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www.cers.com.br OAB XVIII 2ª FASE Direito Contitucional Flavia Bahia 1 14. Caso 2. Hipotético Clarissa Mota, servidora do Itamaraty lotada no Quênia, foi submetida a exames psiquiátricos, que fazem parte da avaliação funcional anual. Em razão dos resultados, foi considerada pelo Ministro das Relações Exteriores não habilitada ao exercício das atividades funcionais. De volta ao Brasil por conta da referida avaliação, Clarissa tentou obter acesso ao dado administrativamente, o que lhe foi negado, sob a alegação de que as informações desejadas seriam de uso interno e exclusivo do referido órgão estatal. Contratado como advogado de Clarissa que pretende acessar o referido dado pessoal, impetre a ação cabível para essa finalidade. AÇÃO POPULAR Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 1. Histórico, natureza jurídica 2. Conceito – remédio constitucional que visa anular/invalidar ato ou contrato administrativo que ameace ou viole o patrimônio público, histórico ou cultural, a moralidade administrativa ou o meio ambiente. O ato pode ser comissivo ou omissivo. 3. Base Legal - art. 5º , LXXIII e Lei 4717/65. 4. Espécies Ação Popular - preventiva Ação Popular repressiva - 5 anos – art. 21 da Lei 4717/65 JURISPRUDÊNCIA STJ A. Ação popular contra concessão da ponte Rio-Niterói terá seguimento independentemente de dano ao erário A ação popular visa preservar a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, bastando para seu cabimento a ilegalidade do ato administrativo. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve ação que questiona a concorrência para exploração da ponte Presidente Costa e Silva (Rio-Niterói), realizada em 1993. Para o ministro Mauro Campbell, é dispensável o prejuízo material aos cofres públicos para abertura da ação, sendo suficiente a potencial ilegalidade do ato administrativo que se visa anular. A ação, também movida em 1993, ataca o ato de pré- qualificação da licitação. No mesmo ano, a petição inicial foi indeferida pela Justiça Federal no Distrito Federal. Em apelação, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) determinou o seguimento da ação, entendendo que a mera ausência de lesão econômica no ato administrativo atacado não basta para indeferir a petição inicial por alegada falta de interesse de agir de seu autor. Daí o recurso da União ao STJ. Lesão presumida O relator afirmou também que a jurisprudência do STJ entende desnecessário o dano material ou lesão efetiva, podendo ser também legalmente presumida. Além disso, o ato administrativo que impõe limitação anormal à concorrência e à competição é presumido como lesivo e nulo, diante do disposto no artigo 4º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65). AÇÃO POPULAR. PREJUÍZO. ERÁRIO. B. Trata-se de ação popular que comprovou que o prefeito construiu monumento referente ao Cristo Redentor sem previsão orçamentária nem processo licitatório e o condenou ao pagamento de perdas e danos no montante gasto. No REsp, o prefeito insurge-se contra a condenação; pois, a seu ver, não houve lesão ao patrimônio público. Para o Min. Relator, é possível afirmar a prescindibilidade do dano para a propositura da ação popular, sem adentrar o mérito da existência de prejuízo econômico ao erário. Isso porque a Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/1965), em seu art. 1º, § 1º, ao definir o patrimônio público como bens e direitos de valor econômico, www.cers.com.br OAB XVIII 2ª FASE Direito Contitucional Flavia Bahia 2 artístico, estético, histórico ou turístico, deixa claro que o termo “patrimônio público” deve ser entendido de maneira ampla, a abarcar não apenas o patrimônio econômico, mas também outros valores, entre eles, a moralidade administrativa. A Suprema Corte já se posicionou nesse sentido e, seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal tem decidido que a ação popular é instrumento hábil na defesa da moralidade administrativa, ainda que não exista dano econômico material ao patrimônio público. Além disso, as instâncias ordinárias, na análise dos fatos, chegaram à conclusão de que a obra trouxe prejuízo ao erário por ser construção sem infraestrutura, com sérios problemas de erosão no local etc. Diante do exposto, a Turma não conheceu do recurso. Precedentes citados do STF: RE 170.768-SP, DJ 13/8/1999; do STJ: REsp 474.475-SP, DJe 6/10/2008, e REsp 172.375-RS, DJ 18/10/1999. REsp 1.130.754-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/4/2010. 