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REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 113 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL DE MEDICINA NO CASO DE DANOS EM CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA Civil liability of the medicine professional in the case of damage in aesthetic plastic surgery NUNES, Jeane Grazieli Cruz1 DIOTTO, Nariel2 KEITEL, Andreia Moser3 1 Acadêmica do Curso de Graduação em Direito da Universidade de Cruz Alta. E-mail: gracruznunes@hotmail. com. 2 Mestranda em Práticas Socioculturais e Desenvolvimento Social (UNICRUZ). Especialista em Direito Constitu- cional (FCV). Bacharela em Direito (UNICRUZ). Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito dos Animais da UFSM, da Comissão de Estudos em Direito dos Animais do Canal Ciências Criminais e do Grupo de Pesquisa Jurídica em Cidadania, Democracia e Direitos Humanos da UNICRUZ. Colaboradora dos PIBIC’s “A Condição Sociocultural da Mulher e o Feminismo Negro” e “Tolerância, educação e igualdade na construção do bem co- mum” (GPJUR/UNICRUZ), Bolsista CAPES. Advogada. E-mail: nariel.diotto@gmail.com. 3 Mestra em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2003), Pós-Graduada em Ciência Política pela Universidade de Cruz Alta e graduada em Direito pela Universidade de Cruz Alta (1995). Integrante do Grupo de Pesquisa Jurídica em Cidadania, Democracia e Direitos Humanos - GPJUR. Advogada. E-mail: akeitel@unicruz. edu.br. RESUMO Atualmente, a sociedade impõe um padrão estético a ser seguido, em decorrência, principalmente, dos meios de comunicação, que veiculam a imagem de pessoas “perfeitas”, com traços físicos ideais, o que inicia uma busca incessante pelo corpo perfeito, por meio de cirurgias estéticas. Diante desse cenário, o presente artigo tem como tema de estudo a Responsabilidade Civil do médico cirurgião plástico nas cirurgias estéticas. Iniciando com um estudo geral sobre a responsabilidade civil, parte-se para a análise do dano estético, causado pelos profissionais da medicina, a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, pela visão jurídica de doutrinadores, das legislações e de jurisprudências atuais e clássicas do ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, o estudo foca no instituto da responsabilidade civil médica, conceituando a relação médico/paciente, seus direitos e deveres e, ao mesmo tempo, analisando e diferenciando a responsabilidade e suas obrigações, a fim de identificar até onde vai a responsabilidade civil do médico quando o resultado da cirurgia estética não for satisfatória para o paciente. Por fim, busca-se a compreensão da responsabilidade civil e a (im)possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos casos de dano estético. A pesquisa realizada usa metodologia exploratória e qualitativa, com análise bibliográfica e jurisprudencial. Palavras-chave: Cirurgia Plástica Estética. Dano. Medicina. Responsabilidade Civil. ABSTRACT Currently, the society imposes an aesthetic standard to be followed, mainly due to the media, which convey the image of “perfect” people, with ideal physical traits, which initiates an incessant search for the perfect body through cosmetic surgery. Given this scenario, this article has as its subject of study the Civil Liability of the plastic surgeon in aesthetic surgeries. Beginning with a general study on civil liability, we began to analyze the aesthetic damage caused by medical professionals, the civil liability of the plastic surgeon, by the legal view of current and classic doctrines, laws and jurisprudence. Brazilian legal system. In addition, the study focused on the institute of medical liability, conceptualizing the physician / patient relationship, their rights and duties, and at the same time analyzing and differentiating liability and obligations in order to identify how far civil liability goes. physician when the result of cosmetic surgery is not satisfactory to the patient. Finally, we sought to understand civil liability and the (im) possibility of applying the Consumer Protection Code in cases of aesthetic damage. The research carried out had exploratory and qualitative methodology, using bibliographic and jurisprudential analysis. Keywords: Aesthetic damage. Medical error. Civil responsability. NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 114 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS A cirurgia plástica estética tem a finalidade de obter um resultado de melhora na aparência do paciente. A busca por esse procedimento decorre do desejo que o indivíduo possui de alcançar uma melhora na aparência física, ou de mudar algo que não o agrada. Isso significa que a cirurgia não está relacionada com um problema de saúde, mas sim, com um problema que afeta o psicológico, que causa frustração ou descontentamento. A cirurgia, ou procedimento cirúrgico, de modo geral, é a intervenção no corpo do paciente, realizada por profissional especializado – o cirurgião – que visa diagnosticar, tratar e curar doenças, ou para melhorar a funcionalidade ou aparência de parte do corpo. Em relação às cirurgias que melhoram a funcionalidade ou aparência, as cirurgias plásticas, elas têm por objetivo a reconstituição de uma parte do corpo humano por razões médicas ou estéticas. No caso de existirem razões médicas, o procedimento é chamado de cirurgia plástica reparadora, que busca corrigir lesões deformantes, defeitos congênitos ou adquiridos, que podem causar perda da funcionalidade de alguma parte do corpo. Ou seja, a cirurgia plástica reparadora tem por objetivo, reparar um defeito ou lesões deformantes, que podem ter origem no nascimento ou ter sido adquiridas por traumas ou afins. Ela é considerada necessária como qualquer outra interferência cirúrgica, nos casos em que há uma patologia congênita ou adquirida, expressamente reconhecida, que cause um déficit funcional parcial ou integral, cujo tratamento requer recursos médicos da cirurgia plástica. A cirurgia plástica reparadora busca a reconstrução pelo meio mais próximo possível do normal. Por outro lado, a cirurgia plástica estética busca realizar melhora na aparência do paciente, algum aspecto físico que não lhe agrade, não estando relacionada a um problema de saúde originário ou perda da funcionalidade. Enquanto no primeiro caso (cirurgia reparadora) o paciente possui um problema de ordem funcional, no último caso (cirurgia estética) o sujeito é acometido por um problema ordem psicológica, em decorrência do descontentamento com a aparência ou parte do corpo. Esta pesquisa irá centrar os estudos na cirurgia plástica estética, procedimento que vincula a atuação do médico cirurgião ao resultado esperado pelo paciente. Nos dias atuais, a responsabilidade Civil do médico cirurgião plástico é um assunto bem discutido, devido ao fato de existirem muitas ações tramitando em juízo, advindas do resultado da cirurgia, que muitas vezes gera insatisfação dos pacientes. Caso haja insatisfação por parte do paciente quanto ao resultado, há a possibilidade de buscar em juízo uma indenização do profissional responsável pela cirurgia, sob o fundamento da obrigação de resultado que o médico cirurgião plástico possui na realização de cirurgias ou procedimentos cirúrgicos estéticos. Nesse sentido, a problemática do estudo busca analisar de que forma ocorre a responsabilização do médico quando o resultado da cirurgia em procedimentos estéticos