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1 DESDOBRAMENTO DA POSSE Rogério Ribeiro Domingues Advogado Professor de Direito Civil da Universidade Cândido Mendes Ex-Professor de Direito Civil da Universidade Estácio de Sá RESUMO Este estudo tem por objeto o desdobramento da posse em mediata e imediata, com o exame de sua origem, com análise do direito romano, onde era admitida a divisão entre duas pessoas das vantagens de só uma posse, até a coexistência de duas posses sobre a mesma coisa, que surge no século XX com o Código Civil alemão, bem como as diversas situações especiais que há no direito moderno, que não se confundem com a composse. Palavras-chave: Posse Direta. Posse Indireta. Desdobramento voluntário da posse. Desdobramento legal da posse. Composse. RÉSUMÉ Cette étude a pour objetc le partage de la possession en mediate et immédiate, avec l´examen de son origine et I´analyse du droit romain, où le partage entre deux persones des avantages d´une seule possession était admis, jusqu'à a la coexistence de deux possessions sur la même chose, qui émerge au XXe siècle avec le Code Civil Allemand, et aussi sur les différentes situations particulières qui existent dans le droit moderne, qui ne doivent pas être confondues avec la possession comun. Mots clés: Possession directe. Possession indirecte. Partage volontaire de la possession. Partage legal de la possession. Possession comun. 2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 2 2 POSSE DIRETA ............................................................................................................. 3 3 POSSE INDIRETA ......................................................................................................... 5 4 SITUAÇÕES ESPECIAIS ............................................................................................. 6 4.1 DO INVENTARIANTE.................................................................................................... 7 4.2 DO CURADOR E DO TUTOR ........................................................................................ 7 4.3 DO PODER FAMILIAR .................................................................................................. 8 4.4 DA PESSOA JURÍDICA .................................................................................................. 9 4.5 DO DESCOBRIDOR ........................................................................................................ 9 5 ORIGEM ........................................................................................................................ 10 6 PROTEÇÃO POSSESSÓRIA ..................................................................................... 13 7 COMPOSSE .................................................................................................................. 14 8 CONCLUSÃO ............................................................................................................... 15 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 15 1 INTRODUÇÃO O desdobramento da posse em direta ou imediata e indireta ou mediata não constitui uma classificação, mas sim uma cisão que eventualmente pode advir à posse. Quando se classifica a posse ela há de ser forçosamente legítima ou ilegítima. Se ilegítima será necessariamente justa ou injusta e de boa-fé ou de má-fé, já que se for legítima será sempre justa e de boa-fé. O desdobramento ocorre quando o possuidor cede a utilização da coisa a outrem, que passa a possui-la por direito próprio, diferentemente do detentor, mas em nome alheio, por força de relação jurídica com o possuidor, que, ao ceder a detenção direta da coisa, conserva um poder mediato sobre ela. Para que haja o desdobramento é necessária uma relação jurídica na qual o possuidor transfere a outra pessoa a utilização da coisa. Se tal não se der não há que se falar em posse direta e indireta, pois haverá simplesmente posse, que alguns doutrinadores denominam posse plena. Logo, o desdobramento da posse é eventual. 3 Pontes de Miranda1, para quem a posse situa-se fora do mundo do direito, nega que a relação, da qual resulta o desdobramento, seja jurídica. Para ele a relação é fática, sendo impertinente exigir-se-lhe validade ou eficácia jurídica. Refutando que seja jurídica a subordinação da posse imediata à mediata dá como exemplo a posse direta do locatário sem que tenha havido efetivamente locação, como nos casos de contrato inexistente ou nulo, arrematando: “o possuidor imediato só o é porque se porta como tal, e não porque exista a relação jurídica da locação”. .2 Como situamos a posse dentro do mundo jurídico, constituindo inclusive um direito, mesmo atrelado ao fato da posse, entendemos que se impõe uma relação jurídica, ainda que seja