5. Legitimidade Ativa. O Cidadão. Brasileiro nato ou naturalizado em gozo dos seus direitos políticos. art. 1º,§3º da lei 4717/65. E o português equiparado? Não podem ajuizar a ação popular: inalistáveis, inalistados, pessoa jurídica, Ministério Público. E o cidadão de 16 anos? 6. Polo Passivo Litisconsórcio passivo necessário entre todos os envolvidos: art. 1º, c/c art. 6º da lei 4717/65 pessoa jurídica de direito público, privado agentes públicos particulares 7. Papel do MP 8. Gratuidade 9. Tutela de urgência Art. 5º,§ 4º, da Lei 4717/65 e art. 273 do CPC 10. Competência "A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do STF, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do art. 102 da CF." (AO 859, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-10-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003.) IMPORTANTE!! União, Autarquia, Empresa Pública e Fundação Pública Federal – Juiz Federal de 1º grau. Estados, DF, Municípios, suas autarquias e fundações públicas – Juiz Estadual de 1º grau – Vara de Fazenda Pública, pois são pessoas jurídicas de direito público. 11. Súmulas do STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.”(Súmula 365) “O mandado de segurança não substitui a ação popular.” (Súmula 101) 12. Caso Concreto (OAB VI EXAME) Esculápio da Silva, brasileiro, casado, engenheiro, domiciliado na capital do Estado de WYK, é comunicado por amigos que a Administração do Estado está providenciando um plano de obras custosas e pretendendo que elas sejam entregues, independentemente de licitação, a empresas com vínculos pessoais com dirigentes do seu partido político. Os valores correspondentes às obras são incluídos no orçamento, observado o devido processo legislativo. Quando da realização das obras, aduz a necessidade de urgência diante de evento artístico de grande repercussão a realizar-se em aproximadamente um ano, o que inviabilizaria a realização de procedimento licitatório e designa três empresas para repartir as verbas orçamentárias, cabendo a cada uma realizar parte da obra preconizada. As empresas Mastodonte S.A., Mamute S.A. e Dente de Sabre S.A. aceitam, de bom grado, o encargo e assinam os contratos com a Administração. http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201130754 http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201130754 www.cers.com.br OAB XVIII 2ª FASE Direito Contitucional Flavia Bahia 3 O valor das obras corresponde a um bilhão de reais. Inconformado com esse fato, Esculápio da Silva, cidadão que gosta de participar ativamente da defesa da Administração Pública e está em diacom seus direitos políticos, procura orientação jurídica e, após, resolve ajuizar a competente ação. Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, observando: a) competência do juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça; e) tutela de urgência. 5 PASSOS PASSO 1 – RESUMO DO CASO PASSO 2 – LEGITIMIDADE ATIVA PASSO 3 – LEGITIMIDADE PASSIVA PASSO 4 – ESCOLHA DA AÇÃO PASSO 5 – ÓRGÃO COMPETENTE ELABORAÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA EXMº. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA… VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO WYK (5 linhas) Esculápio da Silva, brasileiro, casado, engenheiro, portador do RG n... e do CPF n..., portador do título de eleitor n° ... residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa, com escritório AÇÃO POPULAR em face do Governador do Estado WYK, do Estado WYK, Mastodonte S.A, Mamute S.A e Dente de Sabre S.A., com endereços... I- SÍNTESE DOS FATOS O autor foi comunicado por amigos que a Administração do Estado está providenciando um plano de obras custosas e pretendendo que elas sejam entregues, independentemente de licitação, a empresas com vínculos pessoais com dirigentes do seu partido político. Quando da realização das obras, a Administração aduz a necessidade de urgência diante de evento artístico de grande repercussão a realizar-se em aproximadamente um ano, o que inviabilizaria a realização de procedimento licitatório e designa três empresas para repartir as verbas orçamentárias, cabendo a cada uma realizar parte da obra preconizada. As empresas Mastodonte S.A., Mamute S.A. e Dente de Sabre S.A. aceitam o encargo e assinam os contratos irregulares com a Administração. O valor das obras corresponde a um bilhão de reais, numa clara violação ao erário, o que justifica a apresentação da presente ação popular. II- LEGITIMIDADE ATIVA O autor gosta de participar ativamente da defesa da Administração Pública e está em dia com seus direitos políticos, conforme