Teoria Geral da Prova PDF

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Noções gerais: Na petição inicial, o autor expõe os 
fundamentos de fato (causa de pedir remota) e de direito 
(causa de pedir próxima). Na contestação, o réu pode 
tornar controvertidos os fatos ou apenas as 
consequências jurídicas que o autor atribuiu a eles. Ou 
seja, a controvérsia pode ser exclusivamente de direito ou 
também de fato. No primeiro caso, não há, regra geral, 
necessidade de provas (jura novit curia), mas se houver 
fatos controvertidos, o juiz dará às partes a oportunidade 
de comprová-los, produzindo provas, para que se 
comprove que o autor ou o réu tem razão no tocante ás 
suas alegações, então o autor produzirá provas no sentido 
de demonstrar que os fatos por ele narrados são 
verdadeiros, já o réu, por sua vez, apresentará provas 
tentando demonstrar que os fatos trazidos pelo autor na 
petição inicial não correspondem à realidade. Porém, se o 
réu impugna apenas as questões jurídicas (os fundamentos 
de direito), pelo menos a princípio, não há necessidade de 
apresentar meios probatórios, visto que pela regra do jura 
novit curia, o juiz conhece o direito. Portanto as provas 
recairão sempre sobre os fatos controvertidos. 
Excepcionalmente, o magistrado pode exigir a 
comprovação do direito: 
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, 
estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-
á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. 
Visto que o juiz tem o conhecimento da lei federal do pais, 
se a parte alegar direito que seja municipal, estadual, 
estrangeiro e consuetudinário, se o juiz requerer, terá a 
parte que provar a existência desse direito e também o seu 
conteúdo. 
O CPC considera ainda as provas como forma de 
convencimento do juiz a respeito dos fatos controvertidos 
que tenham relevância para o processo. Portanto, a 
finalidade da prova será, em um primeiro momento, 
buscar o convencimento do magistrado, visto que este não 
conhece os fatos, portanto, quando as partes 
apresentarem suas alegações de fato, será necessário que 
produzam provas destas no sentido de convencer o 
magistrado acerca da veracidade das alegações 
apresentadas pelo autor, ou das alegações apresentadas 
pelo réu, sobre os fatos relevantes para o processo. 
Alguns doutrinadores afirmam que a prova tem ainda a 
finalidade de permitir às próprias partes a formação do seu 
convencimento acerca dos fatos da causa, podendo, como 
base nisso, evitar uma demanda judicial, quando, de 
antemão a parte verificar que não tem meios probatórios 
suficientes para comprovar suas alegações, ou extingui-la 
por autocomposição, por exemplo, quando verificarem 
que as suas provas não serão suficientes para o 
convencimento do magistrado e não puderem derrubar os 
argumentos da outra parte, verificando que um acordo 
seria a melhor forma de resolução de conflito. 
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos 
os meios legais, bem como os moralmente legítimos, 
ainda que não especificados neste Código, para 
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido 
ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. 
As provas típicas são aquelas previstas em lei que as partes 
podem se utilizar para formar o convencimento do juiz 
acerca das suas alegações e as provas atípicas, que não 
tem previsão legal, mas que se o magistrado a considerar 
moralmente legítima, ela poderá ser utilizada para 
demonstrar a verdade das alegações das partes. 
Classificação das provas: 
A) Quanto ao objeto: 
• Diretas: aquelas que se ligam diretamente ao fato que se 
pretende demonstrar. Exemplo: o recibo para demonstrar 
o pagamento. 
• Indiretas: aquelas que não se prestam a demonstrar 
diretamente o fato a ser provado, mas algum outro fato a 
ele ligado e que, por meio de induções, poderá levar à 
conclusão desejada. Exemplo: testemunha que demonstra 
que o litigante, em determinado dia, estava viajando e que 
não podia ser o responsável pela conduta lesiva. 
B) Quanto ao sujeito: 
• Prova pessoal: é aquela prestada por uma pessoa a 
respeito de um fato. Exemplo: oitiva da testemunha, 
depoimento pessoal da parte. 
• Prova real: obtida pelo exame de determinada coisa. 
Exemplo: inspeção judicial ou perícia. 
C) Quanto à forma: 
• Prova oral: é a colhida verbalmente. Serão produzidas e 
reduzida a termo na audiência de instrução e julgamento 
Exemplo: depoimento das partes e testemunhas. 
• Prova escrita: é a que vem redigida. Exemplo: 
documentos e perícias (o laudo pericial). 
Destinatário da prova: como a finalidade da prova é 
propiciar o convencimento do magistrado, tem-se que ele, 
o juiz, é o seu principal destinatário. Ele precisa saber a 
verdade sobre os fatos para poder decidir. Porém, também 
são destinatários da prova as partes, permitindo-lhes 
decidir acerca das condutas que vão adotar no processo ou 
mesmo fora dele. 
Enunciado 50 do Fórum Permanente dos Processualistas 
Civis: “Os destinatários da prova são aqueles que dela 
poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais 
interessados, não sendo a única função influir eficazmente 
na convicção do juiz. ” 
Objeto da Prova: 
O objeto da prova são os fatos controvertidos relevantes 
para o julgamento do processo. O professor Fredie Didier 
Jr comenta que na realidade são as alegações de fato 
controvertidas, no sentido de que as provas recaem sobre 
as alegações apresentadas pelo autor e pelo réu, e são as 
suas alegações que devem ser demonstradas para obter o 
convencimento do magistrado. 
O fato probando, além de controvertido (fatos alegados 
por uma parte e impugnados por outra), deve ser 
relevante, ou seja, deve possuir condições de influir na 
decisão, sob pena de sua prova ser desnecessária. 
O professor Fredie Didier Jr acrescenta que o fato a ser 
provado deve ser também determinado, ou seja, que a 
prova deva recair sobre um fato específico, que possa ser 
demonstrado. 
Fatos que independem de prova: 
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: 
I - notórios; 
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte 
contrária; 
III - admitidos no processo como incontroversos; 
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência 
ou de veracidade. 
• Notórios: São aqueles do conhecimento geral da 
comunidade em que o processo tramita. Não precisa que 
sejam de conhecimento global, bastando que sejam 
conhecidos pelas pessoas da região. Não necessariamente 
por todas as pessoas, mas por grande maioria. 
• Afirmados por uma parte e confessados pela parte 
contrária: O que foi confessado pela parte contrária, 
expressamente ou por falta de impugnação, não se torna 
controvertido. Pressupõe-se que o fato admita confissão, 
portanto não pode se tratar de direitos indisponíveis. A 
confissão é em si uma prova, bastando ela. 
• Admitidos no processo como incontroversos: Essa 
hipótese assemelha-se à anterior, porque pressupõe 
também a incontrovérsia, que dispensa a produção de 
prova. Aqui há um consenso entre os litigantes a respeito 
de determinado fato, da sua existência ou inexistência. 
• Em cujo favor milita presunção legal de existência ou de 
veracidade: Há dois tipos de presunção que podem ser 
estabelecidas por lei: a absoluta (juris et de jure) e a 
relativa (juris tantum). Se houver a primeira, nenhuma 
prova se admitirá que seja contrária ao fato alegado. Se for 
a segunda, aquele que alegou o fato não precisará 
comprová-lo, mas o seu adversário poderá fazer prova 
contrária. A revelia é um exemplo em que há presunção 
relativa dos fatos alegados pelo autor na Inicial. 
Presunções judiciais (simples, comuns ou 
hominis): A presunção judicial resulta do raciocínio do 
juiz, que a estabelece. 
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência 
comum subministradas pela observação do que 
ordinariamente acontece e, ainda, as regras de 
experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o 
exame pericial. 