embelezadores for de resultado insatisfatório. A sistemática metodológica que foi colocada em prática no artigo é a qualitativa, direcionada na análise de dispositivos legais, livros, doutrinas Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 115 Im pr es so 1 982- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 e jurisprudências. Além disso, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, que buscou analisar, a partir de estudo específico sobre a responsabilidade civil, os requisitos que caracterizam o dano estético por parte do médico, a fim de explicar quais são os fatores necessários para que seja caracterizada a obrigação de indenizar. A pesquisa tem como objetivo analisar o instituto da responsabilidade civil no âmbito da cirurgia estética embelezadora, na qual o paciente busca um resultado satisfatório. Para tanto, o artigo dividiu-se em três seções, sendo que a primeira trata exclusivamente do Instituto da Responsabilidade Civil; em seguida, foi abordada em uma segunda seção, a responsabilidade civil do médico cirurgião quanto ao resultado da cirurgia estética embelezadora; e, por fim, na terceira seção, buscou-se descrever o entendimento doutrinário e jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) acerca dos requisitos necessários para que ocorra a obrigação de indenizar, além da possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A pesquisa enquadra-se na linha de pesquisa do GPJur denominada “Constituição, Processo Democracia”, tendo em vista que diz respeito ao instituto da Responsabilidade Civil, além do procedimento de indenização por perdas e danos, que tem como causa de pedir a reparação dos danos causados pela cirurgia plástica estética, nos termos a lei civilista brasileira. 2 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS A pesquisa realizada foi bibliográfica, com método de abordagem hipotético-dedutivo, com construção de artigo científico. Esta pesquisa se utilizou da metodologia qualitativa de cunho bibliográfico. Neste tipo de pesquisa o que interessa é o aprofundamento do conhecimento do contexto social e não os números, Os pesquisadores que utilizam os métodos qualitativos buscam explicar o porquê das coisas, exprimindo o que convém ser feito, mas não quantificam os valores e as trocas simbólicas nem se submetem à prova de fatos, pois os dados analisados são não- métricos (suscitados e de interação) e se valem de diferentes abordagens. (SILVEIRA; CÓRDOVA, 2009, p. 32). A metodologia qualitativa no entender de Mezzaroba e Monteiro (2009, p. 110), analisa as qualidades que diferenciam o objeto investigado, procurando identificar a natureza que podem o diferenciar dos demais, considerando fatores variados e distinguindo os contextos. Esta pesquisa se utiliza do método hipotético-dedutivo, pois parte de um contexto geral para se chegar a específicos. A partir de premissas se investiga o problema proposto com fins de chegar a conclusão, pois segue um raciocínio lógico (GERHARDT; SOUZA, 2009, p. 26). Os métodos científicos são formas de se organizar o raciocínio, isto é, um pensamento com lógica, com ordenação e coerência, que possibilitam a investigação a fim de se chegar ao resultado pretendido. Esta pesquisa se propõe a fazer a análise de diversas posições acerca do problema apresentado, desenvolvidas exclusivamente sobre fontes bibliográficas, de doutrinas, livros, artigos científicos e a internet. Toda pesquisa se pressupõe sob aportes teóricos, e a revisão bibliográfica se torna imprescindível NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 116 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 para amparar a abordagem do problema que se propôs a investigar (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2009, p. 112-113). Conforme Gil (2002, p. 59-60) a pesquisa bibliográfica é um processo, e por isto envolve fases a serem seguidas: primeiramente a escolha do tema; após um levantamento bibliográfico preliminar; em seguida a formulação do problema; deve se prosseguir com a composição provisória do assunto e busca das fontes; procede se então a leitura do material escolhido, fazendo seu fichamento para se ter uma organização lógica do assunto e por fim a elaboração do texto. Este trabalho, também, é de natureza exploratória, adotando o procedimento de pesquisa bibliográfica, no entendimento de Gil (2002, p. 41) sendo exploratória “têm com o objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses. […] têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições. […]”. Este tipo de pesquisa que envolve o levantamento bibliográfico, “[...] é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos [...]” (GIL, 2002, p. 44). Assim, a partir das experiências que se produz conhecimento, se investigando o desconhecido ou questionando o já existente, ou vice e versa, é que surgem as possibilidades de melhorar todas as questões que envolvem a vida humana. O conhecimento é por natureza uma ação com fins de solucionar contradições, entre o que um objeto representa e a realidade do mesmo. Uma pergunta, um questionamento é o que gera a pesquisa. Pesquisar, investigar procura sempre ter o intuito de se chegar a conclusões, mas que possam ser úteis em aperfeiçoar e beneficiar a sociedade. 3 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A presente seção irá fazer uma análise do Instituto da responsabilidade civil e as suas modalidades: objetiva, subjetiva, contratual ou extracontratual, trazendo conceituações e os pressupostos para a sua classificação. Quando se pensa em Responsabilidade Civil, o objetivo a ser alcançado é uma indenização compatível com a extensão do dano sofrido. E, para que haja indenização, é imprescindível a comprovação da existência de um dano. A palavra responsabilidade deriva etimologicamente de responsável, “que se origina do latim responsus, do verbo respondere, transmitindo a ideia de obrigação de responder pelas ações próprias, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas”, uma forma de compensação pelo dano causado. É a consequência do descumprimento de uma obrigação, um dever jurídico, “do qual alguém encontra-se vinculado a realizar uma determinada prestação visando a recompor o direito de outrem” (BELCHIOR; BRAGA; THEMUDO, 2017, p. 110). De acordo com Tartuce (2018, p. 46) a Responsabilidade Civil, [...] além de ser um instituto jurídico, originário do dever de reparar o dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial, decorrente da violação de um dever jurídico, legal ou contratual, a responsabilidade civil representa um Livro do Direito Privado e do próprio Código Civil brasileiro. No caso da codificação material de 2002, o tema está tratado em três dispositivos da sua Parte Geral (arts. 186, 187 e 188), de um capítulo da Parte Especial (arts. 927 a 954), além de outros dispositivos que incidem no tema, como aqueles relativos ao inadimplemento obrigacional (arts. 389 a 420). Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 117 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 A noção de responsabilidade, no campo jurídico, amolda-se ao conceito genérico de obrigação, ou seja, quando há um devedor de determinada prestação e um credor, cujo conteúdo consiste na reparação dos danos causados. Quanto à classificação da responsabilidade civil, há duas teorias: a subjetiva e a objetiva. Enquanto a teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar, só existindo a culpa se dela resulta um prejuízo, a teoria objetiva não exige a comprovação da culpa. Nesse sentido, Cordeiro et al. (2011, p. 59): Duas são as teorias de Responsabilidade Civil: a subjetiva e a objetiva. À primeira impõe-se a necessidade de um ato ou omissão que viole o direito de uma segunda pessoa, o dano produzido por este ato ou omissão, a responsabilidade de causalidade entre o ato ou omissão e o dano e, finalmente, a culpa. À segunda, ou seja, a responsabilidade objetiva, subtrai-se a culpa, ou seja, o causadorda ação responde sem culpa, pois a norma se baseia na teoria do risco, a qual menciona que o prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter, ou não, agido com intenção. Responsável é aquele que causou o dano, não importando o que ele tenha a dizer. A responsabilidade civil protege relações dos danos ocasionados por outrem, de modo que toda vez que uma das partes apresentar prejuízo ou dano de outra natureza, a responsabilidade civil exige a solução para este desequilíbrio gerado, através da sua reparação. Por meio do ato ilícito é que fica configurada a aplicabilidade da responsabilidade civil, tendo em vista que está só surgirá através de condutas praticadas em contrariedade ao Direito, e desta forma, gerando uma obrigação de ressarcimento deste não cumprimento (CORDEIRO et al., 2011). De acordo com Venosa (2017, p. 256), a responsabilidade subjetiva “[...] é sempre lastreada na ideia central de culpa”, enquanto a “responsabilidade objetiva resulta tão só do fato danoso e do nexo causal, formando a teoria do risco. Por essa teoria, surge o dever de indenizar apenas pelo fato de o sujeito exercer um tipo determinado de atividade”. Dessa forma, a responsabilidade civil pode ser classificada em duas espécies: em razão da existência de culpa, que se divide em responsabilidade objetiva e subjetiva; ou quanto à natureza jurídica do bem violado, onde a responsabilidade civil poderá ser contratual ou extracontratual. Os pressupostos que configuram a necessidade de reparação civil são ato ilícito, culpa, dano e nexo causal. O ato ilícito é a conduta em desconformidade com o ordenamento jurídico, que gera dano e o direito de requerer ao Poder Judiciário que o agente da conduta seja responsabilizado pelos fatos praticados. A culpa diz respeito a inobservância de um dever que se deve conhecer e observar. O dano é que o prejuízo sofrido pela vítima do ato ilícito que origina a responsabilidade civil. Já o nexo causal diz respeito a relação da conduta ilícita com o dano efetivamente suportado pela vítima (SOUZA; GOULART, 2015). O código civil brasileiro prevê o instituto da responsabilidade civil em seu IX capítulo, artigo 9274, a sentido geral de que aquele que em 4 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 118 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 decorrência de algum ato considerado ilícito vier a causar dano, deverá repará-lo, nos termos do artigo 1865, também do Código Civil. De acordo com Venosa (2017, p. 255), “Toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar”. A reponsabilidade civil é consequência do ato humano e está presente em seus atos. Este é um aspecto que se considera de grande importância, ou seja, existe um dever de comprometimento, decorrente de algum ato ou fato praticado pelos indivíduos na sociedade onde estão inseridos. Entende-se que está vem a ser a essência da responsabilidade civil, ou seja, a noção pela qual a pessoa deve assumir as consequências de seus atos em sociedade. De modo vale enfatizar, que há situações em que os atos cometidos pelos indivíduos, não provocam resultados negativos a sociedade e com isto, passam a ser despercebidos, mas tem aqueles que geram dano e são observados, e este é o eixo da análise da responsabilidade civil. Pela definição de Venosa (2013, p. 24): [...] os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve reverter-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Como já analisamos, ontologicamente o ilícito civil não difere do ilícito penal; a principal diferença reside na tipificação estrita deste último. O elemento básico necessário para que exista a responsabilidade pela prática do ato ilícito é que haja a conduta do agente. O membro indispensável que possua efeitos negativos entre as pessoas é o ato ilícito. Verifica-se que este é o acontecimento causador da responsabilidade civil. A discordância entre as leis jurídicas, a violação de uma obrigação, ou uma conduta ilícita, apesar de não consistir no começo do ato, mas sim que resulte em um dano, apontar-se um ato ilícito. O resultado, ou a conduta, dela são levados em estimar para apurar se foi positiva, gerando uma obrigação de indenizar (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 22). Assim sendo, tem de se dizer, que a evidente atribuição das consequências prejudiciais ao agente que as causou, admitindo que inclui a conduta lesiva, extrajurídico e desfavorável as normas, constitui o ato ilícito. Na teoria, como norma geral, a necessidade de indenizar estará sempre, se houver o ato lícito, e apesar da simples responsabilização de indenizar será imposta ao agente culposo, sempre incluirá como meio a ilicitude, como têm casos de “ato por necessidade” e “interesse privado”, regulamentado através de normas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015, p. 77). Nas conformidades da ordem jurídica, que é composta por normas que constituem deveres e obrigações aos agentes a serem cumpridas, e como principal aspecto de punir o ilícito e defender o lícito. Percebe-se que a obrigação jurídica é aquela que por meio do Direito Positivo, 5 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 119 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 atribui uma conduta lícita ao indivíduo no âmbito social. O dever jurídico, estará evidente toda cada vez que houver uma conduta ilícita que causar um dano a outrem, pois permanecerá configurada a violação da lei jurídica. E toda conduta que for praticada de forma contrária as normas jurídicas, que vier a prejudicar outra pessoa, terá o agente a obrigação de recompor o dano causado. Assim, pode-se dizer que toda conduta que violar uma norma jurídica originária e causar prejuízo a outrem, é precedente de responsabilidade civil (CAVALIERI FILHO 2015, p. 15-16). Com relação a Responsabilidade Civil, Cavalieri Filho (2015, p. 33): É com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, isto é, de acordo com a qualidade da violação. Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que o ente ofensor e a vítima preexistam qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamado de ilícito aquilino ou absoluto. Tem-se que a dicotomia indica uma classificação que é fundamentada em uma divisão entre duas espécies, tal como no caso em tela, onde a responsabilidade civil é dividida em contratual e extracontratual. Enquanto Responsabilidade Civil Contratual, duas são as obrigações do profissional: a obrigação de resultado, ou seja, “a obrigação de alcançar determinadoobjetivo ou resultado, sem o qual se extingue a relação contratual” e a obrigação de meio, ou seja, “obrigação de empregar todos os meios para consecução de seu objetivo frente ao contratante” (CORDEIRO et al., 2011, p. 60). A aplicação da responsabilidade civil face aos profissionais liberais, caso de médicos e advogados, conforme defendido por Tartuce (2018), deve ser pautada pelas obrigações de meio. O dever contratual de obrigação de resultado só poderá ser admitido se isso restou convencionado. Nos conceitos de obrigação de meio e de resultado, as obrigações do médico são vistas como de meio, porquanto é estipulado com seu paciente um determinado procedimento, o profissional certamente está comprometido a atuar com cautela e diligência, usando todas suas técnicas aprendidas em seus estudos e tecnologias, com intenção de obter um resultado desejado, mas, não prometido. Ao se referir a cirurgia plástica do tipo reparadora, a responsabilidade do médico será de meio, porque quando um paciente necessita fazer um procedimento de reparar um certo dano, por exemplo, uma cirurgia reparadora em um paciente que sofreu um acidente e ficou com alguma cicatriz no rosto, onde o médico não promete um resultado e sim o uso de suas técnicas para melhorar o que está lhe causando algum incomodo. Por outro lado, um profissional que faz uma cirurgia plástica estética, na qual seu paciente o procura para tal procedimento, e este se compromete com o resultado almejado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO 2015, p. 269). NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 120 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 Com relação, a responsabilidade subjetiva ressalta-se o acontecimento de que a culpa é indispensável para que se forme a obrigação da reparação do dano causado. Enquanto a conduta do agente pode ser determinada quando há um procedimento culposo, sendo assim, existe uma obrigação de reparação. Visto, que a conduta é de caráter simples em relação ao ser humano que causa uma consequência a outro indivíduo. Em qualquer situação onde houver uma ação, que ocasionar em dano a um terceiro, existirá um equilíbrio pelo dano ou desconforto sofrido, ficando atual reponsabilidade civil ou penal do causador (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 39-40). Sobre o tema, Cordeiro et al. (2011, p. 60) expõe: A Responsabilidade Civil Subjetiva se encontra amparada no Código Civil, em seu Art. 186 e no caput do Art. 927 que diz, como regra geral, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Por outro lado, a Responsabilidade Civil Objetiva, encontra amparo no Código Civil, no art. 927, parágrafo único, o qual menciona sobre a obrigação de reparar o dano, “independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Sendo assim, não há necessidade da demonstração de culpa tendo em vista que a atividade apresenta intrinsecamente um risco a outros. O fundamento original da responsabilidade, inicialmente, era exclusivamente subjetivo, fundado sobre o conceito de culpa. Entretanto, esse conceito clássico, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem o devido ressarcimento, surgindo a necessidade de uma responsabilidade independente da culpa do agente. Nesse sentido, Sarturi e Santos (2017, p. 369) expõem: O Código Civil de 1916 adotava tão somente a teoria da responsabilidade subjetiva. Ocorre que com o passar dos anos, a responsabilidade subjetiva não era mais suficiente para solucionar todos os casos existentes, uma vez que necessitava da comprovação da culpa, o que em certos casos, era impossível, o que resultava em várias situações de prejuízo sem reparação. A culpa não foi mais considerada como elemento indispensável, dando origem a responsabilidade objetiva, quando então não se questiona a culpabilidade do o ato. Nesse contexto, surge também a Teoria do Risco, onde “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independentemente de ter ou não agido com culpa, sendo dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa daquele que causou o dano” (SARTURI; SANTOS, 2017, p. 369). A teoria do risco é, portanto, o fundamento da Responsabilidade Objetiva, a qual independe da prova de culpa, pois basta que exista uma relação de causalidade entre a ação e o dano A responsabilidade civil, portanto, surge diante do descumprimento de uma relação obrigacional, derivando da agressão a um interesse eminentemente particular, o que sujeita o Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 121 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 agente da conduta ao pagamento de uma compensação pecuniária àquele que sofreu o dano. A responsabilidade civil visa a restauração de equilíbrio, a contraprestação e reparação de dano. A partir dessas considerações, na seção seguinte, busca-se analisar, especificamente, a ocorrência o dano estético causado pelos profissionais da medicina nos casos de cirurgia plástica. 4 CIRURGIA PLÁSTICA E DANO ESTÉTICO A presente seção irá trazer conceituações sobre o dano e, especificamente, o dano estético originário da cirurgia plástica, além da responsabilidade dos profissionais da medicina em relação ao resultado estético esperado. Nesse sentido, questiona-se se a estética e a beleza de uma pessoa seriam protegidas pelo ordenamento jurídico e a possibilidade de reparação de danos que violem a harmonia física de alguém. Há de se observar que o dano estético, quando configurado, equivale a uma hipótese autônoma de responsabilização, independente do dano material e do dano moral6. O dano em si é conceituado como uma lesão ou ofensa de um bem juridicamente protegido, resultante de um ato ilícito, ou seja, é uma consequência de uma ação lesiva a um direito. Em relação ao dano estético, a responsabilidade civil estará configurada a partir do momento em que a vítima tenha sofrido transformações em sua aparência física, uma modificação para pior, que acarreta agressão a pessoa em sua autoestima e também pode ter reflexos em sua saúde e integridade física. Todavia, essas lesões na aparência devem ser permanentes (PARRA, 2018). Conforme a lição de Maria Helena Diniz (2003, p. 78-79), O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. P. ex.: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos (RJTJSP, 39:75); feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em conseqüência do evento lesivo. Em sede civil, o dano pode ser analisado no que diz respeito à totalidade de suas implicações e reflexos, ou seja, a avaliação do prejuízo estético tem diversos fatores como influência, tais como idade, sexo, repercussão socioprofissional e estado civil, bem como, por aqueles relativos às possibilidades de reparação, como correções cirúrgicas e próteses, dentre outras (FERNANDES et al., 2016, p. 119). 