documentação anexa, portanto, satisfaz plenamente o requisito da cidadania, presente no art. 1º,§3º da lei 4717/65. III-LEGITIMIDADE PASSIVA O polo passivo da Ação Popular é formado por um litisconsórcio passivo necessário, conforme estabelece os arts. 1º e 6º da lei 4717/65, daí porque todas as autoridades e empresas envolvidas e indicadas acima devem responder à presente ação. IV – TUTELA DE URGÊNCIA A tutela de urgência na Ação Popular está presente no art. 5º,§ 4º, da Lei 4717/65 e também no art. 273 do CPC. Para muitos doutrinadores, trata-se de uma verdadeira tutela antecipada. A verossimilhança das alegações é extraída dos fatos narrados e das provas que acompanham a presente ação. Já o fundado receio de dano irreparável é comprovado diante do altíssimo vulto dos contratos assinados de forma irregular, colocando em sério risco o patrimônio público. www.cers.com.br OAB XVIII 2ª FASE Direito Contitucional Flavia Bahia 4 V- FUNDAMENTOS JURÍDICOS O Art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 prevê que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A referida ação também se encontra regulamentada na Lei 4717/65 e é um importante instrumento em defesa dos direitos difusos. A licitação é a regra da transparência administrativa e a sua obrigatoriedade está prevista no art. 37, XXI, da CRFB/88, que assim dispõe: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. A necessidade de procedimento licitatório está em harmonia com os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade que devem nortear toda a Administração Pública, segundo dispõe o art. 37, caput da CRFB/88. Além do que, os contratos ora impugnados são lesivos ao patrimônio do Estado e ilegais, tendo em vista que a Constituição e a Lei 8666/93 determinam a obrigatoriedade da licitação, salvo nas hipóteses legais, que não se aplicam ao caso ora apresentado. VI- DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer-se: a) a concessão da tutela de urgência para... b) que seja julgado procedente o pedido para... c) a citação dos réus nos endereços acima indicados; d) a intimação do Representante do Ministério Público; e) a condenação do Réu em custas e em honorários advocatícios; f) a produção de todos os meios de provas em direito admitidas; g) a juntada de documentos. Dá-se à causa o valor de um bilhão de reais. Termos em que, pede deferimento Local... e data... Advogado... OAB n.º ... 13. Caso concreto. CESPE. A empresa pública Água Para Todos, criada para a produção dos materiais e a prestação dos serviços pertinentes à instalação de rede hidráulica no município X, é, atualmente, presidida por Moura, que tem estreita relação de amizade com Ferreira, prefeito do referido município. Moura observou que grande parte da receita do município X decorria do imposto sobre serviços (ISS) recolhido pela empresa Água Para Todos. Assim, valendo-se desse fato e de sua grande amizade com o prefeito, pediu-lhe que, independentemente de aprovação em concurso público, nomeasse seu filho, Moura Júnior, para o cargo efetivo de analista administrativo da prefeitura municipal. O pedido foi atendido e Moura Júnior tomou posse, só comparecendo à prefeitura ao final de cada mês para assinar o ponto. Em retribuição ao gesto de amizade, Moura determinou ao departamento de divulgação da empresa Água Para Todos, representado por Correa, que promovesse uma homenagem ao prefeito, em veículo de comunicação de massa, parabenizando-o por seu aniversário. A empresa Água Para Todos contratou uma produtora de mídia e um minuto em horário nobre na emissora de maior visibilidade local para a veiculação da propaganda. No dia do aniversário do prefeito, a propaganda foi veiculada, mencionando as realizações da prefeitura municipal na gestão de Ferreira, tendo sido divulgada, ao final, a seguinte mensagem: "A Água Para Todos www.cers.com.br OAB XVIII 2ª FASE Direito Contitucional Flavia Bahia 5 parabeniza o prefeito Ferreira pelo seu aniversário". Tendo tomado conhecimento dos fatos, Durval, vereador e líder comunitário, resolveu tomar providências contra o que estava ocorrendo no município e, para tanto, procurou auxílio de profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Durval, redija a peça processual cabível para pleitear a declaração de nulidade do ato de nomeação de Moura Júnior, com o seu imediato afastamento do cargo, e do processo administrativo que culminou na contratação da propaganda, com a respectiva reparação do patrimônio público lesado.
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