgãos públicos são centros de competência, instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja autuação é imputada à pessoa jurídica a que perten- cem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.” (Meirelles, H. L. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros. 2012. p. 72.) AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES PÚBLICOS E SUAS TEORIAS Com a evolução do Direito Administrativo ao longo do tempo, os pensadores do Direito ten- taram classificar a forma segundo a qual o Estado se relacionava com os seus agentes. Surgiram então estas quatro teorias: ͫ TEORIA DA IDENTIDADE » Essa teoria tinha como base a afirmação de que o órgão público era o próprio agente. Com o passar do tempo, percebeu-se que o equívoco nessa teoria estava em concluir que, quando o agente público morresse, o órgão também seria extinto. ͫ TEORIA DA REPRESENTAÇÃO » Baseada no Código Civil, a teoria da representação defendia que o Estado era inca- paz. Assim, quando o agente público atuasse, estaria exercendo uma espécie de curatela nos interesses do Estado por conta dessa incapacidade. Essa teoria também foi superada porque o Estado, sendo incapaz, não teria como ele mesmo nomear seu representante. ͫ TEORIA DO MANDATO » O fundamento dessa teoria está na afirmação de que o agente público celebraria um contrato de representação com o Estado, razão pela qual seria mandatário das vontades do próprio Estado. Essa teoria também caiu por terra principalmente por não conseguir apontar qual é o momento e quem seria o autor do mandato. ͫ TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA OU TEORIA DO ÓRGÃO » Teoria esquematizada pelo famoso jurista alemão Otto Friedrich von Gierke (1841- 1921). A visão do notável jurista foi comparar o Estado ao corpo humano: o Estado, como uma pessoa, tem uma personalidade própria, e os órgãos que o integram seriam partes integrantes dessa pessoa estatal. » A base da teoria da imputação está na afirmação de que a pessoa jurídica se mani- festa por intermédio dos seus órgãos, de modo que os atos praticados pelos agentes públicos não são deles, mas sim da pessoa jurídica a qual eles estão vinculados. 6 » Por exemplo, quando um policial federal atua, ele o faz em nome do Estado. Quando o médico opera em um hospital público, é o Estado que opera por intermédio do médico. Quando o professor ensina numa escola pública, o Estado ensina pormeio da atuação dele. » Essa teoria, inclusive, pauta responsabilidade civil objetiva do Estado, estampada na Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, em que se lê: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públi- cos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Como consequência da aplicação dessa teoria no Brasil, é possível citar como exemplos o impedimento da propositura da ação indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente e também a impossibilidade de responsabilidade civil do Estado, se o dano tiver sido causado pelo agente fora do exercício público, como o policial na qualidade de particular que atinge o vizinho fora do seu serviço. ESQUEMA DAS CARACTERÍSTICAS DO ÓRGÃO PÚBLICOS ͫ Unidades integrantes da Administração Direta e Indireta. ͫ Não apresentam personalidade jurídica. ͫ Possuem cargos, agentes e funções. ͫ Em regra, não têm capacidade processual por não terem personalidade jurídica. A exceção fica por conta dos órgãos do alto escalão do governo (Senado). CLASSIFICAÇÃO DOS ORGÃOS PÚBLICOS A doutrina classifica os órgãos públicos de várias maneiras, mas as questões mais cobradas em provas adotam a classificação de Hely Lopes Meirelles. Abordaremos aqui a doutrina desse respeitoso e saudoso mestre. Ele classifica os vários órgãos públicos com base em três critérios diferentes: quanto à posição hierárquica, à estrutura e à atuação funcional. ͫ POSIÇÃO ESTATAL » Órgãos independentes: são órgãos representativos dos poderes do Estado e que possuem competências constitucionais, não estando subordinados a nenhum outro órgão. » Exemplos: Câmara dos Deputados; Presidência da República, tribunais, Tribunal de Contas da União (TCU) e Ministério Público (MP). » Órgãos autônomos: têm autonomia administrativa e financeira, mas estão subor- dinados à chefia de órgão independente na sua linha de hierarquia. » Exemplos: ministérios estaduais, secretarias estaduais e municipais. » Órgãos superiores: não têm autonomia administrativa nem financeira, mas contam com poder de decisão e comando de órgãos inferiores. Estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. » Exemplos: departamentos, coordenadorias, divisões, gabinetes. » Órgãos subalternos: não desfrutam de autonomia nem de poder decisório. Existem apenas para o desempenho de atribuições de execução. » Exemplos: seção de almoxarifado, expediente etc. ͫ ESTRUTURA 7 » Órgãos simples (unitários): possuem um único centro de competência. » Órgãos compostos: apresentam vários centros de competência. ͫ ATUAÇÃO FUNCIONAL » Órgãos singulares (unipessoais): são aqueles cujo poder de decisão compete a um único agente. » Exemplo: Presidência da República. » Órgãos colegiados (pluripessoais): são aqueles cujo poder de decisão compete a uma maioria de agentes. » Exemplos: Câmara dos Deputados e Superior Tribunal Federal (STF). ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ����������������������������������������������������������� 3 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ������������������������������������������������������������������������ 3 FUNDAÇÕES PÚBLICAS ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 10 3 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Sem sombra de dúvida a maior parte de questões de concurso público sobre esse tema repousa sobre a administração pública indireta. Estudaremos, portanto, tudo sobre o referido tema. A administração indireta é composta por quatro Entidades Administrativas, sendo elas: Fun- dações Autarquias, Sociedade de economia mista e Empresa pública (mnemônico: FASE) Sua base legal está definida no Decreto-lei nº 200/67 em seu art. 5º: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I – AUTARQUIA – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requei- ram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II – EMPRESA PÚBLICA – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV – FUNDAÇÃO PÚBLICA – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. CARACTERÍSTICAs PRÓPRIAS DE CADA ENTIDADE DE ADMinistração INDIRETA Antes de estudarmos as características que distinguem uma pessoa jurídica de outra dentro da indireta é interessante, ainda que de forma superficial, conferir as características comuns entre elas, logo após estaremos estudando suas particularidades. CARACTERÍSTICAS COMUNS ENTRE ELAS: Nascem de um processo de descentralização por outorga. Algumas possuem personalidade jurídica de direito público, outras personalidades jurídicas de direito privado, mas fato é que todas possuem tal personalidade. Ao serem criadas, sem exceção, ficam vinculadas à finalidade para qual nasceram. 4 São sujeitas ao controle finalístico também chamado de supervisão ministerial, de fato lem- bremos que não há hierarquia entre a direta e indireta, mas o controle é real. Seja de direito público ou seja de direito privado, todas precisam fazer concursos públicos, também prestar contas aos tribunais de contas e fazer licitação, via de regra. AUTARQUIAS A doutrina fala que a autarquia é uma personificação de um serviço específico da administra- ção direta. A autarquia é sem sombra de dúvida a pessoa jurídica da administração indireta que mais se assemelha às pessoas jurídicas da administração direta, tanto é que o professor Hely Lopes Meirelles a batizou de longa Manus do Estado, ou seja, seu executor de ordens. Sua definição no nosso ordenamento jurídico encontra-se na Constituição Federal no art. 37, XIX e no Decreto-lei nº 200/67 no art. 5º I: Constituição federal Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada AUTARQUIA e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I – AUTARQUIA – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. O professor José dos Santos Carvalho Filho conceitua a autarquia da seguinte forma: Como todas as categorias de pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta, as autar- quias têm sua própria fisionomia, apresentando algumas particularidades que as distinguem das demais. Basicamente, são elementos necessários à conceituação das autarquias os relati- vos à personalidade jurídica, à forma de instituição e ao objeto, os quais, pelo fato mesmo de integrarem o conceito,serão analisados adiante em separado. À luz desses elementos, pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. CRIAÇÃO Para nascer, toda autarquia precisa de uma LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA. Então, muito cuidado! Questões de prova que afirmarem que a autarquia será criada por lei complementar afirmativa deverão ser assinaladas como erradas. CF Art. 37. XIX – Somente por LEI ESPECÍFICA poderá ser criada autarquia... EXTINÇÃO Segundo o Princípio da simetria das formas jurídicas, também conhecido como paralelismo das formas, a extinção de autarquias deve ser feita da mesma forma que nasceu, ou seja, mediante a edição de lei específica. PERSONALIDADE JURÍDICA Será de direito público nos termos do inciso IV do art. 41 do código Civil de 2002. Código Civil Lei nº 10.406/2002 Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: 5 IV – As autarquias, inclusive as associações públicas. Indo um pouco além nos nossos estudos, quero combinar com o seguinte: você deve se aten- tar que toda pessoa jurídica que for criada por lei será obrigatoriamente de direito público. Por ser de DIREITO PÚBLICO, o ordenamento jurídico vai garantir às autarquias algumas van- tagens, por exemplo: Possuirão imunidade tributária no tocante aos IMPOSTOS que seriam gerados em razão do patrimônio, renda e serviços quando estes forem ligados às finalidades essenciais. Constituição federal Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – Instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 2º A vedação do inciso VI, «a», é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e man- tidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Atenção! Muito cuidado com essa informação, pois no Brasil nós temos cinco tipos de tributo. Temos os impostos, as taxas, os empréstimos compulsórios contribuições de melhorias e contribuições sociais, o ordenamento jurídico brasileiro garante imunidade quanto aos impostos e não a todo e qualquer tipo de tributo. Seus bens, por serem considerados públicos serão imprescritíveis e impenhoráveis, por isso não é possível que um particular ajuíze contra uma autarquia a chamada ação de usucapião. Uma das informações mais cobradas no tocante às peculiaridades e garantias que são exten- sivas as autarquias é chamada a ação de usucapião que tem seu início no art. 1238 do código Civil, qualquer afirmativa de prova que disser ser possível usucapir um bem público de uma autarquia deverá ser considerado como errado. Constituição federal Art. 183. § 3º Os imóveis públicos NÃO serão adquiridos por usucapião. Código civil Lei nº 10.406/2002 Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Pela própria natureza de direito público também serão dados privilégios processuais no tocante a qualquer tipo de processo, seja ele judicial ou administrativo. Hoje o que temos é o privilégio de prazo em dobro para contestar, recorrer e responder recursos com muito cuidado, por que sob a égide do código passado o prazo é em dobro para recorrer e quádruplo para contestar a atenção, hoje não é mais assim. Código de processo civil Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas RESPECTIVAS AUTAR- QUIAS e FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO gozarão de prazo EM DOBRO para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. ATIVIDADES DESEMPENHADAS Segundo o Decreto-lei nº 200/65, só são desempenhadas atividades típicas da Administração Pública. Com relação às atividades desempenhadas, é muito importante que o candidato saiba que as autarquias só podem desempenhar atividades típicas do estado, qualquer