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Empresário APRESENTAÇÃO A necessidade de associação é inerente à pessoa humana, pois, com a união de forças, é possível atingir objetivos impossíveis de serem alcançados sozinhos. No âmbito empresarial, há duas figuras distintas: o empresário individual e a sociedade empresária. O empresário individual se materializa a partir da pessoa natural, que desenvolve uma atividade empresarial, enquanto a sociedade empresária é a associação de pessoas naturais ou jurídicas que unem esforços no intuito de desenvolver alguma atividade econômica, formalmente lavrada em cartório. No entanto, nem todas as pessoas podem ser empresários ou participarem de sociedade. Nesta Unidade de Aprendizagem, você vai estudar a formação da pessoa jurídica e da sociedade, quais as pessoas podem exercer a atividade empresária, os impedimentos e as hipóteses de incapacidade previstas no ordenamento brasileiro. Bons estudos. Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Distinguir empresário individual de sociedade empresária.• Definir a possibilidade ou a impossibilidade de o servidor público exercer atividade empresária. • Analisar os impedimentos e as hipóteses de incapacidade do empresário.• DESAFIO Imagine que você está a cargo do julgamento do seguinte caso: Araci de Almeida trabalhava como servidora pública na Receita Federal quando foi notificada para responder a um processo administrativo por exercer direção de uma sociedade empresária. Ela ficou surpresa, pois sempre foi uma pessoa que seguiu as regras e não faria nada que pudesse pôr em risco o seu emprego. A verdade é que Araci, na documentação formal, era cotista da empresa em questão e o titular era seu irmão. Na prática ela administrava uma diretoria da empresa beneficiando seus familiares. Mediante provas, o processo administrativo foi julgado e ela foi demitida. Inconsolável, Araci é orientada por seu advogado a entrar com um recurso apelando da decisão. Você, na qualidade de julgador, como decidiria o caso descrito? INFOGRÁFICO Empresário individual, que também já foi intitulado firma individual, é aquele indivíduo que exerce atividade empresarial em nome próprio, figurando como titular da empresa, a pessoa física, logo, natural. Seu capital como pessoa física e o do empresário individual são os mesmos, assim o proprietário responde de forma ilimitada pelas obrigações. A modalidade de empresário individual pode ser dividida em algumas formas: Microempreendedor Individual (MEI), Microempresa (ME) e em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli). No Infográfico a seguir, você vai conhecer mais sobre cada uma dessas titulações e suas principais características. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! CONTEÚDO DO LIVRO O anseio por associação é inerente à natureza humana. Isso permite agregar forças para atingir objetivos. No entanto, na sociedade civil organizada, tem-se tanto a figura do empresário individual quanto a das sociedades empresárias. O empresário individual se materializa a partir da pessoa natural, que desenvolve uma atividade empresarial, enquanto a sociedade empresária é a associação de pessoas naturais ou jurídicas que unem esforços no intuito de desenvolver alguma atividade econômica, formalmente lavrada em cartório. Contudo, nem todas as pessoas podem ser empresárias, há alguns impedimentos. No capítulo Empresário, da obra Direito Empresarial I, que é base teórica desta Unidade de Aprendizagem, você vai entender como se dá a pessoa jurídica, como é formada a sociedade empresária, além de conhecer quais as pessoas podem exercer a atividade empresária, os impedimentos e as hipóteses de incapacidade previstas no ordenamento brasileiro. Empresário Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Distinguir empresário individual de sociedade empresária. Definir a possibilidade ou a impossibilidade de o servidor público exercer atividade empresária. Analisar os impedimentos e as hipóteses de incapacidade do empresário. Introdução O anseio por associação é inerente à natureza humana e permite que agreguemos forças para atingir determinados objetivos. No entanto, na sociedade civil organizada, isso não ocorre somente de uma maneira, visto que encontramos tanto a figura do empresário individual quanto a das sociedades empresárias. O empresário individual se materializa a partir da pessoa natural que desenvolve uma atividade empresarial, enquanto que a sociedade empresária é a associação de pessoas naturais ou jurídicas que unem esforços com o intuito de desenvolver alguma atividade econômica formalmente lavrada em cartório. Contudo, nem todas as pessoas podem ser empresárias, uma vez que há certos impedimentos nesse processo. Neste capítulo, estudaremos as formações da pessoa jurídica e da sociedade, bem como quais são os indivíduos que podem exercer a atividade