inexistente, nula ou ilícita, para que haja o desdobramento. José Carlos Moreira Alves3, opondo-se a Pontes de Miranda, diz que, se a posse fosse um puro estado de fato situado no campo do mundo extrajurídico, não bastaria saber que os sujeitos da posse são as pessoas. Seria mister examinar, quanto às pessoas físicas, estarem dotadas de consciência e vontade. Para Moreira Alves essa investigação seria necessária, pois no mundo fático é preciso a vontade para configurar a posse. Concordamos plenamente, vez que a capacidade de direito seria insuficiente ao titular da posse. Haveria precisão de capacidade de fato. 2 POSSE DIRETA Para haver posse direta é porque alguém tem a posse indireta. O proprietário que possui, assim como o esbulhador, tem simplesmente posse. Quando, por conta de uma relação jurídica, o possuidor desdobra sua posse, cedendo a utilização da coisa a outrem, este, embora exerça a posse por direito próprio, o faz em nome alheio, sendo sua posse imprestável para fins de usucapião. Quando o possuidor direto recusa-se a devolver a coisa ao possuidor indireto, quando instado a tanto, ele pratica esbulho possessório, põe fim ao desdobramento e transforma sua posse direta em posse precária, que, por ser exercida em nome próprio, com “animus domini”, é “ad usucapionem”. É completamente equivocado e inócuo o raciocínio jurídico no sentido de que a posse precária convalida por razões de ordem constitucional, com a invocação da função social da posse, do direito à moradia e outras razões assemelhadas, podendo, a partir do suposto convalescimento, quando haveria a manifesta mudança do “animus” do possuidor precarista, tornar-se “ad usucapionem”. 1 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. Tomo X. Cap. II, §1071- 1, p.96. 2 Ibidem, §1071- 3, p.99. 3 ALVES, José Carlos Moreira. Posse. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Tomo I. v. II, Cap. III-12, p.149. 4 Ora, como é cristalino, a posse direta não leva à propriedade pela usucapião, tanto por ser exercida em nome alheio, malgrado por direito próprio, como por coexistir com a posse indireta de quem cedeu, temporariamente, a posse direta. Mas, no momento em que há a recusa em restituir a coisa, acaba o desdobramento, o possuidor indireto é esbulhado e a posse do esbulhador, que era direta, passa a ser precária, sendo de sua essência ser exercida em nome próprio. Assim, como qualquer posse “pro suo”, é “ad usucapionem”. Não há um momento em que o vício convalesce na precariedade e a posse se torna “ad usucapionem”. A posse precária surge na ocasião do esbulho com a recusa em restituir. É um vício que não é sanável, por haver permanente abuso de confiança, ao contrário da violência e da clandestinidade, que cessam. Mas é um vício que gera efeitos “ad interdicta” e “ad usucapionem” desde que surge, pondo fim ao desdobramento da posse, por ser exercida como própriadesde que a posse direta, ou até mesmo a detenção, se tornou posse precária. É importante não confundir a utilização da coisa pelo dono ou outro que possua em seu próprio nome, com ou sem boa-fé, com a posse direta. Esse erro é frequente, tendo o legislador, de modo injustificável, feito referência à posse direta no artigo 1240-A, do Código Civil, quando deveria ter dito posse exclusiva. O Enunciado 502, da V Jornada de Direito Civil, não é feliz ao dispor: “O conceito de posse direta referido no art. 1240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1197 do mesmo Código”. Melhor seria dizer que se trata de posse exclusiva, que é o que o legislador tinha em mente, já que é um despropósito cogitar que o cônjuge que permanece no imóvel comum tenha posse direta. Se assim fosse o cônjuge ausente teria posse indireta e não poderia haver usucapião. Com acerto Paulo Nader4 afirma que “quando todos os poderes se reúnem na pessoa do proprietário, a posse se apresenta sem qualquer adjetivação, embora alguns prefiram denominá-la “posse absoluta” ou “plena””. Orlando Gomes5 diz que posse indireta “é a que o proprietário conserva quando se demite, temporariamente, de um dos direitos fundamentais do domínio, cedendo a outrem o seu exercício”. Mas tal não se dá apenas com o proprietário. Para desdobrar a posse, cedendo a utilização direta da coisa a outra pessoa, basta que a posse seja “pro suo”. Aquele que se encontra na posse, supondo ser dono, com boa-fé, pode desdobrá-la. Do mesmo modo o esbulhador pode fazê-lo. A legitimidade da posse é 4 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 4. Cap. III-18, p. 50. 5 GOMES, Orlando. Direito Reais. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. Cap. IV-28, p. 42. 