afirmativa que trouxer em seu bojo informações de que uma autarquia pode desempenhar atividades típicas ou atípicas deverá ser considerada como errada. Mas, professor, o que significa “atividades 6 atípicas”? Seriam para o Direito Administrativo a exploração de atividade econômica que, dentro da administração pública, só pode ser desempenhada nos termos do art. 173 da Cons- tituição Federal pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, e isso em caráter excepcional por questões de Segurança nacional ou relevante interesse público. REGIME JURÍDICO DE PESSOAL Por serem criadas por lei deverão ser regidas pelo direito público, e quem tem cargo público efetivo em uma pessoa jurídica de direito público se submete a um estatuto, portanto quem trabalha lá será ESTATUTÁRIO. CAPITAL Totalmente PÚBLICO formado a partir da transferência de BENS MÓVEIS E IMÓVEIS do Ente Federado que a criou. Dentro dos tipos de autarquia, temos algumas espécies, são elas: AGÊNCIAS EXECUTIVAS São autarquias que nasceram como simples, mas por buscar em uma atuação mais eficiente celebram com seu Ente Instituidor um contrato de gestão. Após a celebração desse contrato passam a ser denominadas de: AGÊNCIA EXECUTIVA – isso fará com que elas recebam mais verbas públicas e aumentem sua autonomia, claro que será exigido dela resultados como contrapartida. Muita atenção, pois neste caso não se tem uma nova autarquia, ela apenas tem um status diferenciado. A base jurídica para tal feito está no art. 37, § 8º, da Constituição Federal. Constituição federal Art. 37. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da adminis- tração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – O prazo de duração do contrato; II – Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabili- dade dos dirigentes; III – A remuneração do pessoal. Temos um raríssimo exemplo no ordenamento jurídico que é o INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial). AGÊNCIAS REGULADORAS Figuras altamente importantes na nossa Administração Pública, principalmente no que diz respeito à regulamentação e fiscalização de serviços privados de interesse coletivo. As agências reguladoras nasceram com programa do Brasil conhecido como desestatização – que tem por objetivo reduzir os gastos do poder público e aumentar a eficiência da prestação de serviço. Com o aumento da delegação de serviço público, por meio das concessões e permissões para os particulares, nasceu a responsabilidade do Estado de fiscalizar tais serviços. Temos sua positivação na nossa constituição federal em seu art. 21 incisos XI E na Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019 que dizem: Constituição federal Art. 21. Compete à União: XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, A CRIAÇÃO DE UM ÓRGÃO REGULADOR e outros aspectos institucionais. Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019 7 Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. Diferente das agências executivas que nascem como autarquias simples e depois celebram contrato de gestão, as autarquias conhecidas como agências reguladoras já nascem com essa finalidade e instituídas de maior independência e autonomia – por isso estudaremos algumas das suas características peculiares. NOMEAÇÃO DE SEUS DIRIGENTESEstamos diante de cargo comissionado de natureza especial classificado como um ato complexo, pois a nomeação de seus dirigentes ocorre por meio da escolha pelo Presidente da República e que fica condicionada à aprovação do Senado Federal. Constituição federal Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar; Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000 Art. 5º O Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral (CD I) e os demais membros do Con- selho Diretor ou da Diretoria Colegiada (CD II) serão brasileiros, INDICADOS pelo Presidente da República e por ele nomeados, APÓS APROVAÇÃO PELO SENADO FEDERAL, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 52 da Constituição Federal, entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, devendo ser atendidos 1 (um) dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, o inciso II: (Redação dada pela Lei nº 13.848, de 2019) MANDATOS FIXOS DE SEUS DIRIGENTES Diferente das autarquias comuns em que temos apenas um cargo comissionado e pela pró- pria natureza de livre nomeação e de livre exoneração, aqui nas agências reguladoras temos um cargo comissionado de natureza especial, no qual seus dirigentes hoje possuirão o que podemos denominar como uma “estabilidade provisória” que segundo a Lei nº 3848/2019 é de cinco anos, a própria Lei nº 9986/2000 em seu artigo 9º pontua a as situações em que seus dirigentes poderão perder os seus cargos antes do prazo determinado de cinco anos. lei nº 9986/2000 Art. 6º O mandato dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras será de 5 (cinco) anos, vedada a recondução, ressalvada a hipótese do § 7º do art. 5º. Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o mandato: I – Em caso de renúncia; II – Em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar; III – por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei. Art. 8º-B. Ao membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada é vedado: I – Receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; II – Exercer qualquer outra atividade profissional, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários; 8 III – participar de sociedade simples ou empresária ou de empresa de qualquer espécie, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, membro de conselho de administração ou conselho fiscal, preposto ou mandatário; IV – Emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou atuar como consultor de qualquer tipo de empresa; V – Exercer atividade sindical; VI – Exercer atividade político-partidária; VII – estar em situação de conflito de interesse, nos termos da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013. INSTITUTO DA QUARENTENA Um ponto muito interessante a se falar sobre os dirigentes das agências reguladoras é que após o prazo do mandato esses continuarão vinculados às respectivas agências reguladoras pelo prazo de 6 meses de acordo com a Lei nº 13848 de 2019 em seu artigo 8º. Lei nº 9986/2000 Art. 8º Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exer- cer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. (Redação dada pela Lei nº 13.848, de 2019) Ou seja, após os 5 anos de mandato os respectivos dirigentes não poderão exercer suas ati- vidades em empresas nas quais eles fiscalizavam pelo período de 6 meses, e por conta disso a própria lei estabelece que eles continuarão sendo remunerados pela respectiva agência reguladora incluindo até os seus benefícios. Lei nº 9986/200 § 2º Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remu- neração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. Exemplo de agências reguladoras: Agência Nacional de Águas (ANA), Lei nº 9.984/2000. Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), Lei nº 9.427/1996. Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), Lei nº 9.472/1997. Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), Lei nº 11.182/2005. Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT), Lei nº 10.233/2001. Agência Nacional de Transporte Aquático (ANTAQ), Lei nº 10.233/2001. AUTARQUIAS PROFISSIONAIS São as entidades que usualmente são conhecidas como conselhos de classe das profissões regulamentadas, como: o Conselho Regional de Contabilidade (CRC), o CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) e o CRM (Conselho Regional de Medicina). Muito cuidado, pois para a lei essas entidades possuem personalidade jurídica de direito privado. Mas para o Supremo Tribunal Federal, NÃO! Lei nº 9.649/1998 Art. 58. § 2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. 9 Mas no julgamento da ADIN 1717, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade desse texto, sob o argumento de que se os conselhos profissionais exercem poder de polícia devem possuir obrigatoriamente personalidade jurídica de direito público, pois o exercício deste poder é indelegável a pessoas de direito privado. jurisprudência DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ‘caput’ e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pará- grafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da inelegibilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime’ (ADI 1717-6/DF, Pleno do STF, Relator Ministro Sydney Sanches, julgado em 7/11/2002, DJ de 28/03/2003, p. 61). A declaração de inconstitucionalidade do art. 58 e §§ da Lei nº 9.649/1998 gera efeitos ‘ex tunc’ e ‘erga omnes’, o que implica o reconhecimento da vigência do art. 4º da Lei nº 3.268/1957, citado anteriormente, que determinava a composição do CFM com 10 conselheiros. Atenção Segundo o STF, perante a Constituição Federal de 1988, a OAB perdeu o status de autarquia, hoje ela é considerada como uma ENTIDADE SUI GENERIS. AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS São as autarquias comuns, nascidas para desempar um serviço típico da administração pública direta, por meio da descentralização com autonomia administrativa, financeira e patrimonial, podemos citar como exemplo o INSS. AUTARQUIAS TERRITORIAIS Para a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, os territórios considerados pessoas jurídicas de direito público seriam uma autarquia territorial e serviriam para delimitar uma base com capacidade administrativa genérica no Brasil. Hoje nós não temos territórios, mas a constituição no art. 18, parágrafo segundo, afirma que é possível. Constituição federal Art. 18. § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (2019, p. 937) ainda mostraque: DESCENTRALIZAÇÃO Territorial Descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica. AUTARQUIAS FUNDACIONAIS Com relação às autarquias fundacionais: nada mais são do que fundações públicas que são regidas pelo direito público, a doutrina também costuma chamar de fundação autárquica. Então, caso você encontre uma dessas duas nomenclaturas em provas de concursos, saiba que você está diante de uma fundação pública que foi criada por lei, portanto seu regime jurídico é obrigatoriamente de direito público, exemplo: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL. AUTARQUIAS ASSOCIATIVAS 10 Foi introduzida em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.107/2005 que nos traz a figura dos consórcios públicos. Para se constituir uma autarquia associativa, basta a união de alguns entes públicos formando uma nova pessoa jurídica de direito público, teremos aí a constituição de uma AUTARQUIA ASSOCIATIVA que é, na verdade, um consórcio público regido pelo direito público. Lembrando que a referida lei também fala sobre os consórcios públicos regidos pelo direito privado, por isso tal instituto não se enquadra no conceito descrito acima. Podemos dar como exemplo a união de alguns municípios unindo forças para realizar um determinado serviço ou determinada obra, caso adotem a criação de um consórcio público regido pelo Direito público, teremos uma AUTARQUIA ASSOCIATIVA. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005 Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – De direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; § 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de TODOS os entes da Federação consorciados. importante Uma informação que tem sido muito cobrada nos últimos anos em provas de concurso público é que se uma autarquia precisa arquivar os atos constitutivos nas repartições competentes, ou seja, ir ao cartório de registro de pessoa jurídica. Tal indagação deverá ser considerada como errada, pois por ser CRIADA POR LEI toda autarquia PRESCINDE, ou seja, DISPENSA o arquivamento dos atos constitutivos na repartição competente, essa só precisa da edição de uma LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA para existir. Exemplos de Autarquias: O Banco Central (BC), o Conselho Administrativo de Defesa Econô- mica (CADE), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a Superintendência de Seguros Privados (SSP) e as agências reguladoras. FUNDAÇÕES PÚBLICAS São definidas pela doutrina como a personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa, sempre na área social, como: educação, saúde, assistência social, pesquisa científica, proteção do meio ambiente. Constituição federal Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de FUNDAÇÃO, cabendo à lei comple- mentar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 11 Atenção! É importante frisar logo agora no conceito que uma fundação pública será um PATRIMÔ- NIO PERSONIFICADO, não confunda com a palavra que é atribuída das autarquias que são um SERVIÇO PERSONIFICADO. Conceito da doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 972), […] pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social com capacidade de autoadministração e mediante controle da administração pública, nos limites da lei. ͫ CRIAÇÃO E PERSONALIDADE JURÍDICA Está aqui uma das brigas mais ferrenhas no tocante ao estudo da administração pública indireta. Tentarei abordar da maneira mais didática de se acertar as questões de prova. A Fundação pode ser de direito público ou de direito privado, tudo dependerá de como ela veio a existir. » Se for CRIADA POR LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA será de DIREITO PÚBLICO, e como consequência nascerão apenas com a promulgação da lei dispensando, assim, a inscrição de seus atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas. São cha- madas pela doutrina de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seu pessoal se submeterá a um ESTATUTO, que no âmbito federal será a Lei nº 8.112/90 e terão direito a um regime próprio de previdência social nos termos do art. 40 da Constituição Federal. » Se for AUTORIZADA POR LEI será de DIREITO PRIVADO e como consequência disso, além da lei autorizativa, precisarão arquivar seus atos constitutivos na repartição competente, ou seja, no registro civil de pessoas jurídicas – e por serem de direito privado não terão estatuto, mas seu pessoal será submetido da CLT, portanto não terão direito à estabilidade, e o regime de aposentadoria de seu pessoal será o regime geral de previdência social nos termos do art. 201 da Constituição Federal. » De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro (2019, p. 970), Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o Poder Público, ao instituir fun- dação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se, no direito público, a distinção que o Código Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação, de outro; a distinção se mantém no novo Código Civil. O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL também entende que uma fundação pública pode ser de direito público ou de direito privado. Jurisprudência do supremo tribunal federal Constitucional. Administrativo. Art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Equiparação entre servi- dores de fundações instituídas ou mantidas pelo Estado e servidores das fundações públicas: inconstitucionali- dade. 1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamen- tos da relação empregatícia firmada. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente (STF, ADI191/RS, TribunalPleno, 29.11.2007). 12 ͫ ATIVIDADES DESEMPENHADAS » Como estudado, sua finalidade específica será sempre não lucrativa, de natureza social, por isso sua área de atuação será desempenhar atividades de natureza social de interesse público. » Exemplo: Funai (Fundação Nacional do Índio), seu objetivo principal é promover políticas de desenvolvimento sustentável das populações indígenas. ͫ CAPITAL » A doutrina majoritária dirá que seu patrimônio pode ser inteiramente do Poder Público ou semipúblico e semiprivado. Seu instituidor faz uma dotação patrimonial, ou seja, separa um determinado conjunto de bens e direitos e lhes confere perso- nalidade jurídica. Exemplo de Fundações Públicas: Conselho Nacional de DesenvolvimentoCientífico e Tecnoló- gico (CNPq), a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa). ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUMÁRIO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ����������������������������������������������������������� 3 EMPRESA PÚBLICA �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������5 DIFERENÇAS ENTRE A EMPRESA PÚBLICA E A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA �������������������������������������������������������6 3 EMPRESA PÚBLICA Empresa pública é Pessoa Jurídica de DIREITO PRIVADO, constituída por capital exclusivamente público para explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos e poderá ser constituída em qualquer uma das modalidades empresariais. Constituição federal Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a insti- tuição de EMPRESA PÚBLICA, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: II - EMPRESA PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. ͫ CRIAÇÃO E PERSONALIDADE JURÍDICA » De maneira taxativa, afirmamos que as empresas públicas serão constituídas sob regime de DIREITO PRIVADO. Tudo que estudamos no que se diz respeito à conse- quência jurídica de ser autorizada por lei em relação à Fundação Pública será aplicado tanto aqui na empresa pública como na sociedade de economia mista. » Muita atenção, pois a doutrina vai dizer que a empresa pública terá sobre si um regime jurídico híbrido também chamado de misto que advém do fato de ela ser propriamente de direito privado, mas se submete a regras de direito público, por exemplo: » 1- Submete-se ao controle finalístico realizado pela administração direta. » 2- Realização de concurso público. » 3- Licitação, via de regra, para contratar. » 4- Prestação de contas ao tribunal de contas. ͫ ATIVIDADES DESEMPENHADAS » Podem prestar serviços públicos, como é o caso dos Correios que realizam o serviço postal que é exclusivo da União. Como também podem desempenhar atividade de natureza econômica, como é o caso do Caixa Econômica Federal. atenção Cuidado para não confundir a afirmativa acima, ok!? O fato de uma empresa pública poder explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos NÃO alterará o regime jurídico de sua constituição, pois ela será SEMPRE DE DIREITO PRIVADO. 4 EGIME JURÍDICO DE PESSOAL » Como consequência de ser autorizada por lei, será regida pelo direito privado que por sua vez destinará a seu pessoal o regime da CLT (Consolidação das Leis Traba- lhistas). No tocante ao regime previdenciário será o regime geral de previdência social e serão chamados de empregados públicos e não servidores. ͫ FORO DE COMPETÊNCIA » Segundo o Supremo Tribunal Federal, de acordo com a constituição federal em seu artigo 109, o foro competente para ajuizar uma ação contra uma empresa pública federal será justiça federal. Constituição federal Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - As causas em que a União, entidade autárquica ou EMPRESA PÚBLICA FEDERAL forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; ͫ CAPITAL » Para fechar o nosso estudo sobre as empresas públicas, vale a pena dizer que seu capital será sempre 100% público, ou seja, capital integralmente público, sem a par- ticipação de particulares. Frise-se que podem participar do capital de uma empresa pública os entes da administração indireta, ainda que possuam personalidade de direito privado, como, por exemplo, uma sociedade de economia mista. Ainda assim, seu capital será integralmente público, somente não será admitido o investimento de particulares na formação do capital. Em todos os casos, a maioria das ações deve pertencer a um ente da administração Direta. » A Lei nº 13.303/16 nos traz a seguinte redação em seu art. 3º: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, SERÁ ADMITIDA, no capital da empresa pública, a PARTICIPAÇÃO de outras pessoas jurídicas de direito PÚBLICO INTERNO, BEM COMO de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em 2017, a Banca Cespe cobrou a seguinte afirmativa na prova de Procurador do Estado Sergipe: “É possível criar uma empresa pública com capital minoritário de sociedade de econo- mia mista, desde que a maioria do capital daquela pertença ao ente federativo que a instituir.” GABARITO: CERTO. » Uma outra informação que eu quero frisar é que ela pode ser constituída sob qual- quer modalidade empresarial. Nos termos do código Civil nós temos por exemplo: » A empresa de responsabilidade limitada (LTDA). » Sociedade anônima (SA ou CIA). » Sociedade em comandita. 5 » Em 2012, entrou em vigor na data de lítico a chamada “EIRELI” empresa individual de responsabilidade limitada. Exemplo de Empresa Pública = a Caixa Econômica Federal (CEF), a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). O: 65% da União e 35% do Estado. O que importa é que o capital seja público. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA A Sociedade de economia mista será uma estatal que possuirá obrigatoriamente capital misto, sendo que a maioria deste capital votante deverá obrigatoriamente pertencer a um ente da admi- nistração pública, A constituição faz menção a ela em seu artigo 37, inciso XIX e seu conceito está no decreto Lei nº 220/75. Constituição federal Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a insti- tuição de empresa pública, de SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: III - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - É a entidade dotada de personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima (S.A), cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. ͫ CRIAÇÃO E PERSONALIDADE JURÍDICA » De maneira TAXATIVA, afirmamos que as SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA serão constituídas sob regime de DIREITO PRIVADO. Tudo que estudamos no que se diz respeito à consequência jurídica de ser autorizada por lei em relação à Fundação Pública e à empresa pública será aplicado na sociedade de economia mista. » Muita atenção, pois a doutrina vai dizer que a empresa pública terá sobre si um regime jurídico híbrido, também chamado de misto, que advém do fato de ela ser propriamente de direito privado, mas se submete a regras de direito público como, por exemplo: » 1- Submete-se ao controle finalístico realizado pela administração direta. » 2- Realizaçãode concurso público. » 3- Licitação, via de regra, para contratar. » 4- Prestação de contas ao tribunal de contas. Importantíssimo Por determinação legal, as sociedades de economia devem ter obrigatoriamente a es- trutura de Sociedade Anônima (SA). ͫ ATIVIDADES DESEMPENHADAS 6 » Podem prestar serviços públicos, como é o caso da Companhia Municipal de Lim- peza Urbana (COMLURB) na cidade do Rio de Janeiro que realizam de coleta de lixo. Como também podem desempenhar atividade de natureza econômica, como é o caso do Banco do Brasil e a Petrobras. ͫ REGIME JURÍDICO DE PESSOAL » Como consequência de ser autorizada por lei, será regida pelo direito privado que por sua vez destinará a seu pessoal o regime da CLT. No tocante ao regime previden- ciário será o regime geral de previdência social e serão chamados de empregados públicos e não servidores. ͫ FORO COMPETENTE Jurisprudência do supremo tribunal federal SÚMULA Nº 556 É competente a Justiça Comum julgar as causas em que é parte da sociedade de economia mista. Obs.: temos uma exceção à regra para a sociedade de economia mista no que se diz respeito ao foro processual. SÚMULA Nº 517 As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente. ͫ CAPITAL » A maioria do capital será sempre público. O capital votante em sua composição deve ser, pelo menos 50% mais uma das ações com direito a voto, pertencer ao Estado. Porém, faz-se necessário a presença de capital votante privado, sob pena de a entidade converter-se em empresa pública. » A Lei nº 13.303/16 nos traz a seguinte redação em seu artigo 4º: Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. DIFERENÇAS ENTRE A EMPRESA PÚBLICA E A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Por serem muito semelhantes, estudaremos suas principais diferenças para evitar “pegadinhas em prova”. EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Capital totalmente público Maioria de capital votante é público Pode ser feita em qualquer Forma organizacional Forma obrigatória de SA Os processos contra as da União têm causas julgadas