empresária e quais são os possíveis impedimentos e as hipóteses de incapacidade previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Pessoa jurídica e sociedade O homem é um ser sociável por natureza e se associa a outros indivíduos com o intuito de agregar forças para a efetivação de algum propósito, con- forme leciona o sociólogo Machado Neto (1987). Nesse contexto, também o C06_Empresario.indd 1 23/08/2018 10:16:35 jurisconsulto Pereira (2011, p. 247), ao aduzir ao teórico alemão Enneccerus Kipp Wolf, dispõe: [...] em todos os povos, a necessidade sugeriu uniões e instituições perma- nentes, para a obtenção de fins comuns, desde as de raio de ação mais amplo, com o Estado, o Município, a Igreja, até as mais restritas como as associações particulares. O ímpeto humano de agrupamento motivou a necessidade de um regu- lamento que protegesse esse tipo de relação. A partir dessa necessidade, foi concebida, por meio do Direito, outra forma de tratamento diversa da pessoa humana: a pessoa detentora de direitos e obrigações. Conforme instrui o doutrinador Gonçalves (2012, p. 183), “[...] surge, assim, a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder como uma unidade, participando do comércio jurídico com individualidade”. Criada a sociedade, que passa a obedecer ao regramento instituído para a sua constituição, os membros que investem capital e trabalho conferem existência a uma figura dotada de personalidade jurídica, assumindo direitos e obrigações particulares de forma autônoma em relação aos demais sócios. Desse modo, pode- mos sintetizar que sociedade é a reunião de indivíduos que potencializam os seus esforços e dividem funções para aportar patrimônio e compartilhar os rendimentos entre os seus sócios. Nesse sistema, tais indivíduos visam alcançar um objetivo comum e que não alcançariam sozinhos ou, então, cuja concretização demandaria um período maior. Integrar uma sociedade confere ao sujeito a responsabilidade de assumir o ônus caso o negócio não obtenha êxito, bem como a de dividir os ganhos e as perdas resultantes dele. Assim, compartilhar as obrigações e os direitos de um empreendimento é um ato que fomenta a formação de novas sociedades. Pessoa jurídica As pessoas jurídicas estão descritas no nosso ordenamento como indivíduos dotados de personalidade, que os permite avocar encargos e direitos na condi- ção de pessoa. Embora haja outras nomeações para esse indivíduo no Direito Comparado, a terminologia de pessoa jurídica abarca termos como: nomea- damente, pessoa moral, pessoa coletiva, ente de existência ideal, entre outros. Fiuza (2012, p. 145) define as pessoas jurídicas como “[...] entidades criadas à realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica como pessoas, sujeitos de direitos e deveres”. Já Coelho (2012) oferece uma concepção genérica, segundo a qual a pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não humano, também Empresário2 C06_Empresario.indd 2 23/08/201810:16:35 chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar atos gerais da vida civil, como, por exemplo, comprar, vender, tomar emprestado, locar, independentemente de autorizações específicas da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros. A pessoa jurídica é apta a fruir de obrigações e direitos no ordenamento jurídico, capacidade que se torna possível somente quando aliada à vontade humana via ato constitutivo e mediante a inscrição do referido ato no registro público. Dessa forma, passa a ser provida de personalidade, isto é, a partir do registro, a pessoa está capacitada a fruir de direitos, bem como a ter a sua responsabilidade convocada pelas obrigações provenientes de tal tipo societário. Essa capacidade se estende aos diversos campos do Direito, de forma que a pessoa pode usufruir de direitos particulares, o que não se resume ao âmbito patrimonial, pois assegura o direito a identificação, denominação, domicílio e nacionalidade também (ALVES, 2017). Gonçalves (2012) preconiza que a personalidade jurídica é um atributo que o Estado defere a certas entidades merecedoras dessa benesse por observarem determinados requisitos por ele estabelecidos. No seu art. 52, o Código Civil de 2002, instituído pela Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, regula a proteção dos direitos da personalidade das pessoas jurídicas (BRASIL, 2002). A esse respeito, é importante destacarmos que, tratando-se de pessoas jurídicas, tais direitos não abrangem todos aqueles que são inerentes à pessoa natural. O rol de garantias engloba o direito à marca, ao nome, à liberdade, à imagem, à privacidade, ao segredo, à honra objetiva e à própria existência. Autonomia patrimonial Segundo Coelho (2014), a autonomia patrimonial é uma técnica de desmembra- mento de risco, bem como a afetação de condomínio e bens. Por meio desse sistema, o patrimônio da sociedade, que é personifi cada, é