27 culpabilidade

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CAPÍTULO 27 – CULPABILIDADE
27.1 INTRODUÇÃO
Na concepção clássica/casualista o dolo e a culpa se alojam no interior da culpabilidade. A culpabilidade é elemento do crime. Portanto, nesse sistema, o conceito analítico de crime é necessariamente tripartido: fato típico e ilícito, praticado por agente culpável.
Na ótica finalista, o dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade (culpabilidade vazia) e transferidos para o interior da conduta. Nesse sistema o conceito analítico de crime pode ser tripartido ou bipartido. 
No conceito tripartido (fato típico e ilícito, praticado por agente culpável) a culpabilidade continua a constituir elemento do crime, no entanto, o dolo e a culpa se alojam na conduta.
No conceito bipartido (fato típico e ilícito) a culpabilidade deixa de funcionar como elemento constitutivo do crime, e passa a ser compreendida como pressuposto da aplicação da pena.
Adotamos o conceito finalista bipartido.
27.2 CONCEITO
Culpabilidade é o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena.
Cuida-se, assim, de pressuposto de aplicação de pena.
27.3 CULPABILIDADE PELO FATO
Em um Estado Democrático de Direito deve imperar um direito penal do fato e não do autor. O juízo de culpabilidade recai sobre o autor para analisar se ele deve ou não suportar uma pena em razão do fato cometido, isto é, como decorrência da prática de uma infração penal. O agente é punido em razão de um comportamento que realizou ou deixou de realizar, e não pela condição de ser quem ele é.
27.4 FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE
É a culpabilidade que diferencia a conduta do ser humano normal e apto ao convívio social, dotado de conhecimento do caráter ilícito do fato típico livremente cometido, do comportamento realizado, por exemplo, por portadores de doença mental. Aqueles devem ser punidos, pois tinha a possibilidade de respeitar o sistema jurídico e evitar resultados; estes não.
A análise da presença da culpabilidade leva em conta o perfil subjetivo do agente.
27.5 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE
27.5.1 Teoria psicológica
O pressuposto fundamental da culpabilidade é a imputabilidade, compreendida como a capacidade do ser humano de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A culpabilidade, que tem como pressuposto a imputabilidade, é definida como o vínculo psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele praticado. Esse vínculo pode ser representado tanto pelo dolo como pela culpa. O dolo e a culpa são espécies da culpabilidade. E se a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade, somente se analisa a presença do dolo ou da culpa se o agente for imputável.
Essa teoria somente é aplicável no campo da teoria clássica da conduta, em que o dolo e a culpa integram a culpabilidade.
Críticas: não explica a inexigibilidade de condita diversa (há dolo, mas ao agente não é imputado crime), nem a culpa inconsciente (sem previsão).
27.5.2 Teoria normativa ou psicológica-normativa
A culpabilidade deixa de ser um fenômeno puramente natural, de cunho psicológico, pois a ela se atribui um novo elemento, estritamente normativo, inicialmente chamado de normalidade das circunstâncias concomitantes, e, posteriormente, de motivação normal, atualmente definido como exigibilidade de conduta diversa.
O conceito de culpabilidade assume perfil complexo, constituído por elementos naturalísticos (vínculo psicológico, representado pelo dolo ou pela culpa) e normativos (normalidade das circunstâncias concomitantes ou motivação normal).
Sua estrutura é composta por três elementos: imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade deixa de ser pressuposto da culpabilidade, para funcionar como elemento.
Nesse sentido, a culpabilidade pode ser definida como o juízo de reprovabilidade que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito que poderia ter sido evitado.
O dolo permanece normativo: aloja em seu bojo a consciência da ilicitude, isto é, conhecimento acerca do caráter ilícito do fato.
A aplicação dessa teoria é restrita ao âmbito da teoria clássica da conduta, pois o dolo e a culpa compõem a culpabilidade.
27.5.3 Teoria normativa pura, extrema ou estrita
Somente é possível em um sistema finalista.
Os elementos psicológicos (dolo e culpa) foram transferidos para o fato típico, alojando-se no interior da conduta. Dessa forma, a culpabilidade se transforma em um simples juízo de reprovabilidade que incide sobre o autor do fato típico e ilícito.
O dolo passa a ser natural, isto é, sem a consciência da ilicitude. O dolo é levado para a conduta, deixando a consciência da ilicitude na culpabilidade. A consciência da ilicitude passa a ser potencial, ou seja, basta que o agente, na situação real, tenha a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato praticado.
Esses elementos constitutivos da culpabilidade estão ordenados hierarquicamente, de tal modo que o segundo pressupõe o primeiro, e o terceiro os dois primeiro. De fato, se o indivíduo é inimputável, não pode ter a potencial consciência da ilicitude. E se não tem a consciência potencial da ilicitude, não lhe é possível ser exigível conduta diversa.
