AV2 - ADM II

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Faculdade Baiana de Direito e Gestão
Semestre: 2021.1
Disciplina: Direito Administrativo II
Docente: José Andrade Soares Neto
Discentes: Alexandre Travassos Rosa, Guilherme Sousa
Ignácio Santos.
Aferição de Aprendizagem
Questão 1:
a) Não. Ao cometer este ilícito, Joelson não apenas infringiu a legislação cível, mas
também a penal, haja vista que o ato de improbidade gera uma ação cível e o
peculato gera uma ação penal. Desta forma, o bis in idem não se aplicará;
Art. 312 do CP: “Apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou
desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena- reclusão, de dois a doze anos, e multa.”
Art. 9º da Lei nº 8429/92: “Constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou
imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou
indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que
possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão
decorrente das atribuições do agente público”.
Além disso, sua conduta possui possíveis efeitos na esfera administrativa, assim
como elenca o § 4º da CF/88, in verbis:
“§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível”.
Este entendimento encontra amparo nas decisões dos E. T. Pátrios. Senão vejamos:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Policial Militar que praticou crime de peculato/furto Conduta
comprovada Inexistência de bis in idem decorrente da
penalização nas esferas administrativa, penal e civil Ofensa
aos princípios norteadores da atividade administrativa
verificada Configuração de ato de improbidade
administrativa Sentença de procedência mantida. Recurso
improvido.(TJ-SP - APL: 00040656420098260053 SP
0004065-64.2009.8.26.0053, Relator: Moacir Peres, Data de
Julgamento: 08/09/2014, 7ª Câmara de Direito Público, Data
de Publicação: 10/09/2014)”.
Dessa forma, percebe-se que a conduta de Joelson se encaixa nas esferas às quais
fora processado.
b) Taiandre não possui legitimidade para alegar improcedência no feito, pois
terceiros que auxiliem, ou beneficiem-se de atos de improbidade administrativa,
também incorrem nas penas da Lei nº 8429/92, como bem rege o seu art. 3º, in
verbis:
“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que
couber, àquele que, mesmo não sendo agente público,
induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Questão 02: Sim. A candidata Maria foi aprovada no concurso público na posição de
nº 57. Sua ação fora ajuizada 4,5 anos após a homologação do concurso, objeto de
discussão desta questão. Considerando o fato de que o prazo prescricional se
compreende em 05 (cinco) anos, percebe-se que a candidata se encontra na posse
de um direito líquido e certo, ao ajuizar a ação. Este entendimento encontra amparo
nas decisões dos E. T. Pátrios. Senão vejamos o entendimento do STJ em caso
similar:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MOMENTO DA
NOMEAÇÃO. JUÍZO DE OPORTUNIDADE E
CONVENIÊNCIA. ADMISSÃO DE TEMPORÁRIOS (ART.
37, IX, DA CF/1988). INSTITUTO DIVERSO DA
NOMEAÇÃO DE EFETIVOS. NÃO CARACTERIZA
PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS PARA
PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. PRETERIÇÃO
NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO. CONCURSO HOMOLOGADO EM JUNHO DE
2018. PROVÁVEL EXISTÊNCIA DO PRAZO DE
VALIDADE. APENAS QUANDO JÁ HOUVER ESCOADO
PRAZO DE VALIDADE, QUE O RECORRENTE PASSA A
TER DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta
Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato
aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de
concurso público tem o direito público subjetivo à
nomeação, com a Administração Pública não podendo
dispor desse direito. II - O momento em que, dentro do
prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá,
observa juízo de oportunidade e conveniência. III - A
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da
Constituição Federal, atende às necessidades transitórias
da administração e não concorre com a nomeação de
efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e
III da CF), para suprir necessidades permanentes do
serviço. IV - São institutos diversos, com fundamentos
fáticos e jurídicos que não se confundem pelo que também
a presença de temporários nos quadros estatais não pode
ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos
candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. V
- Não sendo possível se comprovar a ocorrência de
preterição, de modo a amparar o pretendido direito do
recorrente à nomeação imediata, não haveria, à primeira
vista, falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta
via. VI - Verifica-se dos autos, tendo o concurso sido
homologado em junho de 2018, com validade prevista para
2 (dois) anos, podendo ser prorrogável por igual período, é
provável que o óbice relativo ao prazo de validade ainda
exista, pelo que a expectativa de direito não terá se
convolado em direito subjetivo líquido e certo, nos exatos
termos da jurisprudência dominante supratranscrita. VII -
Apenas quando houver escoado este prazo, e não tendo
havido a nomeação do candidato, tem o recorrente o direito
líquido e certo à nomeação. VIII - Recurso ordinário em
mandado de segurança a que se nega provimento. (STJ -
RMS: 63398 MG 2020/0097039-5, Relator: Ministro
FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 18/08/2020, T2
- SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
31/08/2020)”.