desassociado do patrimônio dos demais sócios. Logo, entendemos que, no tocante a obrigações comerciais, o patrimônio da pessoa jurídica responde pelas obrigações contraídas por ela, não alcançando o patrimônio pessoal do sócio. No discurso de Coelho (2014, p. 66): 3Empresário C06_Empresario.indd 3 23/08/2018 10:16:35 Pelo princípio da autonomia patrimonial, considera-se a sociedade empresá- ria, por ser pessoa jurídica, um sujeito de direito diferente dos sócios que a compõem. Entre outras consequências, este princípio implica que a responsa- bilização pelas obrigações sociais cabe à sociedade, e não aos sócios. Apenas depois de executados os bens da sociedade, e mesmo assim observando-se eventuais limitações impostas por lei, os credores podem pretender a res- ponsabilização dos sócios. É válido mencionarmos que há previsão na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, positivada no ordenamento brasileiro pelo art. 50 do Código Civil, juntamente com dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Tal possibilidade é permitida na ocorrência de excesso da personalidade jurídica, ou seja, caso a personalidade seja desviada da sua finalidade ou suceda alguma confusão patrimonial entre sócio e sociedade. Se ocorrer a suspensão da autonomia patrimonial, é lícito o alcance do patrimônio dos sócios (CORRÊA, 2014). Registro A junta comercial é o local onde deve ser realizado o registro da sociedade empresária. Nos termos do preceito jurídico básico abordado no art. 967 do Código Civil, é obrigatória a inscrição do empresário no registro público de empresas mercantis da respectiva sede antes do início das suas atividades, ao que há previsão para situação excepcional caso esse registro se dê até 30 dias a partir da assinatura do ato constitutivo (BRASIL, 2002). Assim, a inscrição retroage à data dessa assinatura e emprega o efeito ex tunc, que considera a sociedade regular desde a assinatura do ato constitutivo. O contrário ocorre quando a assinatura do ato é registrada após 30 dias da assinatura de fato. Para esse evento, o efeito é ex nunc e o seu registro é considerado com base na data do arquivamento do ato constitutivo na junta comercial. Tal regra está disciplinada no art. 1º da Lei nº. 8.934, de 18 de novembro de 1994, ao dispor sobre as finalidades do registro na junta comercial: Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, su- bordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I — dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II — cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes; III — proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento (BRASIL, 1994). Empresário4 C06_Empresario.indd 4 23/08/2018 10:16:36 Por meio desse registro, formaliza-se a constituição da pessoa jurídica e a sociedade adquire personalidade, o que configura o efeito principal desse ato. Ainda assim, o registro não confere o título de empresário, uma vez que se trata somente de um requisito de regularidade. Ademais, é entendido como empresário quem pratica atividade tida como empresária nas formas do art. 966 do Código Civil, ainda que isso aconteça de forma irregular. Fundamentados nesse entendimento, vale conferirmos o enunciado do Conselho da Justiça Federal (CJF) nº. 198, também disposto no art. 967 do Código Civil: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incom- patíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário (BRASIL, 2016, documento on-line). Da mesma forma que o procedimento de registro das sociedades empresá- rias, o registro das sociedades simples possui os efeitos iguais, apesar de que o seu processo registral é mais simples. Atentemos que a finalidade do registro possui a sua regra explicitada no art. 1º da Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973: “Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei” (BRASIL, 1973, documento on-line). Ex nunc: expressão de origem latina que significa “desde agora”. Assim, no meio jurídico, quando se diz que algo tem efeito ex nunc, significa que os seus efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada. Um exemplo é a revogação de um ato administrativo, que opera efeitos ex nunc. Ex tunc: de origem igual à anterior, essa expressão significa “desde então”, “desde a época”. Dessa forma, no meio jurídico, quando se diz que algo possui efeito ex tunc, significa que os seus efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados. A título de exemplificação, podemos pensar nas decisões definitivas no controle concentrado (QUAL…, 2017). 