5 irrelevante, como ensina Marco Aurélio Bezerra de Melo6, nada impedindo que o esbulhador dê em locação o imóvel esbulhado. Se o proprietário der seu imóvel em usufruto a posse estará desdobrada, permanecendo o dono com a posse indireta, cabendo ao usufrutuário a posse direta. Mas, se esse usufrutuário der esse imóvel em locação a terceiro, este terá a posse direta, restando ao usufrutuário e ao dono a posse indireta. Pode ocorrer de o proprietário vir a ter a posse direta desse imóvel, se vier a locá-lo do usufrutuário. Terá então, esse proprietário, a posse indireta e a posse direta, sem tê-la de modo pleno. Pode vir até mesmo a ser detentor da coisa se o possuidor direto o permitir, sem decair de sua posse indireta. Se ocorrer desse imóvel vir a ser esbulhado por alguém, este terá posse, que não será direta, tampouco indireta, por isto que não houve desdobramento. O proprietário e o usufrutuário terão perdido suas posses indiretas e o locatário a posse direta. Todos foram desapossados e o esbulhador estará simplesmente na posse. Todavia, se esse esbulhador der em locação o imóvel esbulhado, ocorrerá novo desdobramento, ficando o esbulhador com a posse indireta e o locatário com a direta. 3 POSSE INDIRETA Tem posse indireta ou mediata o possuidor que através de uma relação jurídica, seja de direito real ou obrigacional, cede a utilização da coisa a outrem, que passa a ser possuidor direto ou imediato. Não é preciso que seja proprietário, sequer que tenha direito para estar na posse, como o usufrutuário e o locatário, quando dão a coisa em locação ou sublocação, respectivamente. Basta que haja posse própria, isto é, que não seja exercida em nome alheio. Para simplificar podemos dizer que é suficiente para poder desdobrar a posse que ela seja plena, ou, vendo por outro ângulo, se a posse não é desdobrada é plena e própria. Ao contrário da posse direta, a posse indireta pode ser “ad usucapionem”. Se ocorrer de uma pessoa ter posse ilegítima, mas própria, e desdobrá-la, poderá, preenchido o lapso temporal, adquirir o domínio pela usucapião, por ser a posse indireta, neste caso, exercida como dono. Pode ocorrer com o possuidor de boa-fé, que crê ser dono, e com o possuidor de má-fé, cabendo-lhes respectivamente a usucapião ordinária e a extraordinária. Mas pode não ser “ad usucapionem”, como a do usufrutuário que loca a coisa recebida em usufruto, 6 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: Coisas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Cap. II-8.1, p. 35 -“Para que haja desdobramento da posse não é necessário que o possuidor indireto seja proprietário do bem, bastando que seja titular de posse, mesmo que essa posse não seja legítima à luz do ordenamento jurídico, pois, nesse caso, com o desdobramento, o que terá efeito será a visibilidade do direito à posse, ressalvada a hipótese de má-fe do possuidor direto.” 6 tornando-se possuidor indireto. Essa posse mediata não será “ad usucapionem” por não ser “pro suo”, faltando-lhe o “animus domini”. A possibilidade de usucapir é, ao nosso ver, uma prova de que a posse indireta não é mera ficção, como defendem alguns doutrinadores. Gondim Neto7 afirma que a posse indireta não é, na realidade, posse como a dos demais possuidores, constituindo mera ficção. No entanto, se considerarmos a posse como o exercício de um dos poderes da propriedade, nos termos do artigo 1196, do Código Civil, o possuidor indireto, se for proprietário, pode alienar, como salienta San Tiago Dantas8, e dispõe da ação reivindicatória. Se o possuidor indireto tiver posse ilegítima, com ou sem boa-fé, poderá propor a ação de usucapião, que tem como pressuposto a posse. Ora, não há como negar que a posse indireta é uma posse real, não constituindo ficção. Além do poder de conceder a posse direta a outrem, da possibilidade de torná-la plena com a extinção da posse direta e de poder usucapir, o possuidor indireto pode exercer dois dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam, dispor (alienar) e reaver. Como ensina Pontes de Miranda9 o desdobramento da posse não é ficção, decorrendo da evolução histórica da posse. Uma vez que os suportes fáticos das detenções do locatário, do comodatário e outras tornaram-se posse, umas sobrepondo-se a outras, restou apenas o problema de terminologia. Sustenta o grande jurista10 que a posse indireta não está fora da definição de posse, saindo do mundo fático. A legitimação para as ações reivindicatória e de usucapião comprovam que a posse indireta é poder fático. Com propriedade Orlando Gomes11 diz que “pouco importa, porém, que a posse indireta seja uma ficção como alguns sustentam. As necessidades do comércio jurídico justificam-na”. 