Tem aplicação subsidiária, na falta de normas jurídicas quetratem do assunto. 
É importante observar que há uma distinção entre as 
regras de experiência comum, induzidas a partir da 
observação do cotidiano (p.ex. em determinado local, a 
partir de determinado horário, há sempre engarrafamento 
de carros), de regras de experiência técnica, que são 
conhecimentos técnicos de acesso generalizado (p.ex. o 
período de gestação de uma mulher, a lei da gravidade). 
Em se tratando de regra de experiência técnica de 
conhecimento exclusivo do juiz ou de especialistas no 
assunto, torna-se indispensável a realização de perícia. O 
juiz poderá ter outra formação que dá a ele outro tipo de 
conhecimento técnico, que não é do conhecimento geral, 
ou também pode ser necessária a intervenção de um 
especialista propriamente dito no assunto. 
Prova de fato negativo: É tradicional no Direito a 
afirmação de que fatos negativos não podem ser provados, 
mas apenas os afirmativos. Porém, há fatos negativos que 
podem ser provados, como, por exemplo, a parte pode 
provar que não possui imóveis em determinada 
circunscrição imobiliária, ou que não foi a determinada 
festa, pois estava em outro local. 
Segundo o professor Marcos Vinícius Rios Gonçalves não se 
pode exigir prova de fatos negativos, quando eles forem 
imprecisos, como, por exemplo, que a pessoa não tenha 
nenhum outro imóvel ou que nunca tenha viajado. Mas é 
possível a prova de que não tenha imóvel em uma certa 
circunscrição, ou não tenha ido à uma festa específica. 
O juiz e a produção da prova: A doutrina, 
historicamente, cogita de dois modelos de organização do 
processo: o modelo adversarial e o modelo inquisitorial. 
O primeiro se desenvolve entre os dois adversários, 
mantendo o juiz uma postura relativamente passiva, a 
quem cabe a função de decidir (prevalece o princípio 
dispositivo, que confere ás partes a prática da maioria dos 
atos processuais). É mais comumente adotado pelos países 
da common law. Os poderes instrutórios, de produção de 
prova, do magistrado aqui são bem reduzidos, o juiz tem 
basicamente a função de decidir, fica a cargo das partes a 
produção das provas, estabelecendo entre si uma 
competição. 
 No segundo, o órgão jurisdicional é o grande protagonista 
do processo (prevalece o princípio inquisitivo, onde é 
conferido ao magistrado o poder de produção de provas de 
ofício). Geralmente adotado pelos países da civil law. 
Pode-se dizer que no Brasil, adotou-se o inquisitorial 
system, em que o juiz possui amplos poderes instrutórios. 
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento 
da parte, determinar as provas necessárias ao 
julgamento do mérito. 
Porém, atualmente, o assunto tem merecido um novo 
olhar, com o surgimento da doutrina denominada de 
garantismo processual ou “neoprivatismo processual”, 
como vem sendo denominado no Brasil. O seu objetivo é 
proteger o cidadão contra os abusos do Estado, 
caracterizados, neste caso, pelo aumento dos poderes do 
juiz, em respeito ao exercício do poder de 
autorregramento da vontade no processo. 
Paralelamente, vem se consolidando o entendimento de 
que existe um terceiro modelo, que fica entre os dois 
anteriores, o cooperativo, baseado no princípio da 
cooperação, com o redimensionamento do princípio do 
contraditório (estabelecer um verdadeiro diálogo entre as 
partes e o magistrado no curso do processo, de forma que 
possam juntos cooperar para a busca da solução do litígio), 
incluindo o magistrado no rol dos sujeitos do diálogo 
processual. 
Com base nessas novas premissas de garantismo 
processual, autonomia privada no processo e modelo 
cooperativo, surgem três formas de analisar o art. 370, 
CPC: 
A) Há quem continue afirmando a existência de amplos 
poderes instrutórios ao juiz, nos termos do art. 370, CPC. 
B) Há quem entenda que o disposto no art. 370, CPC é 
inconstitucional, por contrariar o devido processo legal à 
luz do garantismo processual, que vislumbra a necessidade 
de uma redução dos poderes do magistrado dentro do 
processo, para evitar abuso de poder e aumentar o poder 
das partes, para que decidam as provas que serão 
produzidas e como serão produzidas para comprovar a 
verdade das suas alegações. Então, para esta doutrina, que 
defende a inconstitucionalidade do art. 370, quando ele 
confere poderes ao magistrado de produção de provas de 
ofício, ele viola a garantia do devido processo legal, viola a 
garantia dada as partes de que cabe a elas a produção de 
provas para demonstrar a verdade das suas alegações e 
que o juiz é apenas o destinatário da prova, mas que não 
pode determinar a produção de prova de ofício pois isto 
instauraria o princípio inquisitivo e daria a ele um papel de 
protagonismo no processo, este que ele não deve ter sob 
pena de violação do contraditório e da ampla defesa, já que 
há também violação ao princípio da imparcialidade do 
magistrado. 
C) Há quem admita essa iniciativa oficial, mas lhe imponha 
limites. Ou seja, essa terceira corrente fica no meio termo 
das duas últimas. Nessa última corrente, há quem entenda 
que a atividade instrutória oficial somente pode ser 
complementar à atividade das partes, jamais substitutiva, 
o juiz não pode assumir ele próprio a produção que caberia 
ao autor e ao réu. Há quem entenda que o juiz que 
determinou a produção da prova de ofício deve ser 
afastado do julgamento da causa, para que assim não haja 
violação ao princípio da imparcialidade, e ainda há quem 
entenda que depende da análise da relação jurídica 
controvertida, sendo mais ampla a possibilidade do juiz 
requerer provas de ofício se o direito for indisponível, já se 
for um direito disponível, como as partes podem abrir mão 
do próprio direito, seriam automaticamente menores os 
poderes instrutórios do juiz. 
Princípio da aquisição processual da prova (ou 
princípio da comunhão da prova): 
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, 
independentemente do sujeito que a tiver promovido, 
e indicará na decisão as razões da formação de seu 
convencimento. 
Quando trazida aos autos, a prova sai da esfera de 
disposição daquele que a produziu (parte, MP, terceiro ou 
juiz), tornando-se integrante do conjunto probatório, para 
favorecer ou desfavorecer quem quer que seja. 
Então, a prova, uma vez produzida, pertence ao processo 
e não aos sujeitos que a produziram, independentemente 
de quem é esse sujeito, seja o autor, o réu, um terceiro, o 
MP ou até o próprio juiz. A prova se desvincula da pessoa 
que a produziu e passa a fazer parte dos autos do próprio 
processo. Em virtude disso, a prova pode favorecer ou 
desfavorecer qualquer uma das partes, não 
necessariamente a prova será analisada para favorecer 
aquele que a produziu. 
Com base nesse princípio não pode o responsável por sua 
produção pretender retirá-la do processo ou impedir que 
o juiz a considere por ter se arrependido de tê-la requerido 
e produzido. 
Homogeneidade da eficácia probatória: será atribuído um 
só valor à prova. Ou ela demonstra a veracidade da 
alegação de fato ou a sua inveracidade, não há meia-
verdade. No momento de valorar a prova o juiz irá atribuir 
um valor único a prova, não levando em consideração 
quem a produziu. 
A prova obtida por confissão, que é conduta desfavorável, 
segue regra distinta, não podendo a confissão de um 
litisconsorte prejudicar o outro (art. 391, CPC). 
Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o 
confitente, não prejudicando, todavia, os 
litisconsortes. 