5Empresário C06_Empresario.indd 5 23/08/2018 10:16:36 Empresário individual A associação de pessoas naturais a uma sociedade empresária com vistas a desenvolver uma atividade econômica com fi nalidade de lucro não lhes con- fere o título de empresários, visto que são consideradas empreendedores ou investidores, de acordo com a coparticipação empreendida. Nesse sentido, os empreendedores contribuem com o capital social e, em alguns casos, atuam como gestores da empresa. Os investidores, por sua vez, apenas injetam capital. Salientemos que asnormas que regem o empresário individual não são as mesmas empregadas em relação aos integrantes da sociedade empresária (COELHO, 2016). O empresário individual se materializa a partir da pessoa natural que desenvolve uma atividade empresarial e, para fins tributários, dispõe de registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Contudo, em conformidade com o Código Civil, tal inscrição não lhe confere a consi- deração de pessoa jurídica de direito privado. Dentre as particularidades que regram o empresário individual, está o fato de não possuir um teto máximo de faturamento; contar com responsabilidade ilimitada enquanto titular da empresa; e, logo, não correr o risco de cisão entre o patrimônio da empresa e o seu montante de pessoa física. Para a composição da empresa, não há requisito mínimo de capital a ser integralizado. Com relação ao nome, é obrigatória a adoção do nome completo do empresário, embora haja a possibilidade de abreviação do prenome, assim como a descrição da espécie de negócio em conformidade com a atividade desenvolvida (BUZANELI, 2017). Sociedade empresária No art. 966 do Código Civil, estão disciplinadas as características necessárias para que uma sociedade seja compreendida como empresária: “Considera-se empresário quem exerce profi ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (BRASIL, 2002, documento on-line). Ainda que o artigo seja breve, pressupõe vários requisitos no seu texto, conforme preleciona Ramos (2012): profi ssionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. Por profissionalismo, entendemos que existe certa habitualidade no exercí- cio da atividade, de modo que ela se configura como a atividade principal. No que tange à atividade econômica, apoia-se na ideia de lucro como propósito básico a ser auferido pela sociedade, cujo termo em latim para tal finalidade de lucro que move a sociedade é animus lucrandi (BORGES, 1991). Já quando Empresário6 C06_Empresario.indd 6 23/08/2018 10:16:36 falamos em atividade organizada, referimo-nos ao fato de que tal exercício de atuação perante a sociedade opera com elementos de formação, tais como patrimônio, ofício, insumos e tecnologia. Por fim, a produção ou circulação de bens ou serviços se configura pela elaboração de bens para facilitar a sua circulação. Dessa maneira, as atividades que se enquadram em tais requisitos são conceituadas como atividades empresárias. Assim, sociedade empresária é a associação de pessoas naturais ou jurídicas que unem esforços com o intuito de desenvolver alguma atividade econômica formalmente lavrada em cartório. Essa organização é regulamentada pela legislação e as suas regras versam sobre a responsabilidade e as deliberações da sociedade, de modo a orientar cada tipo empresarial conforme as suas especificidades, como participação dos sócios, responsabilidades, proventos, grupos, entre tantas outras providências. Nesse contexto, temos cinco tipos principais de sociedades empresariais, sem contar a sociedade simples: sociedade limitada (LTDA), sociedade anô- nima (S.A.), sociedade em nome coletivo (& Cia./Companhia), sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações. As sociedades estabe- lecidas pela legislação são agrupadas em empresariais e não empresariais. As sociedades empresariais se caracterizam em função da execução de alguma atividade que seja privativa de empresário e compelida a registro, havendo várias espécies de sociedade empresarial (FORTES ADVOGADOS, 2018). Coelho (2016, p. 19) esclarece o contraste entre o empresário individual e a sociedade empresária nos seguintes termos: Deve-se desde logo acentuar que os sócios da sociedade empresária não são empresários. Quando pessoas (naturais) unem seus esforços para, em socie- dade, ganhar dinheiro com a exploração empresarial de uma atividade econô- mica, elas não se tornam empresárias. A sociedade por elas constituída, uma pessoa jurídica com personalidade autônoma, sujeito de direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da sociedade empresária são empreendedores ou investidores, de acordo com a colaboração dada à sociedade (os empreendedores, além de capital, costumam devotar também trabalho à pessoa jurídica, na condição de seus administradores, ou as controlam; os investidores limitam-se a aportar capital). As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária — é muito importante apreender isto. Portanto, a principal distinção entre o empresário individual e a sociedade empresária é que, na sociedade, por se tratar de uma pessoa jurídica, há patri- mônio próprio isolado do patrimônio dos sócios que a integram. Dessa forma, os patrimônios dos sócios a princípio não