perante a Justiça Federal (CF 109 I) Causas julgadas perante a Justiça Comum Estadual, Súmula nº 556 (STF) Exceção: Súmula nº 517= união no processo Exemplo de Sociedade de Economia Mista: o Banco do Brasil, a Petrobras, a Eletrobrás e o Brasil Resseguros. PODERES ADMINISTRATIVOS SUMÁRIO PODERES ADMINISTRATIVOS ��������������������������������������������������������������������������������� 3 DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO �������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 PODER/DEVER DE AGIR ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 DEVER DE PROBIDADE ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 DEVER DE PRESTAR CONTAS �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 DEVER DE EFICIÊNCIA ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 PODERES ADMINISTRATIVOS (INSTRUMENTAIS) ������������������������������������������������������������������������������� 3 PODER VINCULADO�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4 PODER DISCRICIONÁRIO ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4 3 DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO Por conta do princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, podemos afirmar que a Administração Pública possui prerrogativas e que elas existem para possibilitar a realização da finalidade pública. Tais prerrogativas são chamadas de PODERES. Por outro lado, em decorrência da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO, o adminis- trador fica vinculado à constituição e à lei que lhe é imposta. Essas obrigações são chamadas de DEVERES ADMINISTRATIVOS. A doutrina classifica de um modo geral os seguintes deveres: PODER/DEVER DE AGIR Significa que, por conta de a administração ter as competências que lhe são dadas para atender à finalidade pública, ao mesmo tempo ela possui PODER e DEVER DE AGIR. DEVER DE PROBIDADE Exige que o administrador público, ao desempenhar suas funções, atue com ÉTICA, HONES- TIDADE e BOA-FÉ. DEVER DE PRESTAR CONTAS É um dever imposto a qualquer órgão ou agente que, de algum modo, seja RESPONSÁVEL PELA GESTÃO e CONSERVAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS, atingindo, inclusive, particulares que, de alguma forma, sejam responsáveis por recursos públicos de qualquer espécie. DEVER DE EFICIÊNCIA Nos traz a ideia de qualidade na prestação do serviço público. Sua atuação deve ser pautada pela celeridade, economicidade e perfeição técnica. Após a emenda constitucional nº 19, a admi- nistração pública passou a adotar o modelo denominado ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL, o que lhe possibilita adotar determinados requisitos de seus servidores, como, por exemplo: ͫ Avaliação especial de desempenho. ͫ Exigência de participação de servidor em curso de aperfeiçoamento profissional para a promoção na carreira. ͫ Possibilidade de perda do cargo do servidor Estado em razão de insuficiência de desempenho. PODERES ADMINISTRATIVOS (INSTRUMENTAIS) Agora estudaremos os poderes da administração pública propriamente ditos. Chamo sua atenção para a nomenclatura que a doutrina traz para esses poderes, ok? Não confunda os poderes administrativos INSTRUMENTAIS com os poderes que o Estado tem como poderes ESTRUTURAIS (PODER EXECUTIVO, JUDICIÁRIO E LEGISLATIVO). O que estudaremos a seguir é conhecido como poderes instrumentais. Antes de estudarmos este tópico, gostaria de fazer uma analogia. Imagine que você está agora em uma rodovia e o pneu do seu carro furou. Você precisará, então, parar no acostamento para 4 trocá-lo. Imagine que, se você não tivesse as ferramentas adequadas e um step para poder fazer essa troca, você precisaria chamar um reboque e seria muito mais oneroso sair daquela situação adversa. Dessa forma, assim como você precisa de ferramentas para fazer essa troca, a MÁQUINA PÚBLICA também precisa de ferramentas para colocar em prática o interesse da coletividade. Entram em ação, portanto, os chamados PODERES ADMINISTRATIVOS, que nada mais são do que ferra- mentas que colocam a administração pública acima do particular para viabilizar a própria atuação do estado em prol da coletividade. São eles: ͫ Poder vinculado. ͫ Poder discricionário. ͫ Poder hierárquico. Poder disciplinar. ͫ Poder regulamentar. ͫ Normativo. ͫ Poder de polícia. PODER VINCULADO É o poder de praticar atos vinculados. Neste caso, não existe a chamada liberdade de atuação por parte do administrador. Alguns doutrinadores entendem ser mais um dever do que um poder propriamente dito, porém, em que pese encontrarmos divergências na doutrina, leve paras as provas de concurso esse entendimento. Em momento oportuno estudaremos os atos administrativos e suas classificações. No tocante ao poder vinculado, a doutrina vai dizer que sua atuação será marcada pela falta de opção do administrador. Quando ele se encontra diante de uma situação em que será obrigado a praticar determinado ato estaremos diante da manifestação do poder vinculado. Imagine um determinado trabalhador que passou sua vida inteira na iniciativa privada, contri- buindo para o regime geralde previdência social (INSS). Pergunto a você: é aquela referida empresa que terá poder para aposentar e pagar a aposentadoria mensalmente do empregado? Respondo: NÃO! Ele contribuiu para o regime geral de previdência social, uma autarquia do Estado, e é o próprio Estado, por conseguinte, que terá capacidade de aposentá-lo. Portanto, a aposentadoria, que é um ato vinculado, não é dada pela iniciativa privada, mas pelo estado, e por que ele o faz? Porque ele tem esse PODER. Exemplos de atos vinculados: licenças para o particular, aposentadorias, homologação, entre outros. PODER DISCRICIONÁRIO A manifestação do poder discricionário está intrinsecamente ligada à capacidade que a máquina pública tem de praticar os atos COM MARGEM DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE, o que também é chamado de MÉRITO. A própria Administração Pública é obrigada a respeitar o princípio da Legalidade, sendo que, dentro dos atos legais, teremos aqueles que são vinculados (estudados no tópico acima), e