4 SITUAÇÕES ESPECIAIS 7 GONDIM NETO, Joaquim Guedes Corrêa. Posse Indireta. Recife: Imprensa Industrial, 1943. Cap. Primeiro, p. 9 - “A posse indireta não é, na realidade, aquilo que as palavras parecem indicar, não é posse como a dos outros possuidores, constitue unicamente uma ficção, que se reduz ao direito de exercer, subsidiariamente, as ações possessórias, para reprimir atos ilegais praticados contra o verdadeiro possuidor. Não vai além a importância da posse indireta.” 8 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil III. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. Cap. III, p. 54 -“Por outro lado, o dono, se perde a detenção da coisa em proveito do possuidor derivado, também deve ser considerado possuidor, em virtude da própria conceituação da posse, que se apresenta como o exercício de um dos poderes inerentes ao domínio. Ora, uma das formas deste exercício está, por exemplo, em locar, em depositar, em comprar, em praticar enfim todos os atos de disposição ou de gozo de utilidades, que só o dominus pode praticar. Alugar. Por exemplo, a coisa é uma das maneiras de exercer o domínio, mas o proprietário conserva outras, como a de alienar, de tal maneira que continua a haver nas mãos dele uma posse, embora uma posse mais difícil de provar, em virtude da falta de detenção, mas, nem por isso, deixa de ser provada. ” 9 MIRANDA, Op. Cit., Tomo X. Cap. II, §1064-9-1979, p.53-54. 10 Ibidem,§1064-3, p. 44. 11 GOMES, Op. Cit., Cap. IV-27, p.41. 7 Situações há em que o desdobramento da posse não decorre de relações jurídicas voluntárias, mas sim da lei, como ocorre com o inventariante e o herdeiro, o curador e o incapaz, o tutor e o menor e no poder familiar. Merecem exame situações em que, ao nosso ver, não há desdobramento, como a da pessoa jurídica e a do nascituro, e em que pode haver ou não o desdobramento, como a daquele que encontra algo perdido. 4.1 DO INVENTARIANTE Pelo princípio da “saisine”, adotado em nosso direito sucessório, o herdeiro legítimo ou testamentário entra na posse da herança quando da abertura da sucessão. Contudo, o Código Civil confere a administração dos bens da herança ao inventariante, após a assinatura do termo de compromisso, que a exercerá até a homologação da partilha. Do mesmo modo o Código de Processo Civil determina que o administrador provisório permaneça na posse da herança até que o inventariante preste o compromisso. Há, pois, uma cisão na posse, ficando o herdeiro com a posse indireta e o inventariante com a posse direta. Se assim não fosse, como bem observa Silvio de Sávio Venosa12, haveria contradição com princípio fundamental de nosso direito sucessório. Pode ocorrer, por circunstâncias fáticas, de o herdeiro já se encontrar na posse de um bem da herança, tornando-se possuidor indireto, por força da “saisine”, e possuidor direto, por ter a utilização da coisa, sem ser possuidor pleno, pois o inventariante terá uma posse indireta intercalar sobre esse bem e será responsável por sua administração. Também é possível que o herdeiro herde uma posse indireta, pois, como esclarece Pontes de Miranda13, herda-se qualquer posse: direta ou indireta. Nesse caso o inventariante terá uma posse indireta situada entre a posse indireta do herdeiro e a do possuidor direto. Se herdar uma posse direta, esta se tornará indireta, ficando o inventariante com a posse direta. 4.2 DO CURADOR E DO TUTOR Igualmente os curadores e tutores têm posse direta dos bens dos curatelados e dos menores, os quais, por sua vez, têm posse indireta. Como bem observa Pontes de Miranda14 se a posse do incapaz for mediata, o representante legal terá posse mediata em grau inferior. Se a 12 VENOSA, Silvio de Savio. Direitos Reais. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.4.1, p. 50. 13 MIRANDA, Op. Cit., Tomo X. Cap. II, §1092- 2, p.212. 14 Ibidem, §1079- 4, p.140. 8 posse do incapaz for imediata, mediatiza-se, para que o representante legal fique com a posse imediata. Quanto à posse do curador dos bens do nascituro, acreditamos que não há desdobramento por não existir o possuidor indireto, que só terá personalidade jurídica se nascer com vida. Por falta de possuidor indireto não pode haver possuidor direto, tendo o curador apenas posse, com as limitações decorrentes de sua resolubilidade. Em sentido contrário Pontes de Miranda15 diz que “a posse vai ao nascituro, como se já estivesse nascido; ou a quem, se o feto não nasce com vida, é herdeiro”. Mas preferimos acompanhar a opinião de Moreira Alves16 de que o nosso ordenamento jurídico não antecipa a personalidade jurídica ao momento da concepção e que a proteção que é conferida ao nascituro só lhe permite ter direitos eventuais e expectativas de direito. 