27.5.4 Teoria limitada
A culpabilidade é composta pelos mesmos elementos que integram a teoria normativa pura: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
A distinção reside no tratamento dispensado às descriminantes putativas.
Descriminantes putativas = o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fática ou jurídica que, se existisse, tornaria sua ação legítima.
Na teoria normativa pura, as descriminantes putativas sempre caracterizam erro de proibição. Para a teoria limitada as descriminantes putativas são dividas em: (1) de fato, tratadas como erro de tipo, art. 20, §1°, CP; (2) de direito, disciplinadas como erro de proibição, art. 21, CP.
27.6 TEORIA ADOTADA PELO CP
O CP adotou a teoria limitada. É o que se extrai do art. 20 e 21.
Teorias da culpabilidade:
Psicológica: imputabilidade + dolo (normativo) ou culpa + imputabilidade
Normativa : imputabilidade + dolo (normativo) ou culpa + exigibilidade de conduta diversa
Normativa pura: imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa
Limitada: igual a teoria normativa pura, diferenciando-se somente em relação ao tratamento das descriminantes putativas.
27.7 TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE
Corrente doutrinária capitaneada por Günther Jakobs.
Trata-se de proposta consistente de substituir a culpabilidade fundada em um juízo de reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de prevenção. Passa a analisar a culpabilidade em face das finalidades da pena, verificando se é necessário, ou não, tornar o autor do fato típico responsável pela violação do ordenamento jurídico.
Essa teoria retira o elevado valor atribuído ao livre arbítrio do ser humano, e busca vincular o conceito de culpabilidade ao fim de prevenção geral da pena, e também à política criminal.
27.8 TIPO POSITIVO E TIPO NEGATIVO DE CULPABILIDADE
São terminologias também criadas por Günther Jakobs, com o escopo de justificar um tipo total de culpabilidade.
Para ele, a culpabilidade pressupõe o injusto (fato típico e ilícito), e seu autor só é responsável pelo déficit de motivação jurídica se ao tempo do fato era imputável. É o que chama de tipo positivo de culpabilidade.
Por sua vez, o tipo negativo de culpabilidade refere-se à inexigibilidade do comportamento. Assim, ao fato típico e ilícito praticado apenas será atribuída a culpabilidade ao agente quando não tiver atuado com ânimo exculpante ou então em um contexto exculpante.
Para o penalista, a obediência à norma é inexigível quando a motivação ilícita do autor imputável, e que não respeita o fundamento de validade da norma, se pode explicar por uma situação que para oautor constitui-se em uma desgraça e que também em geral se pode definir como desgraça, ou então se pode imputá-la a terceira pessoa.
27.9 COCULPABILIDADE
Como há desigualdades social, a personalidade do agente é moldada em consonância com as oportunidades oferecidas a cada indivíduo para orientar-se ou não em sintonia com o ordenamento jurídico.
A sociedade – por melhor organizada que seja - nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqüência, há sujeitos que um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma “co-culpabilidade”, com a qual a própria sociedade deve arcar.
Essa carga de valores sociais negativos deve ser considerada, em prol do réu, uma atenuante inominada, na forma prevista no art. 66, CP.
A teoria da coculpabilidade aponta a parcela de responsabilidade social do Estado pela não inserção social e, portanto, devendo também suportar o ônus do comportamento desviante do padrão normativo.
27.10 CULPABILIDADE FORMAL E CULPABILIDADE MATERIAL
Culpabilidade forma é definida em abstrato, ou seja, o juízo de reprovabilidade realizado em relação ao provável autor de um fato típico e ilícito, se presentes os elementos da culpabilidade, no momento em que o legislador incrimina uma conduta. Serve para o legislador cominar os limites, mínimo e máximo, da pena atribuída a determinada infração penal.
Culpabilidade material é estabelecida em concreto, dirigida a um agente culpável que cometeu um fato típico e ilícito. Destina-se, portanto, ao magistrado, colaborando com a aplicação concreta da pena.
27.11 GRAUS DE CULPABILIDADE
A maior ou menor culpabilidade do autor da infração penal constitui-se em circunstância judicial, destinada à dosimetria da pena em compasso com as regras estatuídas pelo art. 59, caput, CP (primeira fase)
27.12 DIRIMENTES
Causas de exclusão da culpabilidade
· Imputabilidade
· Doença mental;
· Desenvolvimento mental retardado;
· Desenvolvimento mental incompleto;
· Embriaguez acidental completa
· Potencial consciência da ilicitude
· Erro de proibição inevitável (ou escusável)
· Exigibilidade de conduta diversa
· Coação moral irresistível;
· Obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal.