Aula 05- teoria geral das provas 2 e producao antecipada

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PROCESSO DE 
CONHECIMENTO CÍVEL
PROF. MAYKE IYUSUKA
ÔNUS DA PROVA
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
• I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
• II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
• As partes não têm o dever de produzir as provas, mas o ônus de fazê-lo. Ônus são
aquelas atividades que a parte realiza no processo em seu próprio benefício. A lei não
obriga as partes a fazer prova, mas, se elas o fizerem, obterão a vantagem de
demonstrar suas alegações, e, se se omitirem, sofrerão as consequências da ausência
disso.
ÔNUS X DEVER
Dever
É o comando imposto pelo direito objetivo, através do qual o sujeito deve observar
determinada conduta, sob pena de sanção, trata-se de gênero do qual obrigação é
espécie.
Ônus
É a exigência que o sujeito pratique determinada conduta, um encargo, e se não
praticar a conduta não alcançará um benefício, ou eventualmente suportar uma
desvantagem.
O ônus não é uma penitência, como muitos imaginam. Por exemplo, o ônus da prova
ou o ônus de registrar a escritura de um imóvel, são formalidades presentes em
determinadas circunstâncias jurídicas.
O ÔNUS DA PROVA PODE SER ENCARADO 
SOB O ASPECTO SUBJETIVO E O OBJETIVO
• . Do ponto de vista subjetivo, ele constitui uma distribuição de encargos entre
as partes, cabendo a cada qual provar as alegações que formulou, para tentar
convencer o juiz da sua veracidade. Sob esse ponto de vista, as regras do ônus
da prova são dirigidas às partes.
• Do aspecto objetivo, pelo qual as regras do ônus da prova não seriam dirigidas
às partes, mas ao magistrado, para orientar o julgamento. Ele não pode eximir-
se de sentenciar, alegando que não conseguiu formar a sua convicção a
respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa.
• O juiz então se perguntará a qual das partes incumbia fazer a prova. Se era ao
autor, e ele não o fez, a demanda será julgada improcedente; se era ao réu,
será procedente. Mas, antes de sentenciar aplicando essas regras, o magistrado
deverá tentar esclarecer o ocorrido. Somente quando houver dúvida invencível
é que recorrerá ao ônus da prova.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
• Ao autor incumbe fazer prova das alegações de seu interesse (fatos
constitutivos do seu direito); ao réu, daquilo que ele apresentou em sua
resposta (fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor).
• Art. 373, CPC;
• Autor- fato constitutivo- é aquele que gera o direito postulado pelo autor e 
que, uma vez demonstrado, leva à procedência do pedido.
• Réu- Fato Impeditivo- É aquele que obsta um ou alguns dos efeitos que
naturalmente ocorreriam na relação jurídica. Ex. Vício de Contrato;
• Fato Modificativo- Implica a alteração do direito que derivaria o fato
constitutivo. Ex. Pagamento parcial de uma obrigação;
• Fato Extintivo- É aquele que fulmina com o direito do autor, cessando a
relação jurídica. Ex. Pagamento total da dívida na obrigação.
A DISTRIBUIÇÃO DIVERSA DO ÔNUS DA PROVA
• Ela pode ter três origens distintas: legal, convencional ou judicial. Nas três hipóteses o resultado
será o mesmo, a alteração da distribuição legal do ônus.
Inversão convencional - O CPC, art. 373, § 3º, permite que as partes, por convenção,
modifiquem a distribuição do ônus da prova: “A distribuição diversa do ônus da prova também
pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da
parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
Afora essas duas hipóteses, a convenção sobre o ônus é permitida. Não o será quando o direito
for indisponível, porque este não é sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão do ônus
da prova permitiria uma burla indireta a essas proibições.
Também não se admite a convenção quando ela tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito. Sendo ele disponível, o interessado pode até renunciar ou sobre ele
transigir. Mas não pode assumir o encargo de fazer uma prova muito difícil. O processo é
público, e o juiz não pode prestar-se a conduzi-lo quando uma das partes, por convenção,
assumiu o ônus de produzir a probatio diabolica.
• Inversão legal - É aquela que decorre de uma presunção. As presunções
não são meios de prova, mas formas de raciocínio pelas quais, por meio do
conhecimento de um fato, infere-se a existência de outro, deduz-se de um
fato conhecido e provado um outro, que se quer demonstrar.
• Existem as presunções legais e as judiciais (hominis) ou simples.
• As primeiras são aquelas estabelecidas pelo próprio legislador (Ex. art. 927,
parágrafo único, C.C).
• As judiciais ou simples, as que decorrem da observação sobre o que
normalmente acontece. A presunção geralmente parte de um indício de
prova. O indício é um sinal, um vestígio, que em regra nada prova, mas
que, por meio das presunções, pode levar à convicção sobre a veracidade
de uma determinada alegação. (Ex. pista molhada traz maior atenção na
condução do veículo- regra de experiência de um(a) juiz(a))
• Inversão judicial - Quando a lei permite que o juiz, ao proferir o julgamento, altere
as regras legais de distribuição do ônus da prova. É o que se dá no Código de Defesa do
Consumidor, cujo art. 6º, VIII, permite inverter o ônus da prova em favor do
consumidor sempre que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
• O CPC traz outra possibilidade de inversão do ônus da prova, autorizando o juiz a
promovê-la “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o
juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do
ônus que lhe foi atribuído”.
PROVAS ILÍCITAS
• Há várias correntes doutrinárias, que vão desde aquelas que admitem a prova
ilícita até as que negam, de forma absoluta, a sua eficácia.
• A CF, art. 5º, LVI, considera inadmissíveis as provas obtidas de forma ilícita,
sem fazer qualquer ressalva. A regra é repetida pelo art. 369 do CPC, que
permite apenas a utilização de meios probatórios legais e moralmente
legítimos. Diante da ausência de qualquer ressalva na Constituição e na lei
processual, tem predominado o entendimento de que a vedação ao uso de
prova ilícita é absoluta.
• O Supremo Tribunal Federal tem adotado a teoria dos frutos da árvore
contaminada, como mencionado por Cândido Dinamarco: “Mas o Supremo
Tribunal Federal já foi além, ao adotar a conhecida teoria dos frutos da árvore
contaminada para tachar de ineficazes as fontes de prova obtidas e também os
meios de prova realizados em desdobramento de informações obtidas mediante
ilicitudes. Essa extremada radicalização compromete de morte o acesso à justiça e
constitui grave ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem
tiver razão (Const., art. 5º, inc. XXXV). Segundo a tese então adotada seriam
ineficazes, por exemplo, todos os testemunhos prestados por pessoas cujos
nomes tivessem sido revelados numa conversação telefônica registrada em fita e
depois degravada, ou toda prova pericial realizada na contabilidade de uma
pessoa ou empresa referida em apontamentos obtidos ilicitamente”
• A teoria da proporcionalidade, que concede eficácia jurídica à prova, se sua
ilicitude causar uma ofensa menor ao ordenamento jurídico que a que poderia
advir da sua não produção. Essa teoria, originária do direito alemão, permite
ao juiz ponderar entre as consequências negativas que resultarão do uso da
prova ilícita e as que advirão de sua proibição, cabendo-lhe avaliar qual o
maior prejuízo. O seu acolhimento permitiria usar, por exemplo, uma
interceptação telefônica, que é vedada por lei, para, em ação de modificação
de guarda, fazer prova de que uma criança vem sendo frequentementeespancada e torturada.
HIERARQUIA DAS PROVAS
• O CPC, art. 371, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre
convencimento motivado. Isso permite ao juiz analisar livremente a prova,
dando a cada uma o valor que lhe parecer apropriado. Compete-lhe valorar as
provas e a sua capacidade de formar-lhe o convencimento.
• Todos os tipos, a documental, a testemunhal e a pericial, poderão ter
influência sobre a formação da convicção do juiz, não havendo, entre eles,
alguma que tenha prioridade sobre a outra, no que se refere à capacidade de
convencer.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
• É uma ação autônoma, que pode ter natureza preparatória ou incidental e que
visa antecipar a produção de determinada prova, realizando-a em momento
anterior àquele em que normalmente seria produzida. Trata-se do exercício
do direito autônomo à prova, de natureza satisfativa, exercido em
procedimento de jurisdição voluntária.
HÁ TRÊS RAZÕES PARA QUE A PROVA SEJA 
ANTECIPADA – ART. 381, CPC:
• a) o temor de que se perca- É a causa mais comum de antecipação. Ou teme-se, por
exemplo, que uma testemunha não possa ser ouvida no momento oportuno, seja porque vai
se mudar para local distante, seja porque está muito doente ou é muito idosa.