6 Conforme Parra (2018, p. 1), “Embora houvesse muita discussão se os danos estéticos e à integridade física de alguém estariam compreendidos em subcategoria dosdanos morais, diante do abalo causado ao sujeito, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca da diferenciação dos institutos, sendo lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral (Súmula 387/STJ)”. NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 122 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 O dano estético tem natureza jurídica autônoma, tanto que os pedidos podem ser cumulados, conforme já decidido e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 387)7. O dano estético está diretamente relacionado ao direito de imagem do ofendido, diante da modificação permanente na aparência física de um indivíduo, capaz de piora-la sobremaneira de modo a lhe causar vergonha. O dever de indenizar, como já exposto anteriormente, advém do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do agente e o resultado danoso. O dano estético é, portanto, indenizável, especialmente quando a modificação para pior na aparência do ofendido for permanente (BRUGIONI, 2016). Além disso, Brugioni (2016, p. 2) expõe: Os danos estéticos, por outro lado, não são somente aqueles ligados à aparência, podem compreender mais. Pode-se incluir no espectro de dano estético outros tipos de limitação tais como: voz, movimentos, comportamentos do indivíduo e de sua personalidade. Detalhe, desde que sejam aparentes, capazes de causar situação vexatória e, principalmente, de natureza permanente. Alguns questionamentos se fazem pertinentes para identificar o dano estético. O primeiro está relacionado em como identificar a modificação permanente de aparência capaz de causar vergonha ao indivíduo, de forma não subjetiva; o segundo é qual a amplitude dos danos à aparência física que podem gerar indenização por dano estético e, por fim, a possibilidade de reversão do dano com algum tipo de procedimento médico. No primeiro caso, identifica-se a mudança em relação a aparência anterior do indivíduo, devendo haver prova que a lesão é constrangedora a ponto de gerar a indenização (BRUGIONI, 2016). As fundamentações legais que amparam a possibilidade de reparação do dano estético, estão inclusas, principalmente nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal8, os quais apresentam como direito fundamental da pessoa humana e direito social, a proteção da saúde. Por esta razão, a reparação do dano à integridade física surge da proteção à saúde, direito previsto constitucionalmente (OLIVA, 2010). Conforme o artigo 949 do Código Civil, quando houver lesão ou outra ofensa à saúde, “o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. A ligação do médico ao resultado da cirurgia estética não quer dizer que, qualquer insatisfação do paciente com a aparência final implica o dever de indenizar esse paciente. Tampouco que a obrigação de resultado recomende a responsabilidade objetiva do profissional. Porém, o doutrinador Venosa (2011, p. 91), afirma que: 7 SÚMULA N. 387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. 8 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição; Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 123 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 Há um dever na Medicina que deve ser obedecido pelo médico. Tem ele o dever de informar o paciente, ou sua família, de seu estado, da metodologia e técnica a serem utilizadas, dos riscos e possibilidades de cura. Com a multifacetação das especialidades médicas, com frequência o paciente é examinado por muitos profissionais sem que seja levado em consideração como pessoa humana. O médico tem responsabilidade contratual com seus pacientes quando garante um resultado aos seus pacientes, em regulamento geral dispõe que o médico possui responsabilidade de meio, sendo que somente será responsabilizado se cometer algum ato negligente, imprudência ou imperícia, admitindo a evidência de sua culpa (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 33). Todo o profissional da área da medicina está sujeito a cometer algum erro profissional, mas quando há uma falha agressiva da parte do médico, há imperícia, conforme explica (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 56): Examinada pelo ângulo da gravidade, a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É culpa com previsão do resultado, também chamada culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito Penal. Em ambos há previsão ou representação do resultado, só que no dolo eventual, o agente assume o risco de produzi-lo, enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento não ocorrerá. Conforme mencionado por Cavalieri Filho (2015, p. 470), a responsabilidade dos profissionais liberais prestadores de serviços é subjetiva, portanto, “de acordo com esta regra deverá ser apurada a culpa do agente causador do dano, para que este seja responsabilizado”. Ou seja, caso o consumidor não fique satisfeito com o trabalho realizado, caberá a este comprovar a culpa do profissional, conduta que esteja relacionada ao resultado obtido. No caso dos profissionais liberais da área da medicina, Diniz (2011, p. 330) corrobora que o médico que faz um atendimento em uma emergência, está firmando um acordo, ainda não formalizado, com o paciente. Isso caracteriza uma obrigação de meio, já que se confirma a obrigação do médico de atender da melhor forma possível, usando todos os recursos apropriados e disponíveis em seus procedimentos. O médico ainda tem o dever de informar ao seu paciente ou familiar que esteja responsável por ele, todos os riscos existentes em seus procedimentos e como será feito o tratamento. As informações deverão, necessariamente, ser prestadas ao paciente e/ou acompanhante, para que o médico não seja culpado por eventual situação desagradável, que possa ocorrer em virtude de falha na comunicação. Compreende-se que a obrigação do médico nas cirurgias plásticas reparadoras é de meio, onde houve a necessidade do paciente, decorrente de problemas funcionais, que prejudicaram seu corpo. Caso a intenção do paciente seja melhorar sua aparência, através do procedimento cirúrgico plástico estético, a sua obrigação será de resultado, uma vez que este resultado foi garantido ao paciente, por meio de uma obrigação. Como diz Queiroz (2014, p. 42), “A respeito da responsabilidade civil dos cirurgiões, é primordial a separação entre cirurgia plástica e cirurgia plástica terapeuta”, pois a classificação da obrigação irá depender NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 124 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 de qual tipo se enquadra. Ao chegar no assunto que descreve a importância da cirurgia estética, é o que realmente foi avisado ao paciente quanto ao resultado prometido por ele. Necessita-se informá-lo não só as questões positivas da cirurgia, mas também como dos riscos, pois, se esse ficar omitido, será o aceitável para aplicar a responsabilidade civil médica. No entendimento, Venosa (2017), quando há omissão na informação repassada pelo médico ao paciente, pode acarretar a responsabilização do profissional, tendoem vista que o paciente concordou com o procedimento sem ter conhecimento de todos os termos. Desta forma, o paciente tem o direito em saber dos supostos efeitos que sua cirurgia terá. Assim sendo, o médico deverá agir e exercer com sua obrigação estabelecida por meio de um acordo. O artigo 159 do Código Civil refere-se que, a pessoa não deve ser constrangida nem confundida pelo médico, já que nele depositou sua confiança, e por essa maneira deverá haver a uma transparência nas informações apresentadas e os riscos que podem ser que pode sofrer. O doutrinador fala em relatos de pacientes que por omissão de informações do médico tiveram lesões sofridas, sem ter uma chance de correção no estrago feito em cirurgia, desta forma, competiu a indenização pelos danos causados, e pela falta de desacordo. A cirurgia estética estabelece de maneira facilitadora para que o paciente compreenda os riscos que pode haver num procedimento, e que o médico informe o resultado, bem como o esperado (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 481). De acordo com o artigo 5710 do Código de ética médica, fica direto e claro a obrigação do profissional em atuar de maneira criteriosa e com precaução em seu trabalho realizado. No período em que uma pessoa entra em contato com médico para que este preste-lhe um serviço, seja um contato prévio para a realização de uma cirurgia estética embelezadora ou em alguma situação crítica, aonde ambos têm relação na hora do atendimento, resta configurada a relação contratual que estes possuem. Nas palavras Matielo (2001, p.48): O marco inicial da relação médico/paciente é o próprio instante de implementação do contrato, que tem lugar quando um solicita e o outro aceita prestar os serviços profissionais. Esse acordo pode ser feito pelas mais variadas formas, tanto verbalmente como por escrito, seja por telefone, por carta, pessoalmente ou de qualquer modo suscetível de prova. Nas palavras de Cavalieri Filho (2015, p. 486), se o paciente for em busca de corrigir uma deformidade decorrente de outro procedimento ou até mesmo de nascimento, deverá ser ciente que o médico não terá a obrigação de deixa-lo em perfeito estado, já que neste caso não será prometido um resultado especifico, sendo que nesta situação a sua obrigação é de tentar resolver o problema que incomoda o paciente, e não lhe prometendo-lhe a perfeição. 