A confissão é uma conduta determinante, que é 
desfavorável, e há uma previsibilidade quanto essa 
conduta desfavorável, pois no momento em que a parte 
confessa ela sabe previamente que está confessando um 
fato que é desfavorável aos seus interesses e favorável aos 
interesses da parte contrária, então é uma prova que 
necessariamente acarreta para a parte que a produziu uma 
conduta determinante, desfavorável para si. 
Porém em umasituação de litisconsórcio, 
independentemente de ser simples ou unitário, a conduta 
determinante de um litisconsorte não prejudicará o outro. 
Portanto, podemos constatar que a confissão não é 
abrangida pelo princípio da aquisição processual da prova. 
Provas Atípicas: 
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os 
meios legais, bem como os moralmente legítimos, 
ainda que não especificados neste Código, para 
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido 
ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. 
Os meios de prova típicos (ou nominadas) são aqueles que 
possuem expressa previsão legal (perícia, depoimento 
pessoal, confissão etc) e os atípicos (ou inominadas) são 
aqueles que mesmo não previstos em lei são meios lícitos 
e moralmente legítimos. 
Exemplos de meios de prova atípicos: prova estatística, 
prova cibernética e a reconstituição de fatos. 
A ausência de disciplina legal exige que o magistrado se 
atente para o princípio do contraditório no momento de 
sua produção, visto que as provas típicas já têm o 
procedimento de sua produção estabelecido em lei, que já 
tem sua garantia de contraditório incluído, agora, quando 
falamos em provas atípicas, como são provas que não 
possuem previsão legal, o juiz deve ter uma atenção 
redobrada ao respeito pelo princípio do contraditório, 
afinal não existe um procedimento pré fixado para que o 
magistrado siga. 
Também é possível cogitar de uma prova atípica 
(inominada) decorrente de negócio jurídico processual 
celebrado entre as partes (art. 190, CPC). Ex: as partes 
aceitam que um testemunho seja apresentado por escrito, 
acelerando a colheita da prova. 
Uma prova que não pode ser utilizada como típica porque 
em sua formação violou uma norma, não pode ser aceita 
como atípica, sob pena de estar servindo a uma fraude à 
lei (art. 142, CPC). 
Proibição da Prova ilícita: 
CF, art. 5º, LVI. são inadmissíveis, no processo, as 
provas obtidas por meios ilícitos; 
Trata-se de direito fundamental do jurisdicionado de não 
ver produzida contra si uma prova ilícita ou obtida 
ilicitamente. 
Prova ilícita é aquela com conteúdo ilícito, já a prova 
obtida ilicitamente é aquela cuja colheita o ato de inserção 
no processo é ilícito. Ambas estão abrangidas pela vedação 
do art. 5º, LV, da CF. 
É ilícita a prova que contraria qualquer norma do 
ordenamento jurídico (ex: confissão obtida por tortura, 
depoimento de testemunha sob coação moral, 
interceptação telefônica clandestina, obtenção de prova 
documental mediante furto etc.) 
São também ilícitas as provas obtidas sem observância da 
participação em contraditório. O princípio do contraditório 
garante o direito de informação e o direito de reação, 
garante a ambas as partes a participação ativa no processo, 
tomando ciência de tudo que ocorreu e tudo que vai 
ocorrer e podendo se manifestar sobre todos os atos 
processuais. 
Provas moralmente ilegítimas: 
É a prova que contraria a boa-fé objetiva, que é uma 
norma jurídica. Ao violar uma norma jurídica, a prova 
torna-se ilícita, pois contraria a lei. 
Parte da doutrina faz contraposição entre a prova ilícita, 
obtida com violação de regra de direito material, e prova 
ilegítima, obtida com violação de regra de direito 
processual. Para essa parte da doutrina, se no momento 
de produção da prova, criação e inserção no processo ou o 
próprio conteúdo da prova violar alguma regra de direito 
material, estaríamos diante de uma prova ilícita, porém, se 
essa prova no momento de criação, inserção no processo 
ou também seu conteúdo violar alguma regra de direito 
processual estaríamos diante da prova ilegítima. 
Há quem entenda tal distinção como sendo inútil, pois de 
todo jeito a prova será proibida no processo. 
Provas ilícitas por derivação: 
Aqui temos a aplicação da teoria dos frutos da árvore 
venenosa (fruits of the poisonous tree). Essa metáfora 
significa que se a árvore estiver envenenada, ela envenena 
todos os seus frutos. 
São aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir 
de outra ilicitamente obtida (ex: documento encontrado 
após invasão de domicílio, interceptação telefônica 
autorizada pelo juiz com base em documento falso etc). 
O STF já se posiciona no sentido de inadmitir a prova ilícita 
por derivação há muitos anos (HC 69912/RS). 
Exceções à proibição da prova ilícita por derivação: 
Há algumas exceções à proibição de prova ilícita por 
derivação. Aqui se utiliza uma analogia ao código de 
processo penal, no seu atr. 157, que apresenta algumas 
exceções. As duas mais conhecidas são: 
A) Derivação mediata: inexistência de nexo de 
causalidade, ou seja, as provas que são independentes da 
prova ilícita não se tornam ilícitas pela simples presença no 
processo em que está a prova ilícita. 
B) Descoberta inevitável: prova que seria obtida de toda 
forma. Ou seja, ainda que a prova tenha sido obtida a partir 
de uma outra prova ilícita ou da pratica de um ato ilícito, 
ela teria sido obtida de toda forma, do mesmo modo. 
O art. 157 do CPP, que consagra expressamente referidas 
exceções, deve ser aplicado subsidiariamente ao processo 
civil: 
CPP, art. 157. São inadmissíveis, devendo ser 
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim 
entendidas as obtidas em violação a normas 
constitucionais ou legais. 
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas 
das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de 
causalidade entre umas e outras, ou quando as 
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte 
independente das primeiras. 
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por 
si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios 
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de 
conduzir ao fato objeto da prova. 
Enunciado nº 301 do Fórum Permanente de 
Processualistas Civis: “Aplicam-se ao processo civil, por 
analogia, as exceções previstas nos §§1º e 2º do art. 157 
do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da 
prova”. 
Prova ilícita negocial: A prova ilícita é aquela que 
contraria norma jurídica e, tal norma, pode ser um negócio 
jurídico. É possível que as partes negociem que 
determinado meio de prova não será admitido no 
processo, valendo-se do art. 190, CPC, estabelecendo 
assim um negócio jurídico processual, e a prova que for 
produzida o contrariando não será admitida, será ilícita. 
Não havendo simulação ou fraude, não há porque o juiz 
desconsiderar a norma decorrente desse negócio jurídico 
processual. Então, antes de admitir o negócio jurídico 
processual, o juiz deverá analisar se ele se deu por 
qualquer ato fraudulento ou prática de simulação, se for 
verificado qualquer um desses, o magistrado poderá 
desconsiderar aquele meio de prova como um meio ilícito, 
já que ele vai desconsiderar a norma estabelecida entre as 
partes através de um negócio jurídico processual. No 
entanto, se o juiz verificar se o negócio jurídico é valido, 
que não emanou de nenhum ato fraudulento ou de 
nenhuma simulação não haverá nenhum motivo para que 
o magistrado desconsidere o negócio jurídico processual 
que estabeleceu mecanismos de produção de prova, 
eliminando outros mecanismos que por lei poderiam ser 
utilizados para demonstrar a verdade daquelas alegações. 
Proibição de prova ilícita e proteção da 
intimidade e da privacidade: 
 Um dos principais pontos de conflito está entre a prova 
ilícita e o direito à intimidade, que resguarda o 
relacionamento da pessoa consigo mesma, e à 
privacidade, que diz respeito ao relacionamento da pessoa 
com um número restrito de pessoas (art. 5º, X, XI e XII, CF). 