Quanto ao candidato José, percebe-se que o candidato fora aprovado em 67º lugar.
Considerando que este concurso possui apenas 60 (sessenta) vagas, é possível
concluir que o candidato apenas teria direito a ajuizar a demanda apenas após uma
chamada. Este entendimento é consoante às decisões dos E. T. Pátrios. Senão
vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO SOMENTE
NA HIPÓTESE DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO
DE CARGOS EFETIVOS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO
PARA O MESMO CARGO NÃO GERA
AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. I - Na origem, trata-se de
mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado
contra ato omissivo do Governador do Distrito Federal
objetivando a nomeação ao cargo de terapeuta ocupacional.
No Tribunal a quo, a ordem foi denegada. II - E cediço que o
candidato aprovado fora do número de vagas previstas no
edital possui mera expectativa de direito à nomeação,
convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de
comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o
prazo de validade do concurso público, bem como o
interesse de a administração pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra
Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em
21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em
14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg nos EDcl no RMS n.
45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma,
julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - O Supremo
Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de
repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no
sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura
de novo concurso para o mesmo cargo, duranteo prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvada as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
IV - A alteração do edital não atingiu o quantitativo de vagas
para a contratação imediata, o que torna a aprovação da
recorrente fora do número de vagas previamente
estabelecido. V - A existência de projeto de lei para a
abertura de novo concurso público durante o prazo de
validade do certame em tela não gera o direito à nomeação
para o candidato aprovado fora do número de vagas
previsto no edital, salvo a ocorrência das situações
mencionadas anteriormente (preterição arbitrária e
imotivada da administração), que não foram suficientemente
demonstradas pela recorrente. VI - Tal verificação
demandaria necessária dilação probatória, o que não se
admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no
RMS n. 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017). VII -
Agravo interno improvido. (STJ - AgInt nos EDcl no RMS:
58922 DF 2018/0265337-0, Relator: Ministro FRANCISCO
FALCÃO, Data de Julgamento: 17/10/2019, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019)”.
Caso houvesse, de fato, a chamada, a ação no prazo de 03 (três) anos, que fora
indicada no enunciado, seria possível, pois o prazo prescricional deste tipo de
concurso se compreende em 05 (cinco) anos.
Questão 3: A regulação negociada pode ser vista no debate e elaboração da
referida portaria envolvendo a ANAC e as empresas de aviação civil nacionais e
internacionais bem como os representantes da associação de usuários. A regulação
negociada ocorre quando o Estado e os atores privados harmonizam seus
interesses com o propósito de atingir normas e soluções de melhor qualidade, e
consequentemente legitimidade e satisfação. Segundo Leandro Zanoni1, a
regulação baseada em consenso canaliza recursos de forma mais proveitosa. É
necessário abordar as possíveis desigualdades no que diz respeito ao acesso ao
instrumento, uma vez que existem grupos dominantes que possuem amplo acesso à
informação e/ou recursos, o que pode gerar manipulação do procedimento. Outro
instrumento de governança em rede na questão é a Soft Law, que está evidenciada
na previsão de normas não sancionatórias fixada pela ANAC. A Soft Law2 é um
instrumento de governança em rede que possui caráter suave e flexível, decorrente
da conjuntura da pós-modernidade, que se comporta como uma recomendação ou
complemento para cumprimento de compromissos, atos administrativos e apoio a
normas vinculantes. A Soft Law não possui caráter vinculante, e por isso, não
produz efeitos jurídicos diretos, e não pode ser parâmetro objetivo para exigência ou
impugnação administrativa nem judicial.
2 ZANONI, 2018, P. 170.
1 ZANONI, 2018, P. 175.