4.3 DO PODER FAMILIAR Dispõe o Código Civil, no artigo 1689 e incisos I e II, que o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, são usufrutuários dos bens dos filhos, competindo-lhes a administração. Assim, não só a administração confere aos pais a posse direta dos bens dos filhos, mas também o usufruto legal ratifica essa condição, cabendo aos filhos a posse mediata. Sem dúvida essa situação faz com o que o filho que utiliza a coisa da qual é possuidor indireto torne-se detentor, por conta do consentimento do possuidor imediato. O mesmo ocorre na curatela e na tutela. O usufruto decorrente do poder familiar não precisa ser levado a registro, como dispunha o artigo 715, do Código Civil de 1916. Inexplicavelmente, o Código em vigor, no artigo 1391, substituiu o usufruto decorrente do direito de família pelo usufruto adquirido por 15 MIRANDA, Op. Cit., Tomo X. Cap. II, §1092- 2, p.213. 16 ALVES, Op. Cit., v.II. Tomo I. Cap. III-11, p.140-141. “Mesmo em face do direito civil brasileiro, não se nos afigura correta a afirmação de que o nascituro, enquanto assim o é, seja possuidor. Examinando, com profundidade, o problema da personalidade do nascituro em nosso sistema jurídico, demonstraram Espínola e Espínola Filho que a doutrina que vingou em nosso Código Civil ─ a de que a personalidade jurídica do homem começa com o nascimento com vida ─ não só é doutrinariamente a melhor, mas também é a preferida pela maioria de nossos autores; e que a proteção aos interesses do nascituro ─ que fora fixada com precisão técnica pela Comissão revisora do Projeto Primitivo de Clóvis Beviláqua (“(...) desde a concepção a lei garante os direitos eventuais do nascituro”) ─ não traduz a existência de direitos em favor do nascituro, nem determina que, com o seu nascimento com vida, se tenha como antecipada a sua personalidade jurídica ao momento da concepção. O nascituro, em verdade, enquanto não nasce com vida, só tem direitos eventuais e expectativas de direito, como bem acentuam os dois autores acima referidos:” . 9 usucapião, dispensando o registro. Apesar do erro evidente, o usufruto proveniente do poder familiar independe de registro, enquanto o adquirido por usucapião dele necessita. 4.4 DA PESSOA JURÍDICA Sendo a posse o exercício ou a possibilidade de exercício de fato dos poderes inerentes à propriedade, é indiscutível que as pessoas físicas podem ser possuidores. Todavia, com relação às pessoas jurídicas há divergências, por se tratar de entes ideais. Há quem entenda ter a pessoa jurídica a posse indireta, sendo seus representantes legais possuidores diretos. Outros entendem que a pessoa jurídica tem a posse plena, sendo os representantes legais detentores, servidores da posse. Contudo, a melhor posição, parece-nos, é a de Pontes de Miranda17, que observa que o órgão da pessoa jurídica não é representante, afirmando categoricamente: “o órgão da pessoa jurídica é o órgão: quem possui é a pessoa jurídica; o órgão não é servidor da posse, porém, como servidor da posse, não possui: funciona; o poder fáctico, que exerce, é da pessoa jurídica, como os seus atos de exercício são atos da pessoa jurídica.” Portanto, no que tange à pessoa jurídica, não há desdobramento da posse, o que não impede, ao nosso ver, que haja situações de detenção, tanto por servidão da posse, como por tolerância. Também, como é lógico, pode a pessoa jurídica ser possuidora indireta ou direta. 4.5 DO DESCOBRIDOR O descobridor, ou inventor, como dispunha o Código Civil de 1916, ou seja, aquele que encontra coisa alheia perdida, pode ter a intenção de ficar com a coisa para si, sendo, portanto, possuidor com posse própria, “ad interdicta” e “ad uducapionem”. Mas se seu intento for o de restituir terá posse direta enquanto procura o dono ou possuidor, como ensina Pontes de Miranda18, com a consequente posse indireta daquele que perdeu o objeto, mesmo sem saber. Nesse espaço de tempo o inventor terá posse direta, agindo como se fora gestor de negócios. Se entregar o objeto achado à autoridade competente, esta terá a posse direta até completar o prazo de 60 dias previsto no artigo 1237, do Código Civil. O fato de o possuidor que perdeu o objeto ter perdido a posse não é óbice a que a recupere, como mediata, mesmo sem o saber, pois a posse pode ser adquirida sem 17 MIRANDA, Op. Cit., Tomo X. Cap. II, §1079-4, p.140. 18 Ibidem,, §1072- 7-1979, p.104. 10 conhecimento pelo adquirente, como pode ocorrer na sucessão hereditária, ou com o nascimento de um bezerro napropriedade de um fazendeiro, ou com a carta colocada na caixa de correio, ou em inúmeras outras hipóteses em que não há conhecimento pelo possuidor de que adquiriu a posse. Como se vê, pode haver ou não o desdobramento da posse quando alguém encontra um objeto perdido, dependendo da intenção de dele se apossar ou de restitui-lo ao que perdeu. 