A doutrina costuma colocar que o direito à intimidade seria 
aquele direito ao relacionamento que o indivíduo tem 
consigo mesmo, então, tudo aquilo que respeita isso diz 
respeito à sua vida íntima. Já o direito à privacidade ou a 
vida privada, seria a proteção ao relacionamento da pessoa 
com outras pessoas próximas,como por exemplo 
familiares, amigos..., um grupo muito determinado de 
pessoas. Tanto a proteção a vida intima quanto a proteção 
a vida privada são direitos fundamentais previstos no art. 
5º e seus incisos da CF e, portanto, são cláusulas pétreas, 
que merecem todo resguardo pelo magistrado e 
verificadas as possibilidades de violação no que diz 
respeito a produção de provas. Então nós temos provas 
que são consideradas ilícitas por violar o direito à 
intimidade e o direito à privacidade. 
Se a prova foi obtida sem violação à vida íntima ou à vida 
privada da pessoa, não haverá, a princípio, prova ilícita. 
Ex: não é ilícita a utilização de imagens captada por 
detetive particular que flagra o cônjuge da cliente em via 
pública com a sua amante. Agora, se a foto fosse tirada 
dentro de um quarto de motel, poderia ser ilícita por 
violação à vida privada. 
 Nesse mesmo sentido, é lícita a captação de imagens feita 
por câmeras escondidas em estabelecimentos comerciais e 
nas áreas comuns de condomínios. 
 Também é lícita a escuta ambiental, feita quando os 
interlocutores falam em voz alta, permitindo a captação do 
diálogo. 
Quanto ao sigilo telefônico, há duas situações: 
 
1ª) Quando a conversa entre duas pessoas é gravada por 
uma delas, sem o consentimento da outra, caso em que se 
está diante da escuta telefônica, que vem sendo admitida 
como prova lícita, principalmente nos casos em que seu 
conteúdo for utilizado por motivo justificado (como para a 
defesa de interesses em juízo). 
2ª) Quando a conversa entre duas pessoas é gravada por 
um terceiro sem o consentimento dos interlocutores, caso 
chamado de interceptação telefônica, que é considerada 
prova ilícita, salvo se precedida de autorização judicial. 
Aqui a conversa é gravada por esse terceiro que não tem 
nenhuma participação naquele diálogo, então, só se 
considerará essa gravação como uma prova lícita se ela for 
autorizada pelo juiz, já que os interlocutores não deram 
consentimento para aquela gravação, que foi feita por um 
estranho à conversa. Nesse caso, se essa interceptação foi 
clandestina, feita sem autorização do judiciário, será 
considerada uma prova ilícita. Existem entendimentos 
jurisprudenciais no sentido de que essa autorização 
poderia ser precedente a interceptação, mas também 
poderia se dar posteriormente, depois que a interceptação 
já foi realizada, a convalidando. 
A doutrina majoritária não admite a interceptação 
telefônica para a instrução processual civil, já que o art. 5º, 
XII, CF a autoriza apenas para investigação criminal ou 
instrução processual penal. Porém, é possível utilizar 
como prova emprestada, no juízo cível, a interceptação 
telefônica autorizada no juízo criminal. Quando falamos 
em prova emprestada, falamos de prova que foi produzida 
em outro processo e que valerá como prova naquele 
processo em que foi emprestado. Para que a prova 
emprestada seja usada validamente no processo, se tem 
que garantir o direito do contraditório, visto que os 
interlocutores não têm ciência da gravação. 
Há precedente do STJ autorizando a interceptação 
telefônica para instrução no processo civil de competência 
da vara da infância e juventude, sob o fundamento de que 
a conduta investigada também era criminosa (HC 
203405/MS). 
Nulidade e rescindibilidade da decisão baseada 
em prova ilícita: 
A prova ilícita acarreta a nulidade da decisão que a toma 
por base, desde que o faça como único ou principal 
fundamento. A ação rescisória deve fundar-se no seguinte 
dispositivo legal: 
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, 
pode ser rescindida quando: 
VI - For fundada em prova cuja falsidade tenha sido 
apurada em processo criminal ou venha a ser 
demonstrada na própria ação rescisória; 
A rescisão da decisão que teve como base prova ilícita será 
feita por meio de ação rescisória, que tem um prazo de 2 
anos para ser requerida. 
Sistema de valoração da prova pelo juiz: 
Convencimento motivado ou persuasão racional: 
permite-se que o órgão julgador atribua às provas 
produzidas o valor que entender que elas mereçam, de 
acordo com o caso concreto. Ou seja, no nosso 
ordenamento jurídico, a prova não tem a priori, um valor 
decidido por lei, é no caso concreto que o magistrado vai 
conferir a prova o valor que ele entender devido, por isso, 
a doutrina costuma dizer que no processo brasileiro a 
prova em abstrato tem sempre valor relativo, pois é o 
próprio magistrado, no caso concreto que vai valorar a 
prova. 
As provas não possuem um valor a priori, previsto em lei, 
como ocorre no sistema da “prova legal”, em que o 
legislador atribui valor a cada prova e o magistrado 
constata que a prova foi produzida e lhe atribui o valor 
determinado na legislação. Existem ordenamentos 
jurídicos, que não o nosso, que adotam esse sistema, que 
também é chamado por alguns doutrinadores de sistema 
de tarifamento das provas, onde a própria lei atribuiria 
valor a cada prova. A função do juiz nesse sistema seria 
apenas verificar que a prova foi produzida, e constatando 
isso, dar o valor a ela que foi atribuída em lei, se utilizando 
de um raciocínio matemático para julgar a procedência ou 
improcedência do pedido. 
Porém esse sistema não vigora no Brasil, aqui, o juiz terá 
que motivar (justificar) todas as suas decisões, com base 
nas provas produzidas nos autos, desde que fundamente 
sua decisão, observado o art. 93, IX, que diz que toda 
decisão de magistrado deve ser obrigatoriamente 
motivada. 
O convencimento do juiz tem que ser motivado. Não é livre 
e nem pode ser íntimo, como acontece no Tribunal do Júri, 
onde vigora o princípio da íntima convicção. Já no processo 
civil o juiz deve decidir com base nas provas produzidas nos 
autos, não poderá ir contrário a elas, e principalmente terá 
que fundamentar sua decisão. 
 O juiz deve apresentar as razões pelas quais entendeu que 
a prova merece o valor que lhe foi atribuído, evitando-se, 
assim, juízos discricionários ou puramente subjetivos, 
para que o juiz decida de forma racional, servindo ainda 
para permitir e facilitar o controle das decisões. A 
fundamentação é o que legitima a decisão do magistrado, 
então, a parte irá se conformar com a decisão do 
magistrado ou irá decidir por interpor recurso, não apenas 
baseada no dispositivo da sentença, mas na maneira como 
o juiz fundamentou, então é indispensável que ao 
fundamentá-la ele atribua o valor ás provas e demonstre o 
porquê de estar dando aquele valor a cada uma das provas. 
Além disso, a fundamentação do magistrado facilita a 
fiscalização da atividade judicante. 
Limites à valoração da prova pelo juiz: 
No CPC de 73 falávamos em livre convencimento motivado 
ou persuasão racional do juiz, com o CPC de 2015 essa 
palavra livre foi suprimida e agora falamos do princípio do 
convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz, 
pelo fato de se entender que existem limitações à decisão 
jurisdicional e a análise das provas que vão demonstrar a 
verdade das alegações e que vão servir ao convencimento 
do magistrado, então, o juiz não é livre para decidir, ele 
deve motivar suas decisões de acordo com as provas 
constantes nos autos do processo e possui algumas 
limitações determinadas na própria lei. 
