04 - Mandado-Seguranca-Candidato-aprovado-dentro-numero-vagas-Concurso-Publico

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AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ________ .
________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , e-mail ________ , residente e domiciliado na ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor
MANDADO DE SEGURANÇA
C/C PEDIDO DE LIMINAR
em face do ato emanado pelo ________ , cujas atividades são vinculadas ao ________ , com endereço para intimações em ________ , na ________ , nº ________ .
TEMPESTIVIDADE
A homologação do concurso ocorreu em ________ , sendo que sua validade, em conformidade ao que dispõe o Art. 37, inciso III terminou em ________ . 
Desta forma, em vista o prazo de 120 dias do encerramento da vigência, data limite que a Administração Pública deveria convocar o Autor, tem-se por tempestivo o presente mandamus.
SÍNTESE DOS FATOS
Em observância ao Art.37, inciso II da Constituição Federal, a ________ publicou edital nº ________ para o provimento de cargo de ________ , com previsão de ________ vagas.
O Autor foi aprovado em ________ colocação, dentro do nº de vagas previstas, vindo a acompanhar periodicamente o provimento dos aprovados, na expectativa de sua convocação.
Considerando que a data da homologação ocorreu em ________ , a vigência do concurso foi até ________ , sem que todos os aprovados fossem chamados. Pelo contrário, apenas ________ candidatos foram convocados.
Portanto, ________ vagas não foram preenchidas apesar de número suficiente de aprovados no concurso, o que confere ao candidato seu direito de nomeação.
DO DIREITO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu Art. 37, inciso II que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I ...
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Nesse sentido, outra não pode ser a forma de investir um cargo senão através de um concurso público em estrito cumprimento legal.
No entanto, mesmo diante de um concurso público vigente, inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados “por mera conveniência da Administração Pública”.
Referente a esta matéria, o Superior Tribunal de Justiça teve o seguinte posicionamento:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. O CANDIDATO CLASSIFICADO NA CONDIÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA TEM DIREITO À NOMEAÇÃO ANTE O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E À EVIDÊNCIA DE NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA MUNICÍPIO DE MONSENHOR TABOSA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) A orientação jurisprudencial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. (...) No caso concreto, restou comprovada a necessidade de provimento dos cargos existentes, uma vez que a designação de Servidores Públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 8. Diante dessas considerações, nega-se provimento em Agravo ao Recurso Especial. 9. Publique-se. 10. Intimações necessárias. Brasília (DF), 21 de junho de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR (STJ - AREsp: 1109933 CE 2017/0126077-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 26/06/2017)
O mesmo ocorre quando dentro da validade do concurso candidatos desistem de assumir ou surgem novas vagas ao cargo, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 195/2015. MUNICÍPIO DE MARAU. AGENTE ADMINISTRATIVO. VAGAS DESTINADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. APROVAÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. A mera expectativa de direito decorrente de aprovação em concurso público convola-se em direito subjetivo no caso em que o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório e não é nomeado dentro do prazo de validade do certame. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075796714, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 11/01/2018).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação. Todavia, comprovada a ocorrência de vaga em virtude da desistência de candidato que teve sua nomeação tornada sem efeito mediante ato publicado em órgão oficial pela própria Administração Pública, nasce para o impetrante o direito líquido e certo de ser nomeado e empossado para o cargo pretendido - Segurança concedida. (TJ-AM 40047425620168040000 AM 4004742-56.2016.8.04.0000, Relator: Djalma Martins da Costa, Data de Julgamento: 13/06/2017, Câmaras Reunidas)
EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. Embora o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas disponibilizadas no Edital tenha mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, tal expectativa se convola em direito, na medida em que os candidatos melhores classificados e convocados desistem da nomeação. A desistência do candidato convocado reduz a zero a discricionariedade que o Poder Público tinha com relação à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, face ao quadro fático - interesse e necessidade - que ela formalizou com o primeiro ato administrativo de convocação. (TJ-MG - MS: 10000170354096000 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 22/11/2017, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 29/11/2017)
REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR. EDITAL QUE INDICA VIABILIDADE DE UMA VAGA. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO A SER NOMEADO. POSTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE FERE DIREITO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS JUSTIFICADORES DA REFORMA. DECISÃO CORRETA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJBA - Processo: 0000712-81.2014.8.05.0099, Relator(a): João Batista Alcantara Filho, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 25/10/2017 )
O Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados, não restando margem para agir com discricionariedade.