9 Artigo 15 CDC. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. 10Artigo 57 do código de ética médica. Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnósticos e tratamento a seu alcance em favor do paciente. Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 125 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 O médico, nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte, continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar lhe o defeito, sendo, às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas. (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 486). Visto que, nas cirurgias estéticas, que foi o assunto estudado, que os doutrinadores, excluem da responsabilidade do médico nas cirurgias plásticas em fatos onde o resultado alcançado não foi o combinado. Nestes acontecimentos, devem ser determinadas tanto a conduta do médico, quanto o reflexo do corpo do paciente, considerando que o médico não tem como saber de todas as possíveis rejeições que possa proporcionar ao paciente. Nesse contexto, na seção seguinte, será analisado a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos casos de danos estéticos, além de uma análise da jurisprudência pátria sobre casos que envolvam essa espécie de dano, a fim de compreender o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul sobre o tema. 5 RESPONSABILIZAÇÃO POR DANO ESTÉTICO E A (IM)POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSUMERISTAS A presente seção irá analisar a responsabilidade civil nos casos de dano estético e a possibilidade ou não de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a relação entre médico e paciente. Como visto, o dano estético é toda a ofensa à integridade física de alguém, lesão interna ou externa, afetando, com isso, a saúde, a harmonia e a integridade das formas do corpo, alterado o corpo da forma original, anterior à ocorrência da lesão. A responsabilidade civil nos casos de dano estético é configurada na relação entre médico e paciente, quando há um dano ocasionado ao paciente e é importante se ressaltar isso nas relações contratuais, principalmente no que diz respeito a obrigação de meio e de resultado. Conforme diz Souza (2008, p. 66), “esta responsabilização do médico nestes termos referidos, decorre do vínculo que se estabelece entre este e o paciente. Este vinculo, é o que predomina na doutrina e a jurisprudência, caracteriza um contrato”. As obrigações contratuais, se determinam necessariamente como de meio e de resultado. Entende-se por obrigação de meio na qual em que o médico não possa garantir a cura, mas com a maneira de dever agir de melhor forma possível, realizando com seus conhecimentos e práticas técnicas visando sim, a obtenção de dar um melhor resultado. Já na questão da obrigação de resultado refere-se quando o médico deixa expressamente com clareza ao seu paciente do resultado do procedimento, assim como exemplos de plásticas embelezadoras. De acordo com Gonçalves (2010, p. 257) para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 126 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objetivo do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência. A relação de consumo está ligada ao comércio, onde é realizado um negócio, em que de um lado, figura o fornecedor (CDC, art. 3º, caput) e, do outro se vislumbra, o consumidor (CDC, art. 2º), onde o objeto será o fornecimento de um produto ou serviço (CDC, art. 3º, §§ 1º e 2º), resultante de um contrato, entre as partes envolvidas, visando à transação de produtos ou serviços, ou seja, a troca destes por algo de valor. No que tange à relação existente entre médico e paciente, é entendida como relação de consumo, posto que o paciente se coloca na posição de consumidor, e o médico na de fornecedor, na forma exposta pelo artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seu parágrafo 4º11, o qual diz que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa. Contudo, há diferença em se apurar a responsabilidade dos médicos face ao Código de Defesa do Consumidor, haja vista que será necessária a verificação de culpa deste no dano causado. A cirurgia plástica embelezadora se perfaz em uma obrigação de resultado, pois o médico cirurgião deverá satisfazer a expectativa de seu paciente. No entanto, se o paciente sofrer complicações pós-operatórios, o cirurgião poderá isentar-se de tal responsabilidade. No caso da cirurgia plástica estética, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que se trata de obrigação de resultado. No entanto, tratando-se de descontentamento do paciente com relação ao resultado da cirurgia, em questão, de que, não é capaz de proporcionar a responsabilidade subjetiva do cirurgião plástico, mesmo em relação a reparação de danoscausados ao paciente. Conforme exposto, é baseada nesses posicionamentos doutrinários que a jurisprudência tem se posicionado quanto à obrigação do médico cirurgião plástico estético frente à insatisfação do paciente. Podem-se citar como exemplo a decisão judicial mencionada abaixo: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. ABDOMINOPLASTIA E LIPOASPIRAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. COMPLICAÇÃO PÓS-OPERATÓRIA. TROMBOEMBULISMO. AUSÊNCIA DE ERRO MÉDICO. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. Atribuído aos demandados a responsabilidade pelos danos sofridos, decorrente do alegado resultado insatisfatório da cirurgia estética embelezadora realizada, tratando-se de profissional liberal e de pessoa jurídica prestadora de serviço, sua responsabilidade vem regrada na legislação consumerista (art. 14, CDC). Não obstante seja subjetiva a responsabilidade do profissional da medicina, nos casos de procedimentos cirúrgicos estéticos, o cirurgião assume a obrigação de resultado, devendo indenizar caso não atingido o resultado esperado, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade no procedimento cirúrgico. Entendimento doutrinário e jurisprudencial (AgRg no Ag 1132743/RS). Prova dos autos que demonstra que os procedimentos de abdominoplastia e lipoaspiração realizados na parte autora foram corretos e 11 Art.14 do CDC. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 127 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 adequados ao quadro apresentado, atingindo resultado satisfatório ao seu propósito, qual seja, eliminação de gordura e pele no abdômen da paciente, bem como o aprimoramento do contorno corporal, apresentando resultado estético melhor... do que apresentava anteriormente à realização do procedimento cirúrgico. Quadro de tromboembolismo ocorrido no quarto dia de pós-operatório que se trata de complicação inerente a qualquer procedimento cirúrgico, previsto na literatura médica, sem qualquer relação com a atuação do médico cirurgião. Ainda, denota-se que o demandado, ao ser informado por telefone dos sintomas, prontamente levantou essa hipótese diagnóstica e adotou todas as medidas que estavam ao seu alcance para o rápido tratamento do quadro, que restou totalmente debelado, sem qualquer sequela à paciente. Inexistindo agir negligente, imprudente ou imperito do profissional médico, e atingindo os procedimentos cirúrgicos os seus propósitos, com melhora geral da aparência da parte autora, não prospera a pretensão indenizatória. APELO PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70080106800, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 27/02/2019). Alguns pontos devem ser destacados na decisão supramencionada, que trata de ação ajuizada em face do resultado insatisfatório da cirurgia estética embelezadora. Inicialmente, a decisão aduz que é subjetiva a responsabilidade do profissional da medicina, nos casos de procedimentos cirúrgicos estéticos, o cirurgião assume a obrigação de resultado, devendo indenizar caso não atingido o resultado esperado (casos em que ocorre deformidade ou irregularidade no procedimento cirúrgico). Problemas de pós-operatório foram considerados pelo magistrado “complicação inerente a qualquer procedimento cirúrgico, previsto na literatura médica, sem qualquer relação com a atuação do médico cirurgião”. Ou seja, tendo em vista que o resultado fora o esperado, o profissional poderá eximir-se de problemas posteriores, os quais não tenham relação com imprudência, negligência ou imperícia de sua atuação. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE ERRO MÉDICO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. CIRURGIA ESTÉTICA NO ABDÔMEN E AXILAS E APLICAÇÃO DE TOXINA BOLTULÍNICA NO ROSTO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. AÇÃO PROCEDENTE. PRELIMINAR AFASTADA. 1. Ainda que a parte ré tenha postulado na contestação pela produção de provas, quando intimada especificamente para esta finalidade, postulou tão-somente a produção de prova oral, presumindo-se o seu desinteresse na prova pericial. Cerceamento de defesa inocorrente. 2. Pretensão indenizatória de reparação pelos prejuízos sofridos em decorrência de erro médico em procedimentos estéticos realizados pelo demandado na autora, a saber: cirurgia de abdômen (abdominoplastia); cirurgia nas axilas para retirada de glândulas mamárias; e aplicação de Toxina Botulínica em rugas frontais da testa, interciliares e canto externo dos olhos. 3. A responsabilidade civil do médico, na condição de profissional liberal, é regida pelo art. 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, apurada mediante a verificação de culpa. Em se tratando de cirurgia estética, prevalece o entendimento no sentido de que a obrigação é de resultado, sendo a responsabilidade subjetiva, com culpa presumida. 3. Hipótese em que o conjunto probatório carreado ao feito apontam para a ocorrência de erro médico a ensejar a responsabilidade do profissional pelo resultado insatisfatório reclamado pela autora. 4. Sentença que fixou indenização a título de danos materiais, morais, dano estético mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70080210511, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em: 07-08-2019). NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 128 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 O julgado acima, que data de agosto de 2019, retrata que a responsabilidade civil do médico, enquanto pertencente a condição de profissional liberal, é delimitada pelo art. 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, conforme o artigo a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Em relação a cirurgia estética, prevalece o entendimento de que a obrigação é de resultado, sendo a responsabilidade subjetiva, com culpa presumida. APELAÇÕES. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE ERRO MÉDICO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. CIRURGIA ESTÉTICA (RINOPLASTIA). OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. AÇÃO PROCEDENTE. 1. Pretensão indenizatória de reparação pelos prejuízos sofridos em decorrência de erro médico em cirurgia plástica (Rinoplastia) realizada pelo médico demandado na autora. 2. A responsabilidade civil do estabelecimento é objetiva, mas vinculada à comprovação da responsabilidade do profissional médico. A responsabilidade do médico, na condição de profissional liberal, é regida pelo art. 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, apurada mediante a verificação de culpa. Em se tratando de cirurgia estética, prevalece o entendimento no sentido de que a obrigação é de resultado, sendo a responsabilidade subjetiva, com culpa presumida. 3. Hipótese em que o conjunto probatório carreado ao feito, em especial o laudo pericial e a prova testemunhal, apontam para a ocorrência de erro médico a ensejar a responsabilidade do profissional pelo resultado insatisfatório reclamado pela autora e por consequência da Clínica ré. 4. Não se revela possível a majoração dos danos morais fixados em R$8.000,00 e dos danos estéticos fixados, igualmente, em R$8.000,00. Indenizações adequadas aos danos ocorridos, especialmente a gravidade da deformidade causada no rosto da autora. NEGADO PROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. (Apelação Cível, Nº 70081537268, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em: 07-08-2019). A jurisprudência acima, também segue o mesmo entendimento, de que a responsabilidade médica é regida pelo CDC, apurada mediante a verificação de culpa. O desembargador relatou que a obrigação no caso de cirurgia estética é de resultado e, como no caso em tela, foi comprovada a ocorrência de erro médico em virtude da insatisfação reclamada pela parte autora da demanda, foram mantidas as indenizações determinadas pelo juízo a quo, referentes a danos morais e danos estéticos. O julgado alhures também salientou a responsabilidade da clínica médica, não apenas do profissional que cometeu o erro, determinando a indenização diante da existência de responsabilidade civil subjetiva. Com base no resultado desses julgados, é possível entender como ocorre a aplicação da responsabilidade civil objetiva em face da clínica/hospital e a responsabilidade civil subjetiva em face do profissional. Também fica demonstrado como ocorre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na caracterização desses danos, conforme passa a ser discorrido a seguir. Como visto, as cirurgias estéticas não podem ser tratadas em igualdade de condições com os demais procedimentos cirúrgicos, onde a obrigação assumida pelo cirurgião naquele procedimento não possui finalidade curativa, caracterizando, portanto, a obrigação de resultado. O risco que o envolve o procedimento é apenas mais um fator que comprova a necessidade de se analisar a viabilidade de realização da cirurgia. Por isso existem deveres anexos à relação Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 129 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 contratual, principalmente o dever de informação, direito básico do consumidor. Nesse cenário, a obrigação do profissional ocorre