5 ORIGEM Com a evolução histórica da posse e sob o impacto causado pela teoria de Ihering as situações de locatário, usufrutuário, de comodatário e outras análogas, que para Sariguy importavam em detenção, foram elevadas à categoria de posse, sem destituir os possuidores originários da totalidade dos poderes sobre a coisa, surgindo o denominado desdobramento vertical da posse, com a convivência de duas posses sobre a mesma coisa, sem que uma colida com a outra. A consagração legislativa deu-se com o Código Civil alemão, cujo artigo 868 dispõe: “se alguém possuir uma coisa na qualidade de usufrutuário, credor pignoratício, rendeiro, locatário, depositário ou por título análogo, temporariamente, com direito ou obrigação em face de outro possuidor, este último é igualmente possuidor (possuidor indireto)” 19. Como se percebe, com o advento do Código Civil alemão, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1900, foi concedida posse não só aos titulares de direito sobre a coisa, conforme o artigo 2228, do Código Civil francês, mas também aos titulares de direito decorrente de relações obrigacionais. No direito pátrio o “Projeto” de Clóvis Bevilacqua, aderiu à teoria de Ihering, que acabou por prevalecer com o apoio de Lacerda de Almeida e de Epitácio Pessoa, apesar da oposição de Joaquim da Costa Barradas e de Olegário Maciel, que recusavam a qualidade de possuidor aos titulares de direitos pessoais, como o locatário e o comodatário, que seriam detentores, em consonância com a teoria de Savigny e com o Código Civil francês. Desse modo, a redação final do artigo 486, do Código Civil de 1916, acabou próxima à do Código Civil tedesco: “quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta”. 19 Conforme tradução francesa de Meulenaere. 11 O atual Código Civil dispõe de modo semelhante no artigo 1197: “a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender sua posse contra o indireto” Temos convicção de que o desdobramento da posse, acolhido nos Códigos do século XX, decorre da concepção de Ihering, que confere posse a quem tiver a utilização econômica da coisa, embora haja quem entenda que o desdobramento não se harmoniza nem com a teoria de Savigny nem com a de Ihering. Sílvio de Salvo Venosa20, apegando-se à afirmação de Ihering de que a posse é a visibilidade do domínio, acredita que em sua teoria o possuidor indireto não seria considerado possuidor, pois “quem efetivamente se mostra com os poderes aparentes de proprietário são efetivamente o locatário, o usufrutuário, o depositário etc.” Igualmente Darcy Bessone21 ressalta que o possuidor indireto não se comporta como possuidor, não se encaixando na teoria de Ihering. Para Venosa o desdobramento seria um critério técnico, o que é corroborado por Darcy Bessone, para quem o legislador acolheu o desdobramento “em atenção a razões de interesse prático, evidente e notório”. Contudo, exatamente por se considerar possuidor quem tem a detenção, exceto se houver um impedimento legal, como sustenta Ihering, é que se tornou possível atribuir posse àquele que da coisa se utiliza, na qualidade de possuidor direto, ensejando o desdobramento da posse. Caio Mário da Silva Pereira22, referindo-se ao desdobramento da posse diz que “somente a teoria de Ihering a comporta, pois que basta à determinação da posse que se proceda em relação à coisa como o faz o proprietário”. Moreira Alves23 pondera que, por adotar a teoria de Ihering, no direito brasileiro, afora as relações de justaposição, indiferentes ao direito, as relações fáticas entre pessoa e coisa se encaixam em posse plena, posse desdobrada e detenção. Assim, ao atribuir posse aos que têm a coisa em virtude de uma relação jurídica obrigacional, a teoria de Ihering possibilitou o seu desdobramento, por critério técnico e em atenção a razões de interesse prático. Não se pode perder de vista que, preso à concepção de Savigny, o conceito de posse não comporta a posse direta, do mesmo modo que o Código Civil francês, em seu artigo 2228, que atribui posse a quem tem a detenção e o desfrute da coisa, ou direito sobre ela, exercido por si próprio ou por outro que a detém e a exerce em seu 20 VENOSA, Op. Cit., v. 4.1, p.53. 21 BESSONE, Darcy. Da Posse. São Paulo: Saraiva, 1996. Cap. XI-63, p.104. 22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. IV. Cap. XIV-287, p.26. 23 ALVES, Op. Cit., v. II. Tomo I. Cap. I- 6, p.66-67 . 