1º) Prova constante dos autos: 
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos 
autos, independentemente do sujeito que a tiver 
promovido, e indicará na decisão as razões da 
formação de seu convencimento. 
Para garantia do contraditório, referido dispositivo legal só 
autoriza a valoração de prova que tenha sido produzida e 
que conste dos autos do processo. Prova que não esteja 
nos autos não pode servir como fundamento da decisão. 
Aqui, quando se fala que na valoração da prova “o que não 
está nos autos não está no mundo” é para garantir o 
princípio do contraditório, que é uma garantia 
constitucional, e por ele,a tudo que uma parte diz, é dado 
a parte contrária o direito de contradizer, então a parte 
tem direito de conhecer os atos praticados dentro do 
processo (ou que irão ser praticados) e tem o direito de se 
manifestar em relação a eles, o direito de informação e de 
reação é garantido pelo contraditório. Então é 
indispensável que a prova conste nos autos do processo, só 
assim o juiz saberá se ela respeitou o contraditório. 
2º) Motivação racional: 
A motivação deve ser racional. O que se espera é que o juiz 
respeite as regras de validade a argumentação e do 
raciocínio jurídico, embasando sua decisão com ele. O 
magistrado deve evitar juízos discricionários e subjetivos, 
sempre seguindo o caminho que as provas produzidas nos 
autos indicam. 
A decisão deve ser justificada racionalmente, de modo que 
o juiz não produza um discurso superficial, meramente 
retórico, ao qual se adere por emoção. Sendo que esse 
discurso não encontra nenhum respaldo legal. 
Por isso, há doutrina que não admite decisão fundada em 
critérios de fé ou religião, considerando ilícita a prova 
psicografada, visto que esta não encontra fundamento 
jurídico, racional, porém, isso se trata de entendimento 
doutrinário, não se tem um entendimento pacífico a 
respeito da licitude ou não da prova psicografada. 
3º) Motivação controlável: 
A motivação, além de racional, deve ser controlável, razão 
pela qual deve ser clara e pública. 
Clara no sentido de que se dirige não apenas às partes, mas 
a todos os jurisdicionados interessados na formação 
daquele precedente, se faltar clareza as partes envolvidas 
até podem entender, pois vivenciaram todo o processo, 
porém, a decisão deve ser clara o suficiente para que 
qualquer jurisdicionado que tenha interesse naquela 
decisão, na formação do precedente a partir dela, possa 
dela se valer. Pública, pois, no Brasil, não se admite 
motivação secreta ou íntima, salvo previsão do art. 145, 
§1º, CPC, quando o juiz se declara suspeito por motivos de 
foro íntimo. 
4º) Regras episódicas de prova legal: 
Há hipóteses de aplicação de “prova legal” em nosso 
ordenamento jurídico, caso em que há um claro limite à 
valoração da prova pelo juiz. São técnicas desenvolvidas 
para evitar arbitrariedades judiciais, como decisões 
lastreadas em qualquer prova, mesmo quando 
manifestamente inidôneas. 
O juiz somente poderá superar (não aplicar) essa regra 
legal se demonstrar a sua inconstitucionalidade ou a falta 
de razoabilidade, no caso concreto. 
Exemplos: promessa de compra e venda de imóvel 
somente se prova por instrumento (art. 1417, C.C.); a prova 
da emancipação extrajudicial somente pode ser feita por 
instrumento público (art. 5º, parágrafo único, I, C.C.); 
doação de imóvel somente se prova por instrumento (art. 
541, C.C.) etc. Ou seja, o próprio CPC e legislações 
extravagantes dão ao magistrado uma limitação no 
momento de valorar a prova. 
5º) Respeito às regras de experiência: 
As máximas de experiência, sejam elas comuns ou técnicas, 
servem como forma de controlar a valoração judicial da 
prova, não podendo o juiz valorar as provas contra essas 
regras (ex: não pode negar a lei da gravidade). 
Ônus da prova: 
Ônus da prova é o encargo que se atribui a um sujeito para 
demonstrar determinadas alegações de fato. Pode ser 
atribuído pelo legislador, pelo juiz ou por convenção das 
partes. Em um primeiro momento, as provas recaem tão 
somente sobre as alegações de fato, com exceção de 
quando for alegado direito municipal, estadual, 
estrangeiro ou consuetudinário, nesse caso, o juiz 
requerendo, a parte deverá fazer prova da existência e 
conteúdo dessa lei. 
A atribuição feita pelo legislador é prévia e estática, prévia 
pois está determinada em lei antes dos fatos ocorrerem, 
antes da distribuição da demanda e do ajuizamento da 
ação, já temos a regra prevista em lei para a distribuição do 
ônus da prova, e é estática por que a lei determina e não 
se altera pelo legislador, podendo vir a ser alterada pelo 
juiz ou por consentimento das partes. 
Ao passo que a atribuição feita pelo juiz e pelas partes é 
dinâmica, pois leva em consideração o caso concreto. 
As regras do ônus da prova são analisadas a partir de duas 
dimensões (ou funções), pela doutrina: 
1ª) Ônus subjetivo ou formal: são regras dirigidas aos 
sujeitos parciais (as próprias partes). Tem por objetivo dar 
conhecimento a cada parte de sua parcela de 
responsabilidade na formação do material probatório. 
Aqui estamos falando do encargo atribuído ás partes, qual 
seria a parcela de responsabilidade de cada um quando 
falamos do ônus de provar as alegações de fato trazidas no 
processo. 
2ª) Ônus objetivo ou material: trata-se de regra dirigida ao 
juiz (regra de julgamento), que indica qual das partes 
deverá suportar as consequências negativas advindas da 
ausência de determinado elemento de prova, ao fim da 
atividade instrutória. Então, o juiz no momento de decidir 
vai verificar qual das partes assumiu o ônus de provar 
determinado fato, se a parte não conseguiu se desincumbir 
da prova daquele fato o juiz então julgará em sentido 
contrário à parte que deveria ter demonstrado o fato, mas 
não o fez, por isso que se fala que o ônus objetivo é uma 
regra material, pois é no momento de proferir a decisão 
que o juiz irá aplicar o ônus da prova e verificar a ausência 
desta e quem essa ausência prejudicará, verificando a 
quem cabia esse encargo. 
Distribuição legal do ônus da prova: 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
I - Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, 
modificativo ou extintivo do direito do autor. 
O inciso I diz que cabe ao autor comprovar os fatos que 
constituem o seu direito. Então, aquilo que o autor alega 
na sua petição inicial e que diz constituir o seu direito, os 
fatos trazidos pelo autor, a causa de pedir articulada na PI, 
segundo os quais seriam hábeis para o reconhecimento do 
direito do autor, são de responsabilidade probatória do 
próprio autor. 
Em contrapartida, no inciso II, é de responsabilidade do réu 
que alega fatos novos capazes de impedir, modificar ou 
extinguir o direito do autor, provar aquilo que alega. 
Quando há defesa de mérito direta, ou seja, o réu apenas 
nega os fatos trazidos pelo autor na inicial ou as 
consequências jurídicas desses fatos, a princípio o réu não 
precisaria produzir prova, ele simplesmente deveria 
verificar se o autor vai ser capaz de se desincumbir do seu 
ônus de demonstrar a verdade das suas alegações, mas se 
o réu assim o desejar poderá produzir contraprova. Já se o 
réu apresentar defesa de mérito indireta, trazendo fatos 
novos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito 
pleiteado pelo autor aí passa a ser dele o ônus de 
demonstrar a existência desses fatos novos. 
Importante lembrar que o ônus não é um dever, uma 
obrigação, mas sim um encargo atribuído ás partes, pois se 
elas não cumprem esse encargo, não serão capazes de 
provar a verdade das suas alegações. E havendo ausência 
de provas o juiz irá decidir em desfavor da parte que 
deveria ter provado aquela alegação. 
Inversão “opie legis” do ônus da prova: há casos em que o 
legislador altera a regra geral e cria hipóteses excepcionais 
de distribuição do ônus da prova. Tal fato está previsto em 
lei e não depende do caso concreto ou da atuação do juiz. 
É a inversão que se opera por força de lei, que em 
determinadas situações inverte o ônus da prova, não 
cabendo à parte que alegou o fato provar que este ocorreu, 
mas sim a parte contrária. 
A inversão “ope legis” do ônus da prova é um caso de 
presunção legal relativa, já que a parte que alega o fato 
está dispensada de prová-lo. Cabe a outra parte o ônus de 
provar que o fato não ocorreu. É relativa pois a outra parte 
poderá provar que aquilo não ocorreu ou não ocorreu da 
forma que a outraparte alegou. 
Exemplo de inversão “ope legis” do ônus da prova: 
propaganda enganosa em ações de consumo (art. 38, CDC), 
aqui, não irá caber ao consumidor fazer prova da 
propaganda enganosa, mas sim a parte contrária provar 
que a propaganda não foi enganosa. 
 
Prova diabólica: 
É aquela cuja produção é considerada impossível ou muito 
difícil. Essa nomenclatura é dada pela doutrina, que 
conceitua esta como prova impossível de ser feita ou muito 
difícil. 
Exemplo: o autor da ação de usucapião especial teria que 
fazer prova do fato de não ser proprietário de nenhum 
outro imóvel, visto que ele teria que percorrer todos os 
cartórios de registro de imóveis para buscar certidões 
negativas. 
Pode-se falar na prova unilateralmente diabólica: 
impossível ou extremamente difícil para uma parte, mas 
viável para a outra (caso em que o juiz poderá distribuir o 
ônus da prova dinamicamente). O CPC admite a chamada 
regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, e essa 
regra permite ao juiz, de acordo com o caso concreto, 
redistribuir o ônus da prova tendo em vista a parte que tem 
mais facilidade ou mais acesso a produção de determinada 
prova. 
Há, ainda, a prova bilateralmente diabólica: a prova do 
fato é impossível ou muito difícil para ambas as partes 
(nesses casos, uma das partes deverá arcar com as 
consequências gravosas desse estado de dúvida). Nesse 
caso ficamos diante de uma situação de dúvida, nesse caso 
o magistrado irá resolver a situação verificando qual das 
partes assumiu o risco de produzir aquela prova, e essa 
pessoa terá que arcar com as consequências gravosas. 
Se o fato insuscetível de prova for constitutivo do direito 
do autor pode ocorrer duas situações: 
 A) Se o autor assumiu o risco de inviabilidade probatória 
(“inesclarecibilidade”), o juiz, na sentença, deve aplicar a 
regra legal do art. 373, CPC e julgar improcedente o pedido. 
B) Se o réu assumiu esse risco, o juiz deve, depois da 
instrução e antes da sentença, inverter o ônus da prova e 
intimar o réu para que se manifeste (contraditório), para, 
então, julgar procedente o pedido. 
Distribuição convencional do ônus da prova: 
Art. 373: 
(...) 
 § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também 
pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: 
I - recair sobre direito indisponível da parte; 
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o 
exercício do direito. 
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser 
celebrada antes ou durante o processo. 
A distribuição convencional do ônus da prova é uma 
distribuição dinâmica estabelecida por convenção entre as 
partes. O §3º do art. 373 dá a possibilidade das próprias 
partes, por meio de um negócio jurídico processual, 
determinarem que irá produzir determinadas provas, de 
cada fato dentro do processo. 
Porém, há duas situações em que as partes não poderão 
realizar esse tipo de negócio jurídico: 
• Recair sobre direito indisponível das partes: Pelo risco 
que o legislador vislumbra da parte a quem incumbir o 
ônus de provar o fato não conseguir demonstrar a 
existência de um direito indisponível, e a parte, como já se 
sabe, não pode abrir mão de um direito indisponível, então 
ela também não poderia assumir o risco de não conseguir 
demonstrar a verdade dos fatos ligados a um direito 
indisponível. 
• Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do 
direito: As partes podem convencionar entre si o ônus da 
prova, autor e réu juntos podem decidir quem provará qual 
fato, mas, se a prova desse fato se tornar excessivamente 
difícil para a parte que assumiu esse ônus e isso puder 
gerar o risco de inviabilizar o exercício do direito, 
principalmente em se tratando de um direito indisponível, 
nesse caso, não será possível a negociação do ônus da 
prova. 
O inciso I pretende evitar que um direito indisponível deixe 
de ser exercido por dificuldades quanto a prova dos fatos a 
ele vinculados. Assim como o inciso II pretende evitar a 
convenção sobre o ônus da prova que torne 
excessivamente o exercício do direito. Logo, ambas as 
hipóteses poderiam ser tratadas como uma situação única 
pelo legislador (crítica feita pelo professor Fredie Didier Jr). 
Uma vez firmada a convenção e desde que satisfeitos os 
requisitos de validade, independente de homologação 
judicial, ela é imediatamente eficaz, (art. 200, CPC): 
Art. 200. Os atos das partes consistentes em 
declarações unilaterais ou bilaterais de vontade 
produzem imediatamente a constituição, modificação 
ou extinção de direitos processuais. 
O §4º do art. 373 diz que as partes podem, antes mesmo 
do processo se iniciar, antes mesmo do ajuizamento da 
ação, negociar a distribuição do ônus da prova, elas podem 
juntas, distribuir de forma diversa da prevista em lei, o 
ônus da prova. E também no curso do próprio processo 
estabelecer uma convenção para a distribuição do ônus da 
prova. Tendo assim um negócio jurídico bilateral onde as 
partes juntas convencionam a quem caberá o encargo de 
demonstrar a verdade de cada fato das alegações trazidas 
e nessa situação se tem inclusive o amparo na regra geral 
de negócio jurídico previsto no art. 190 do próprio CPC, que 
traz como regra a possibilidade das partes convencionarem 
regras sobre procedimento, inclusive sobre a distribuição o 
ônus da prova. 
A convenção sobre o ônus da prova não impede a utilização 
da iniciativa probatória do juiz, desde que em seus limites, 
tendo tal convenção influência apenas na aplicação do 
ônus objetivo da prova, se for o caso. O fato das partes 
tendo convencionado o ônus da prova não irá impedir o 
juiz de requerer provas de ofício, já que tal fato é 
expressamente autorizado pelo CPC, mas o juiz poderá se 
valer dessa convenção estabelecida entre as partes no 
momento de proferir a sua decisão, pois, se qualquer fato 
não ficar demonstrado, o juiz vai impor a parte que não 
demonstrou o fato e que teria que ter o feito, as 
consequências gravosas disso, para isso, o juiz vai verificar 
como autor e réu distribuíram o ônus da prova, não 
aplicando a regra da distribuição legal, mas sim a 
convencional. 
Distribuição do ônus da prova feita pelo juiz: 
O juiz poderá, preenchidos certos pressupostos, 
redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades do 
caso concreto. Trata-se da chamada distribuição dinâmica 
do ônus da prova. Também é dinâmica a distribuição feita 
por convenção das partes. 
Essa possibilidade de o magistrado distribuir o ônus da 
prova de forma diversa do previsto no art. 373 do CPC 
encontra respaldo no próprio CPC. 