nos limites daquilo que foi pactuado por meio de contrato. Para a configuração da responsabilidade do médico nas cirurgias puramente estéticas, cabe ao paciente lesado a prova do defeito na prestação dos serviços, ou seja, do dano caracterizado pela não obtenção do resultado avençado, bem como do nexo causal entre o defeito e a conduta do profissional. Quanto ao médico, possui o ônus de afastar a presunção de culpa, mediante prova da ocorrência de situação capaz de afastar o seu dever de indenizar, devendo provar que prudente e que a não obtenção do resultado se deve a circunstâncias alheias à sua vontade. Isso caracteriza uma excludente do nexo causal. A responsabilidade do médico também pode estar fundada na violação dos deveres contratuais, o que caracteriza a negligência. Considerando que, para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da clínica ou do hospital, é imprescindível que haja a caracterização da culpa do profissional que prática suas atividades nesse estabelecimento, a parte central das demandas indenizatórias é a comprovação da negligência médica e da relação dessa negligência com o resultado danoso (CAVALIERI FILHO, 2008. p. 381). Em relação a exclusão do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva do consumidor, ela ocorre, por exemplo, em situações em que o paciente não segue as recomendações médicas durante o pós-operatório ou presta informações equivocadas ao médico, como no caso de não possuir alergia a algum medicamento, quando na verdade a possui. Porém, no caso de alegação, pelo médico, de força maior, seriam efeitos da natureza como terremotos; enquanto no caso fortuito, seriam eventos imprevisíveis, como a queima do aparelho durante a cirurgia (CAVALIERI FILHO, 2008. p. 381). Todavia, a comprovação do dano sofrido pelo consumidor é envolta por dificuldades, principalmente pelo caráter técnico do procedimento, que implicam na incompreensão do paciente, além do sigilo necessário à atividade da medicina. É o que destaca Aguiar Júnior (2000, p. 14-15): São consideráveis as dificuldades para a produção da prova da culpa. Em primeiro lugar, porque os fatos se desenrolam normalmente em ambientes reservados, seja no consultório ou na sala cirúrgica; o paciente, além das dificuldades em que se encontra pelas condições próprias da doença, é um leigo, que pouco ou nada entende dos procedimentos a que é submetido, sem conhecimentos para avaliar causa e efeito, nem sequer compreendendo o significado dos termos técnicos; a perícia é imprescindível, na maioria das vezes, e sempre efetuada por quem é colega do imputado causador do dano, o que dificulta e, na maioria das vezes, impede a isenção e a imparcialidade. É preciso superá-las, porém, com determinação, especialmente quando atuar o corporativismo. Por esta razão, a delimitação das obrigações assumidas pelo médico, os limites de sua culpa e a identificação das causas de exclusão de sua responsabilidade dependem, exclusivamente, da conduta por ele assumida no momento da contratação e no decorrer da prestação do serviço. O profissional que tem seus atos pautados pela ética e pela observância da estrita legalidade NUNES, J. G. C. | DIOTTO, N. | KEITEL, A. M. REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 130 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 dificilmente será responsabilizado por eventuais danos advindos do exercício de sua profissão. A doutrina e a jurisprudência brasileiras sustentam o médico se obriga à obtenção do resultado estético prometido ao paciente, e não ao mero, agir com diligência e técnica adequadas. Contudo, deve-se estar atento aos deveres anexos à relação de consumo, tais como a formação e a execução do contrato, que devem estar pautadas nos deveres de informação e de confiança, a fim de eliminar o desequilíbrio da relação decorrente da vulnerabilidade do paciente. Nesse cenário, o cirurgião plástico deve agir com atenção quanto ao dever de aconselhamento e de cuidado, devendo analisar os benefícios e os prejuízos trazidos pela cirurgia estética, e informar ao consumidor todas as peculiaridades que envolvem o procedimento. Por esta razão, a responsabilidade civil do médico nas cirurgias puramente estéticas é subjetiva, como o é a responsabilidade do profissional liberal fornecedor da modalidade da prestação de serviço, no entanto, com culpa presumida, pois a obrigação por ele assumida é de resultado. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho buscou demonstrar a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, pela visão jurídica de doutrinadores, das legislações e de jurisprudências atuais e clássicas do ordenamento jurídico. Foi abordado o surgimento da responsabilidade civil, destacando a relação médico/paciente, seus direitos e deveres e ao mesmo tempo analisando e diferenciando a responsabilidade e suas obrigações. Considerando cada vez mais o número de cirurgias plásticas embelezadoras que estão sendo realizadas no país, o aumento na demanda judicial está cada vez mais frequente, em relação a pessoas insatisfeitas com os resultados obtidos em cirurgias plásticas, ocasião em que se busca, de alguma maneira, reparar a frustração da expectativa esperada e não correspondida. Ficou demonstrado que a responsabilidade do médico se submete tanto a lei civil, devido a obrigação contratual, quanto à lei consumerista, em decorrência do caráter de prestação de serviço. Nesse sentido, a inexistência do caráter terapêutico da cirurgia plástica não isenta o profissional de agir com diligência e prudência, contudo, a culpa médica deve ser apurada nos mesmos moldes da culpa comum. A partir do estudo das leis, da doutrina e da vasta jurisprudência acerca do tema, conclui- se que a responsabilidade do médico cirurgião-plástico é subjetiva e de resultado. Quando houver insatisfação do paciente quanto ao resultado, não se pode apontar a responsabilidade objetiva do profissional, desde que tenha agido com cautela, utilizando as técnicas possíveis, e que oresultado inesperado tenha ocorrido por circunstâncias alheias a sua vontade. Além disso, precisa ser comprovado o nexo causal, ou seja, a relação entre a conduta praticada e o resultado obtido. Outra situação que exclui a responsabilidade do médico é a culpa exclusiva da vítima. Ante o defeito na prestação do serviço, consubstanciado pelo dano advindo do não cumprimento da obrigação avençada, cabe ao lesado o ônus de provar a não obtenção do resultado, o dano e o nexo causal entre ambos. Ao médico, cabe o ônus de afastar a presunção Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética REVISTA GEDECON, v. 7, n. 3, p. 113-133, dez./2019 Unicruz, Cruz Alta, RS, Brasil 131 Im pr es so 1 98 2- 32 66 O nl in e 23 18 -9 15 0 de culpa e de provar causas que excluam sua responsabilidade. Observa-se que na sociedade contemporânea, os avanços tecnológicos sofridos pela ciência médica e o surgimento de técnicas inovadoras, são acompanhados pela naturalização da cirurgia estética. A busca incessante pelo modelo ideal de forma física transforma o procedimento cirúrgico em objeto de consumo, o que exige dos profissionais da medicina maior atenção à ética médica, a fim de evitar a realização de procedimentos contrários às questões éticas, evitando danos e proporcionando ao consumidor o resultado almejado. REFERÊNCIAS AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. 2000. p. 1-2. 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