12 nome. Já sob a influência de Ihering, na aurora de século XX, surgiram as posses direta e indireta no direito positivo alemão e, pouco depois, no direito brasileiro. A coexistência de duas posses sobre a mesma coisa não era admitida no direito romano, mas era possível a divisão entre duas pessoas das vantagens de uma só posse, como esclarece George Cornil24. Era o que ocorria com as situações em que o “jus possessionis” era transferido juntamente com a detenção, que Savigny25 explicava como posse derivada, dizendo que havia três situações distintas. Em alguns casos havia sempre essa transferência, como acontecia com o credor pignoratício e com o sequestratário. Em outras, como no “precário” e no depósito, podia haver ou não a transferência. Nas demais hipóteses de transferência da detenção, como na locação, não havia a transmissão do “jus possessionis”. Também a denominada “quasi-possessio”, como consequência do surgimento dos direitos reais sobre coisas alheias, limitando a propriedade, propiciava essa partilha das vantagens de uma posse sobre uma coisa por duas pessoas. Gondin Neto, ferrenho opositor da bipartição da posse em direta e indireta, que considera não ser lógica nem cientifica26, ressalta que os romanos separaram as coisas em corpóreas e incorpóreas, considerando a propriedade como o único bem corpóreo e todos os demais direitos como incorpóreos, quando todos os direitos considerados abstratamente são incorpóreos, inclusive a propriedade27. Por conta dessa confusão dos romanos, prossegue Gondin Neto, não foi concedida posse a outros direitos que não a propriedade e as necessidades práticas foram sendo satisfeitas com a concessão de posse nos casos de posse derivada e nas servidões28. Portanto, ainda que não admitisse duas posses sobre uma coisa, o direito romano permitia que duas pessoas dividissem as vantagens dessa posse, o que, não é de todo diferente do que ocorre no atual desdobramento da posse em mediata e imediata. Mas, sem dúvida alguma, no nosso entender, não há como negar que a teoria de Ihering propiciou o desdobramento da posse, conferindo a denominada posse direta aos 24 CORNIL, George. Traité de La Possession Dans Le Droit Romain. Paris: Albert Fontemoing, 1905. Cap. II-III, §5º-6, p. 66: “Ainsi, il n’y a pas deux possessions simultanées pour le tout, mais bien portage entre deux personnes des avantajes d’ une seule possession”. 25 SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Traité de la Possession en Droit Romain. Tradução de Henri Staedler. 7.ed. Paris: Auguste Durand, Librairie, 1866. 1º Tomo, §23º, p. 252-253. “Ces actes juridiques se subdivisent em trois classes. Les uns ne donnent jamais lieu à une possession dérivée, les autres toujours, d’autres enfin danscertains cas seulement.” 26 GANDIN NETO, Op. Cit., Cap. Primeiro, p. 22. 27 Ibidem, p.26. 28 Ibidem, p.27. 13 titulares de direitos reais e pessoais, inspirando o legislador alemão e outros que o seguiram, entre eles o brasileiro. 6 PROTEÇÃO POSSESSÓRIA Tanto o possuidor direto como o indireto desfrutam de proteção possessória contra terceiros tendo ambos proteção um contra o outro. Apesar de algumas divergências iniciais acerca do artigo 486, do Código Civil de 1916, acabou assentado que o possuidor indireto desfrutava proteção perante o possuidor direto. Entretanto, a redação do artigo 1197, do Código Civil atual, ao permitir expressamente ao possuidor direto defender sua posse contra o indireto, sem menção a este poder defender sua posse contra aquele, pode dar margem a dúvidas. Paulo Nader29, considerando que o artigo 1197 refere-se apenas à hipótese do possuidor direto defender sua posse contra o possuidor indireto, entende que até mesmo a ação do comodante não tem por fim defender a posse, mas sim recobrar a coisa em poder do comodatário. Nesse diapasão, Paulo Nader considera imprópria a redação do enunciado nº76, da I Jornada de Direito Civil: “o possuidor direto tem direito de defender sua posse contra o indireto, e este, contra aquele (art.1197, “in fine”, do Novo Código Civil)”. Não concordamos com esse posicionamento. A ação do comodante para recobrar a coisa dada em empréstimo, findo o prazo, se houver recusa em restituir, é a de reintegração de posse. Do mesmo modo é de reintegração de posse a ação do nu-proprietário para recobrar a coisa em poder do usufrutuário. Assim ocorre em todas as situações de desdobramento da posse, com exceção da locação, em que o locador só poderá valer-se da ação de despejo, por expressa determinação da Lei nº 8245/91, artigo 5º: “seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo”. Comentando o artigo 1197, do Código Civil, Marco Aurélio Bezerra de Melo30 esclarece: “a despeito do silêncio da lei, absolutamente possível que o possuidor indireto também proteja sua posse em relação ao direto. Tomemos como exemplo a situação em que o comodatário se recuse espontaneamente a sair do imóvel findo o prazo do contrato. Ora, não 29 NADER, Op. Cit., Cap. III-19, p.52 : “Quando à relação entre o possuidor direto e o indireto, o art. 1.197 refere-se apenas à hipótese de o primeiro defender a sua posse contra o segundo, mas, de acordo com a interpretação sistemática, havemos de reconhecer ao possuidor indireto a possibilidade de acionar o direto, não a fim de defender a sua posse, mas para recobrar a coisa em poder daquele. No vínculo comodatício, o comodante dispõe de ação de reintegração de posse, caso o comodatário se recuse à entrega do objeto, findo o prazo contratual ou, sendo este por tempo indeterminado, após a sua notificação. Observe-se que, in casu, ao possuidor indireto a lei não confere poder para defender a sua posse contra o direto, mas para o fim de concentrar, unitariamente, a posse”. 