• b) ser suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio de solução de conflito.
• c) o prévio conhecimento dos fatos puder justificar ou evitar o ajuizamento de ação - Há
casos em que a antecipação servirá para colheita de elementos necessários ao ajuizamento da
demanda. Sem ela, o autor terá dificuldade para ajuizar a ação. Por exemplo: ele pretende
postular indenização porque houve um vazamento, que trouxe graves danos para o seu
apartamento. Porém, não sabe ainda qual foi a causa, nem onde se originou, se na coluna
central do prédio, caso em que a responsabilidade será do condomínio, ou se no
encanamento do imóvel superior, caso em que a ação deverá ser dirigida contra o seu titular.
• A regra geral de competência da antecipação de prova é dada pelo art. 381, § 2º, do
CPC: “A produção antecipada de prova é da competência do juízo do foro onde esta
deve ser produzida ou do foro de domicílio do réu”.
• O art. 381, § 4º, estabelece a competência subsidiária da Justiça Estadual para colheita
antecipada de provas em processos dos quais participem a União, suas entidades
autárquicas ou empresa pública federal, se na localidade não houver vara federal. Mas
isso não significa que a mesma autorização se estenda para a ação principal, para a
qual a Justiça Estadual só terá competência subsidiária nos casos expressamente
previstos na Constituição Federal.
PROCEDIMENTO
• Ao receber a petição inicial, o juiz, se a entender justificada, determinará a
antecipação da prova e a citação dos interessados para acompanhá-la. A
citação deve se aperfeiçoar antes que a produção da prova tenha início.
• Serão citados todos aqueles que, de qualquer forma, possam ter interesse, seja
porque venham a participar de futura ação como partes ou intervenientes, seja
porque figurem já no processo principal, seja porque a prova possa ser útil
para uma autocomposição da qual eles participem. Sem a citação para a
participação, a prova não pode ser usada contra eles por causa do princípio do
contraditório.
• O art. 382, § 4º, do CPC não permite defesa no procedimento de antecipação da
prova. Diante dos termos peremptórios da lei, tem-se a impressão de que não se
poderia nem mesmo impugnar a justificativa apresentada para antecipação. Parece-
nos, no entanto, que isso se poderá fazer, já que não há aí propriamente uma defesa,
mas a indicação de que faltam os requisitos autorizadores do deferimento da medida.
É comum que o requerido queira já se defender de uma futura e eventual ação
principal, aduzindo, por exemplo, que não é culpado pelos danos, ou que o contrato
celebrado com o autor não tem a extensão que este lhe quer dar. Não é esse o
momento apropriado para fazê-lo, já que, na ação de antecipação, o juiz não se
pronunciará sobre os fatos e sobre as consequências deles decorrentes, mas tão
somente sobre a necessidade de antecipação da prova e sobre a regularidade de sua
realização.
• Ao final, verificando o juiz que a prova foi colhida regularmente, apenas a homologará, não
cabendo recurso de seu pronunciamento. Caberá recurso de apelação apenas nos casos em que
ele indeferir totalmente a antecipação de prova requerida. Se ele a indeferir parcialmente, não
caberá agravo de instrumento, já que a hipótese não se insere naquelas mencionadas no art.
1.015, do Código de Processo Civil.
• OBS: Não cabe em produção antecipada é a valoração da prova e recursos quanto ao
resultado da prova produzida, entretanto, questões de ordem pública e quanto ao
cabimento e a realização da prova devem ser passíveis de recurso, sob pena de
inconstitucionalidade do artigo 382, § 4º do Código de Processo Civil de 2015.
• Cássio Scarpinella Bueno aponta que "Os Projetos do Senado (art. 368, § 4º) e da
Câmara (art. 389, § 4º), contudo, previam a recorribilidade também nos casos de
indeferimento parcial. Trata-se, assim, de mais um caso em que a etapa final dos
trabalhos legislativos gerou inconstitucionalidade formal, porque extrapola os limites
do apuro da técnica legislativa ou redacional. É o caso de aceitar, por isso, a
recorribilidade em ambas as hipóteses, aplicando-se, à hipótese o inciso XIII do art.
1.015." (Novo Código de Processo Civil anotado, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p.
349).
OBRIGADO!