A atividade administrativa encontra na lei seus fundamentos e seus limites. Ao contrário do que ocorre com o cidadão particular, o administrador público não pode fazer tudo o que não está proibido e sim apenas o que a lei autoriza. 
O que não é permitido é vedado. 
Esse princípio, na lição de Maria Sylvia Di Pietro, se traduz:
"Segundo o princípio da legalidade, a AdministraçãoPública só pode fazer o que a lei permite. (...) É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei." (in Direito Administrativo, 24ª ed., pg. 65)
Corrobora com este entendimento Celso Antonio Bandeira de Mello, ao dispor:
"(...) fora da lei, portanto, não há espaço para atuação regular da Administração. Donde, todos os agentes do Executivo, desde o que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório, hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa, a dizer, função subalterna à lei, ancilar - que vem deancilla, serva, escrava." (in Desvio de Poder. RDP, pg. 24)
O administrador público deve estar ancorado à finalidade pública pretendida e disciplinada pela lei. Não possuindo qualquer disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda.
Diante de tais fatos, considerando o não preenchimento de vagas previstas em edital, a mera expectativa de direito do Autor aprovado se converte em direito inequívoco devendo ser nomeado ao cargo pretendido.
DO PEDIDO LIMINAR
DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado por ser aprovado dentro do número de vagas e não convocado durante a vigência do concurso, passando de mera expectativa de direito para direito subjetivo do Autor.
DO PERIGO DA DEMORA: Trata-se de direito líquido e certo do impetrante ao imediato exercício da atividade profissional para a qual se dedicou, devendo ser imediatamente designado o Autor para assumir uma vaga para fins de usufruir imediatamente do seu direito que já vem sendo cerceado, conforme precedentes sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - Pretensão mandamental da impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de Oficial Administrativo, após obter aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital do concurso público - decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência requerida na peça vestibular – desacerto - evidenciado dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência disposta no art. 7º, da Lei nº 12.016/2009 – risco de ineficácia da medida (periculum in mora), que consiste no retardamento do exercício da atividade profissional em prejuízo à eficiência administrativa, associado à relevância dos fundamentos de direito deduzidos pela impetrante (fumus boni iuris) – a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso público convalide-se em direito subjetivo depois de expirado o prazo de validade do certame, sem a correspondente nomeação – matéria submetida pelo Excelso Pretório à repercussão geral (art. 1.036 e ss., do CPC/2015), quando do julgamento do RE nº 598.099/MS - decisão reformada. Recurso provido. (TJ-SP 21649690820178260000 SP 2164969-08.2017.8.26.0000, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 18/09/2017, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/09/2017)
O período em que o Autor não é convocado passa a ser direito irreversível, caracterizando a irreversibilidade da medida, pois indevido pagamento retroativo por serviço não prestado.
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a designação imediata para que o Autor assuma o cargo. Subsidiariamente, seja reservada a vaga ao Autor.
DA JUSTIÇA GRATUITA
O Requerente atualmente trabalha como ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais. 
Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AFASTAR A BENESSE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. Presunção relativa que milita em prol da autora que alega pobreza. Benefício que não pode ser recusado de plano sem fundadas razões. Ausência de indícios ou provas de que pode a parte arcar com as custas e despesas sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família. Recurso provido. (TJ-SP 22234254820178260000 SP 2223425-48.2017.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/01/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. Presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, deduzida por pessoa natural, ante a inexistência de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça. Recurso provido. (TJ-SP 22259076620178260000 SP 2225907-66.2017.8.26.0000, Relator: Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2017)
A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)
Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do Requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. O deferimento da medida liminar para fins de que seja determinado a posse imediata do Autor;
· Subsidiariamente requer a reserva da vaga do Autor,
3. A citação do Réu para responder,querendo;
4. A total procedência da ação para determinar a posse do Autor e reflexos advindos deste ato;
5. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;
6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC; 
Dá-se à causa o valor de R$ ________ 
Nestes termos, pede deferimento
________ , ________ 
________ 
________ OAB/ ________ ________ 
ANEXOS:
Identidade e residência do Impetrante 
Procuração 
Edital 
Publicação da homologação do concurso 
Prova da classificação do Impetrante