teremos aqueles em que a própria Administração Pública terá a margem de escolha, sempre pautada, evidentemente, na razoabilidade e na proporcionali- dade, que são os princípios limitadores do poder discricionário. Sua atuação está ligada aos elementos MOTIVO ou OBJETO, pois eles são os únicos elementos do ato administrativo que podem ter discricionariedade. Elementos do ato administrativo 5 ͫ COM PETÊNCIA: elemento vinculado. ͫ FI NALIDADE: elemento vinculado. ͫ FOR MA: elemento vinculado. ͫ MO TIVO: elemento que pode ser vinculado OU DISCRICIONÁRIO. ͫ OB JETO: elemento que pode ser vinculado OU DISCRICIONÁRIO. O poder discricionário é o que é utilizado quando a administração pública revogar um ato válido, até porque a revogação só pode acontecer em um ATO LEGAL que tenha margem de conveniência e oportunidade. Atos vinculados não podem ser revogados. Hoje, segundo a melhor doutrina, a discricionariedade ocorre em 2 aspectos: ͫ 1º aspecto: quando a lei expressamente concede liberdade para atuar dentro dos seus próprios limites; » Exemplo: imagine você, servidor estável como policial rodoviário federal, depois de dez anos trabalhando, quer uma folga extensa além do período das férias. Você pode solicitar, então, uma licença para tratar de interesse particular nos termos do art. 91 da Lei n° 8.112/90 (estatuto do servidor federal), sendo que esta licença pode ser de ATÉ TRÊS ANOS. Então, você pode ter uma licença de doze, dezoito, 24, 30, até 36 meses, ou seja, três anos não podendo ultrapassar este prazo. Outra informação importante é o fato de que você solicitar não significa que a administração é obri- gada a conceder, até porque, segundo as primeiras palavras do artigo, isso ocorre a “critério da administração”, denotando essa margem de escolha. Lei Nº 8�112/90 Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos par- ticulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. ͫ 2º aspecto: quando a lei dita conceitos indeterminados do motivo para a prática de certo ato administrativo; » A doutrina usa como exemplo uma das condutas que podem ensejar a penalidade de demissão, chamada de conduta escandalosa. Pergunto a você, então, o que caracterizaria uma conduta escandalosa? Para alguns doutrinadores esse termo seria um conceito jurídico indeterminado, que deve ser avaliado ao caso concreto, para trazer certa margem de discricionariedade para o ato de demissão. Lei nº 8�112/90 Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: V – Incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; PODERES ADMINISTRATIVOS SUMÁRIO PODERES ADMINISTRATIVOS ��������������������������������������������������������������������������������� 3 PODER HIERÁRQUICO �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 PODER DISCIPLINAR ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������4 PODER REGULAMENTAR ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������6 PODER NORMATIVO ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 7 3 PODER HIERÁRQUICO Está pautado na existência de escalonamento das posições entre os ÓRGÃOS E AGENTES sem- pre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Por ele é possível observarmos a relação hierárquica, ou seja, as relações entre superior e subordinado que são típicas na organização administrativa. Lembra o que estudamos na descentralização e desconcentração? Na descentralização por outorga passamos a titularidade e a execução do serviço público para uma pessoa jurídica da Admi- nistração Indireta mediante lei específica e quando realizamos a técnica de descentralização por delegação ou colaboração, passamos apenas a execução do serviço público para um particular já existente mediante contrato ou ato unilateral e que a desconcentração é uma divisão interna de competências para melhorar o atendimento público sempre dentro de uma mesma pessoa jurídica. Muito importante relembrar desse estudo porque o poder hierárquico NÃO EXISTE na descentra- lização, ou seja, só temos o poder hierárquico manifestado dentro de uma mesma pessoa jurídica (desconcentração). As prerrogativas pelas quais o superior pode dar ordem, fiscalizar controlar, aplicar sanções, delegar e avocar competências decorrem do PODER HIERÁRQUICO. Para materializar a visão do poder hierárquico na própria atuação da administração pública podemos dar como exemplo a divisão que temos na União em relação ao Presidente da República, Ministros, Secretários e órgãos subalternos. Você consegue analisar bem que há uma hierarquia entre eles. O presidente pode dar ordem para os ministros que, por sua vez, podem dar ordens para os seus subalternos, isso é possível porque temos a manifestação do poder hierárquico! Muitas questões de prova quando querem abordar esse poder adentram em dois institutos que estudaremos agora, conhecidos como delegação e avocação descritos na Lei nº 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo Federal). ͫ DELEGAÇÃO » Delegar significa dividir PARTE da sua competência originária com outro órgão, frise- -se que eu não posso delegar a competência inteira, pois a própria Lei nº 9.784/99 estabelece que a competência é irrenunciável, salvo nos casos, na delegação e avocação. Lei nº 9.784/99 Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. » A lei estabelece que a delegação pode ser feita entre órgãos de mesma hierarquia ou entre órgãos subordinados, ou seja, não há de fato uma necessidade de hierarquia, mas perguntando em prova de qual poder deriva a delegação, você deve marcar que deriva do poder hierárquico. Lei nº 9.784/99 Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. » Outro detalhe importante é que o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante e ela não pode ser por prazo indeterminado. 4 Importantíssimo Existem atos que não podem ser delegados, são eles: (mnemônico CENORA) » Matérias de Competência Exclusiva do órgão ou autoridade. » Edição de atos de caráter Normativo. » Decisão de Recursos Administrativos. ͫ AVOCAÇÃO » A avocação seria o instituto pelo qual um superior hierárquico
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