A redistribuição do ônus da prova pode ser feita de ofício, 
é uma decisão interlocutória, e é impugnável por agravo de 
instrumento (art. 1015, XI, CPC). (Se por indeferida só se 
impõe recurso na apelação) 
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as 
decisões 
(...) 
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 
373, § 1º ; 
A decisão que não redistribui o ônus da prova pode ser 
impugnada por ocasião da apelação ou das contrarrazões 
de apelação, visto que não preclui de imediato, 
requerendo ao tribunal á reanalise daquela decisão 
interlocutória que não redistribuiu o ônus da prova (art. 
1009, §1º, CPC). 
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. 
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, 
se a decisão a seu respeito não comportar agravo de 
instrumento, não são cobertas pela preclusão e 
devem ser suscitadas em preliminar de apelação, 
eventualmente interposta contra a decisão final, ou 
nas contrarrazões. 
(...) 
A distribuição legal do ônus da prova é regra. A 
distribuição dinâmica do ônus da prova, que pode ter 
como beneficiário tanto o autor quanto o réu, dependem 
de decisão do juiz e é exceção, que consagra os princípios 
da igualdade material e da adequação. 
Uma diferença importante: a regra que autoriza a 
redistribuição do ônus da prova pelo juiz (dinâmica) é regrade procedimento e não de julgamento. Já a norma jurídica 
(legal) que atribui ônus da prova a uma das partes, é 
norma de julgamento, que serve para que o juiz possa 
decidir a causa em situações de ausência de prova. 
 
Pressupostos para a distribuição dinâmica do 
ônus da prova: 
• Pressupostos formais: 
A) Decisão motivada: A redistribuição deve ser feita em 
decisão motivada, fundamentada (art. 373, §1º, CPC e art. 
93, IX, CF). Ademais, deve o juiz especificar sobre quais 
fatos recai a dinamização, já que os fatos não referidos 
expressamente na decisão do magistrado seguirão a regra 
legal do ônus da prova, previstos no art. 373. 
B) Momento da redistribuição: O juiz deve redistribuir o 
ônus da prova antes de proferir sentença, pois se ele fizer 
isso, não estará dando a parte a chance de se desincumbir 
do ônus de produzir a prova, deve ser feito antes 
permitindo que a parte se desincumba do ônus que lhe foi 
atribuído (art. 373, §1º, CPC). 
O melhor é que a redistribuição, nos termos do art. 357, III, 
CPC, se dê na decisão de saneamento e organização do 
processo. Na decisão de saneamento e organização do 
processo, que pode ser proferida pelo juiz em seu gabinete 
ou também poder ser designada uma audiência para tal, o 
juiz deve analisar alguns pontos, dentre eles: quais são os 
fatos controvertidos, quais são as provas a serem 
produzidas, quais são os aspectos de direito relevantes 
para o julgamento da demanda, designar a audiência de 
instrução e julgamento se for necessária e, se for o caso, 
redistribuir o ônus da prova, visto que esse é o momento 
mais oportuno para que o faça, que é uma decisão, dentre 
as outras possíveis que se encaixa no “julgamento 
conforme o estado do processo”. Esse é o melhor 
momento para se redistribuir o ônus da prova visto que 
após a fase de saneamento se dará início a fase instrutória, 
que é onde todas as provas serão produzidas, e o juiz 
definindo na fase seneatória a redistribuição do ônus da 
prova, dizendo qual parte deverá provar cada fato, dará as 
partes, no decorrer da fase instrutória, se desincumbir do 
ônus que lhe foi entregue pelo magistrado na decisão 
saneatória. 
C) Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica 
reversa: 
Não se pode admitir a redistribuição do ônus da prova se 
implicar em prova diabólica para a parte que passa a ter o 
ônus. O magistrado redistribui o ônus da prova quando 
verifica que é muito mais fácil para a parte contrária provar 
o fato do que para a parte que teria o ônus legal de prova-
la, porém se ao fazer isso o juiz acaba gerando para a parte 
contrária uma impossibilidade ou uma extrema dificuldade 
na produção da prova estaria aplicando a chamada prova 
diabólica reversa, isso não é permitido ao juiz visto que 
nesse caso estaria prejudicando a parte contrária em 
detrimento a parte que tem obrigação por lei de produzir 
aquela prova. 
 
 
 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
(...) 
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode 
gerar situação em que a desincumbência do encargo 
pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 
Cumpre ressaltar, ainda, que a redistribuição do ônus da 
prova não pode ser aplicada para, simplesmente, 
compensar a inércia ou inatividade processual da parte 
que, a princípio, detinha o ônus da prova. 
Pressupostos materiais: 
Art. 373. 
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de 
peculiaridades da causa relacionadas à 
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir 
o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade 
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz 
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que 
o faça por decisão fundamentada, caso em que 
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir 
do ônus que lhe foi atribuído. 
Pela leitura de referido dispositivo legal, vê-se que o 
primeiro pressuposto material ocorre nos casos em que há 
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o 
encargo (prova unilateralmente diabólica, não podendo 
redistribuir se a prova for bilateralmente diabólica). 
O segundo pressuposto material ocorre quando a 
obtenção da prova do fato contrário pode ser mais 
facilmente obtida por uma parte em relação a outra. É 
quando o juiz verifica que no caso concreto que é mais fácil 
para a parte contrária obter a prova do que para a parte 
que, por lei, teria o ônus de produzi-la, e então, pela maior 
facilidade de produção da prova o juiz pode determinar sua 
redistribuição. 
Prova emprestada: 
Consiste no transporte da prova de um processo para 
outro. A prova emprestada ingressa no outro processo sob 
a forma documental (porém possui o mesmo peso do 
processo originário) e se relaciona com a garantia ao 
princípio da economia processual, a ideia por trás da 
economia processual é a de custo benefício, ou seja, 
alcançar o melhor resultado possível com a prática do 
menor número de atos processuais. 
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova 
produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor 
que considerar adequado, observado o contraditório. 
Qualquer prova pode ser tomada de empréstimo: 
depoimento, perícia, confissão e inspeção judicial. Não há 
sentido no empréstimo da prova documental, pois bastará 
a juntada da cópia do documento. 
A prova emprestada pode originar de qualquer espécie de 
processo: penal, cível, trabalhista, arbitral, administrativo 
e até estrangeiro. 
A prova emprestada pode ser determinada de ofício pelo 
juiz. A lei não limita que isso deve ser feita tão somente a 
requerimento da parte, então o requerimento pode ser 
feito de ofício pelo juiz. 
O princípio do contraditório deve ser observado no 
processo de onde se importa a prova e também no 
processo onde a prova é trasladada. Então, o contraditório 
deve ter sido observado no momento em que a prova foi 
produzida no processo originário e também no novo 
processo em que foi inserido. A prova não pode ser 
utilizada contra quem não participou de sua produção. 
↓ 
Temos como exemplo uma ação trabalhista a respeito de 
um acidente de trabalho onde o autor (empregado) 
ingressa com ação em face do réu (empregador), e foi 
produzida perícia e constatada a lesão no empregado. Se, 
mais tarde, o empregado entra com uma ação em face do 
INSS para pedir uma aposentadoria por invalidez devido ao 
mesmo acidente, o autor não poderá “emprestar” aquela 
prova pericial anteriormente feita, visto que o réu no atual 
processo (INSS) não teve participação na produção daquela 
prova, porém, o autor poderá anexar uma cópia daquele 
laudo no novo processo, apenas como prova documental, 
e nesse processo, ajuizado pelo empregado em face do 
INSS será necessária a realização de uma nova perícia para 
demonstrar a situação do autor. 