30 MELO, Op. Cit., Cap. II-8.1, p.35. 14 restará outra saída ao comodante senão propor a competente ação de reintegração de posse, que será a competente manifestação de oposição do possuidor indireto contra o direto”. Quanto ao desforço imediato, outorgado pelo §1º, do artigo 1210, do Código Civil, somente o possuidor direto poderá exercê-lo por ser quem está com a coisa em seu poder. O detentor, malgrado não seja possuidor, também poderá fazê-lo para defender a posse do possuidor. Mas ao possuidor indireto é vedado o denominado desforço imediato pela razão lógica de não estar com a coisa em seu poder. 7 COMPOSSE A posse, a princípio é exercida com exclusividade, seja ela plena, direta ou indireta. Quando mais de uma pessoa exerce posse sobre a mesma coisa dá-se a composse. Não se confunde de modo algum com o desdobramento da posse. A composse contrapõe-se à posse exclusiva e não à posse desdobrada, como ensina Carlos Roberto Gonçalves31. Assim, como a propriedade pode ser comum, a posse também pode. Mas nem sempre no condomínio há composse. Pode ocorrer de um dos condôminos, ou terceiro, exercer a posse direta com exclusividade. Ocorre não só no condomínio, mas também com os coerdeiros, com os cônjuges, companheiros, sócios, nas partes comuns do condomínio edilício e com outros mais. Há a composse simples, do direito romano, em que cada possuidor pode exercer os atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros possuidores, conforme a redação do artigo 1.199, do Código Civil. Mas há também a denominada composse de mão comum, cuja origem remonta ao antigo direito germânico. Nessa compossessão nenhum dos compossuidores tem poder sobre a coisa independente dos demais compossuidores. Todos, conjuntamente, possuem. Malgrado o Código Civil só regule a composse simples “pro indiviso”, a posse de mão comum está presente no direito pátrio, pois, como observa Pontes de Miranda32, com argúcia, a posse indireta, via de regra, é de mão comum, com o que concordamos. Como deflui da redação do artigo 1.199, que proíbe que qualquer dos compossuidores, ao exercer a posse, excluir os demais, pode qualquer deles se valer dos remédios possessórios 31 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v.5. Cap. II-3, p. 83 : “A posse exclusiva se contrapõe não à posse desdobrada em direta ou indireta, porém à composse. Na primeira, seja ela direta ou indireta, um só possuidor exerce os poderes de fato inerentes à propriedade. Na composse, porém, há varios compossuidores que têm, sobre a mesma coisa, posse direta ou posse indireta.” 32 MIRANDA, Op. Cit., Tomo X. Cap. II, §1074-2-b, p.112. 15 se for tolhido em seu exercício. Como possuidores que são eles podem, sem a menor dúvida, defender sua posse de terceiros sem necessidade do consentimento dos outros compossuidores. 8 CONCLUSÃO Como visto o desdobramento da posse é uma cisão de uma posse decorrente de uma relação jurídica, que pode ser voluntária, nas hipóteses da locação e do usufruto, mas pode também advir da lei, como nos casos do inventariante e do descobridor. Se não houver essa relação jurídica, seja voluntária, seja legal, não haverá desdobramento, mas apenas posse, que, como visto, muitos autores denominam posse plena. REFERÊNCIAS ALVES, José Carlos Moreira. Posse. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Tomo I. v. II. BESSONE, Darcy. Da Posse. São Paulo: Saraiva, 1996. CORNIL, George. Traité de La Possession Dans Le Droit Romain. Paris: Albert Fontemoing, 1905. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil III. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. GOMES, Orlando. Direito Reais. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v.5. GONDIM NETO, Joaquim Guedes Corrêa. Posse Indireta. Recife: Imprensa Industrial, 1943. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: Coisas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. Tomo X. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 4. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. IV. 16 SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Traité de la Possession en Droit Romain. Tradução de Henri Staedler. 7. ed. Paris: Auguste Durand, Librairie,1866. 1º Tomo. VENOSA, Silvio de Savio. Direitos Reais. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.4.1.