A prova emprestada guarda a eficácia do processo em que 
foi colhida. Se se toma em empréstimo uma prova pericial, 
por exemplo, a eficácia da prova emprestada será de uma 
perícia, não de uma prova documental, que é apenas a 
forma em que a prova irá ingressar no processo, etc... 
Além disso, a eficácia da prova emprestada está na razão 
inversa de sua possibilidade de produção, ou seja, se a 
prova pode ser produzida sem maiores custos, a prova 
emprestada tem diminuído o seu valor probante. Ou seja, 
se não houver dificuldade para a produção daquela prova 
dentro do processo, o transporte da prova de outro 
processo para aquele naquele em que a prova pode ser 
produzida facilmente se perde um pouco a relevância e seu 
valor probante provavelmente será reduzido pelo juiz. 
Se a prova emprestada foi produzida em segredo de 
justiça, não poderá ser utilizada por terceiro e nem mesmo 
por uma das partes em outro processo, para que seja 
resguardado o segredo de justiça. É possível, porém, a 
importação da prova para um processo em que envolva as 
mesmas partes (ambas). 
É possível a importação de prova que tenha sidoproduzida 
por juízo incompetente, já que o reconhecimento da 
incompetência pode gerar somente a invalidação dos atos 
decisórios, mas não dos atos de produção de prova. 
 
Preclusão para o juiz em matéria de prova: 
 Proferida a decisão de organização da atividade 
instrutória (art. 357, II, CPC), não há preclusão para o juiz, 
que pode determinar, posteriormente, a produção de 
outras provas, caso entenda necessário (art. 370, CPC). 
Então, o momento em que o juiz decide acerca das provas 
a serem produzidas no processo é na chamada decisão de 
saneamento e organização do processo, nela o juiz decide: 
quais os fatos controvertidos e com base nos fatos 
controvertidos, quais provas terão que ser produzidas. 
A questão é, pode o juiz, depois de ter proferido essa 
decisão de saneamento, se verificar necessário no curso do 
processo, requerer a produção de novas provas? O art. 370 
autoriza o juiz a requerer produção de novas provas de 
ofício caso achar necessário, no curso do processo, 
portanto, esse poder do juiz de determinar posteriormente 
a produção de novas provas não preclui. 
Após a decisão de organização da atividade instrutória, em 
que o juiz defere a produção de determinada prova, não 
pode ele rejeitá-la posteriormente, pois atribuiu à parte o 
direito à produção daquela prova. Há preclusão 
consumativa, que ocorre quando o ato já foi praticado e a 
parte ou o sujeito processual pretende praticá-lo 
novamente. 
Porém, se o juiz, no caso concreto, em virtude de um fato 
superveniente (a confissão por uma das partes, por 
exemplo) verificar que a prova se tornou desnecessária ou 
excessiva, poderá vir a rejeitá-la. 
Pode o juiz, contudo, ter indeferido a produção da prova e, 
posteriormente, arrepender-se e determinar a sua 
realização. Isso porque, além de não se operar a preclusão 
imediata (já que a decisão só será discutida no momento 
do recurso contra a sentença), deve-se sempre priorizar a 
busca pela melhor prestação jurisdicional. 
Se a produção da prova for determinada de ofício pelo juiz, 
ele só pode desistir se houver fato novo que justifique a 
sua conduta. Do contrário, surge para as partes o direito à 
produção da prova. Então, em princípio, se o juiz 
determinou a produção da prova de ofício, ele não poderá 
desistir da sua produção, pois no momento em que 
determinou a produção, surge o direito para as partes para 
que elas produzam as provas, mas se surgir um fato novo 
que justifique a conduta do magistrado aí sim isso poderia 
ser feito. 
A parte requerente pode desistir da produção da prova por 
ela requerida, já que se está diante de um negócio jurídico 
processual unilateral que, sendo válido, deve ser 
respeitado. 
 
 
 
Questões Pertinentes: 
• Situação fática: Tratam os autos de ação anulatória 
ajuizada por Maria da Silva em face do Município de 
Contagem, com o objetivo de reconhecer a nulidade da 
pena de demissão que lhe foi aplicada em processo 
administrativo disciplinar. Na fase instrutória, a autora 
requereu a juntada de prova extraída de outro processo, 
consistente em depoimento prestado por testemunha. 
Nesse caso, caberá ao juiz competente: admitir, se assim 
entender pertinente, a utilização da prova emprestada na 
condição de documento, atribuindo-lhe o valor que 
considerar adequado, após manifestação do Município. 
• A parte que alegar direito municipal, estadual, 
estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a 
vigência, se assim o juiz determinar. 
• Dados representados por imagem ou som gravados em 
arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. 
• Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos 
reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou 
companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime 
de casamento for o de separação absoluta de bens. 
• A distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer por 
convenção das partes e pode ser celebrada antes ou 
durante o processo. 
• A produção antecipada da prova será admitida nos casos 
em que o prévio conhecimento dos fatos possa evitar o 
ajuizamento da ação. 
• Não dependem de prova os fatos constitutivos de 
direitos. 
• O Código de Processo Civil estabelece que, em regra, 
compete ao autor o ônus da prova quanto aos fatos 
constitutivos do seu direito, e ao réu, por outro lado, 
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou 
extintivo do direito do autor. Entretanto, o ônus da prova 
também poderá ser distribuído de modo diverso por 
convenção das partes, celebrada antes ou durante o 
processo. 
• Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da 
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do 
mérito. 
• Sobre a distribuição diversa do ônus da prova que pode 
ocorrer por convenção das partes, não poderá ocorrer 
quando tornar excessivamente difícil a uma parte o 
exercício do direito. 
• O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste 
Código, incumbindo-lhe: determinar, a qualquer tempo, o 
comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre 
os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de 
confesso. 
• Quanto às provas, é correto afirmar que: O juiz aplicará 
as regras de experiência comum subministradas pela 
observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as 
regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, 
o exame pericial. 
• O juiz apreciará a prova constante dos autos, segundo o 
sistema da persuasão racional ou convencimento 
motivado. 
• O ônus da prova pode ser atribuído de modo diverso pelo 
juízo, desde que o faça por decisão fundamentada, e que 
as peculiaridades da causa reflitam em impossibilidade ou 
excessiva dificuldade em cumprir o encargo a que se 
incumbiu a parte, caso em que deverá dar à parte a 
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi 
atribuído. 
• O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em 
outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar 
adequado, observado o contraditório. 
• O juiz aplicará as regras de experiência comum 
subministradas pela observação do que ordinariamente 
acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, 
ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. 
• A legislação processual civil, como regra, distribui 
estaticamente o ônus da prova entre as partes, 
excepcionalmente, adota-se a distribuição dinâmica. 
• Desde que observado o devido processo legal, é possível 
a utilização de provas colhidas em processo criminal como 
fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de 
conhecimento no juízo cível, a obrigação 
de reparação dos danos causados, ainda que 
a sentença penal condenatória não tenha transitado em 
julgado. 
• As partes têm o direito de empregar todos os meios 
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não 
especificados neste Código, para provar a verdade dos 
fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir 
eficazmente na convicção do juiz. 
• De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em 
substituição à perícia, determinar a produção de prova 
técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de 
menor complexidade. 
• O ônus da prova incumbirá à parte que produziu o 
documento, quando for contestada a autenticidade deste. 
• O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as 
diligências inúteis ou meramente protelatórias. 
• Embora, de regra, o objeto da prova restrinja-se a fatos, 
é possível, excepcionalmente, que se exija a comprovação 
do teor e da vigência de matéria jurídica, como é o caso do 
direito estadual, municipal, consuetudinário e estrangeiro. 
• Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, 
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, 
indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências 
inúteis ou meramente protelatórias. 
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