podem ser alcançados por dívidas da 7Empresário C06_Empresario.indd 7 23/08/2018 10:16:36 sociedade sem que antes se executem os bens sociais, conforme determina o art. 1.024 do Código Civil (BRASIL, 2002). Já o empresário individual não possui essa separação patrimonial, uma vez que todos os seus bens se comunicam, inclusive os pessoais, em nome do risco do negócio. Desse modo, a responsa- bilidade dos associados a uma sociedade empresária é subsidiária, pois, caso haja execução, ela recai sobre os bens da devida sociedade, ao passo que, na hipótese do empresário individual, a responsabilidade é direta (RAMOS, 2016). Servidor público e atividade empresária No Brasil, dentre outras normas, o desenvolvimento da atividade empresarial é pautado pelo Código Civil de 2002, mais especifi camente no seu Livro II, nomeado “Do Direito de Empresa”, que abrange os arts. 966 a 1.195. Ao regrar a competência para o exercício de empresa, o Código Civil regula de modo genérico no seu art. 972, dispondo nos seguintes termos: “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos” (BRASIL, 2002, documento on-line). Portanto, para que o indivíduo seja considerado capaz, exige-se a verificação da possibilidade de impedimento legal ou não no exercício regular da atividade. As normas disciplinadoras se propõem a proteger a coletividade, inibindo as negociações que envolvam o servidor público em função incompatível com a sua classe, isto é, que o insiram no exercício da atividade empresarial. A vedação por incompatibilidade do servidor ao exercício empresarial inclui os magistrados (art. 36, I, da Lei Complementar nº. 35, de 14 de março de 1979), os membros do Ministério Público (art. 44, III, da Lei nº. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993) e os militares (art. 29 da Lei nº. 6.880, de 9 de dezembro de 1980) (BRASIL, 1979; BRASIL, 1989; BRASIL, 1993; PEREIRA, 2016), como estudaremos na última seção deste capítulo. A Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das fundações públicas federais e das autarquias; veda a atuação como parte da gerência ou gestor de empresa privada ou sociedade civil; e veda o desempenho no comércio, seja na condição de acio- nista, comanditário ou cotista. A respeito das proibições impostas aos servidores públicos em função do seu cargo, assim dispõe o art. 117, X, da referida lei: “[...] participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou coman- ditário” (BRASIL, 1990, documento on-line). Dessa forma, entendemos que o servidor público civil da União é vedado de participar de qualquer atividade Empresário8 C06_Empresario.indd 8 23/08/2018 10:16:36 que envolva a gerência ou a administração de sociedade privada ou, ainda, de exercer comércio. No entanto, se o servidor figurar como sócio acionista, cotista ou comanditário, isto é, sócio alheio à administração da empresa e que colabora apenas com capital, torna-sepossível a sua participação (MAIDL, 2016). Em caso de descumprimento do estabelecido na Lei nº. 8.112/1990, o art. 132 estabelece que deve suceder a demissão do infrator e, ainda, se for caso de cargo de comissão, o ex-servidor fica incompatibilizado de nova investidura em qualquer cargo público federal pelo prazo de cinco anos. Logo, dadas as penalidades possíveis aos servidores públicos, há de se considerar que não vale a pena se arriscar no terreno empresarial (FREIRE, 2016). No que tange às esferas estaduais e municipais, para que um servidor público possa figurar como dono ou sócio de uma empresa, ou até mesmo exercer atividade de comércio, é necessária a análise da previsão contida na lei estatutária de cada um dos entes federativos, pois cada estado ou município disciplina legalmente sobre essas hipóteses (MAIDL, 2016). Em Minas Gerais, por exemplo, os servidores têm o seu impedimento regrado pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Estado, conforme a Lei Estadual nº. 869, de 5 de julho de 1952. O estado de São Paulo também proíbe tal prática. É o que estabelece a Lei nº. 10.261, de 28 de outubro de 1968, da Assembleia Legislativa de São Paulo (ALSP), que disciplina o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo. Assim, no seu art. 243, II, é vedado ao funcionário: Participar da gerência ou administração de empresas bancárias ou indus- triais, ou de sociedades comerciais, que mantenham relações comerciais ou administrativas com o Governo do Estado, sejam por este subvencionadas ou estejam diretamente relacionadas com a finalidade da repartição ou serviço em que esteja lotado (SÃO PAULO, 1968, documento on-line). Notemos que, se a conduta do servidor público de São Paulo não se enqua- drar no que dispõe o diploma anteriormente referido, a atuação é legal e, logo, é permitido que o funcionário seja dono ou sócio de uma empresa privada. Essa situação também se aplica ao cargo em comissão, conforme a definição do art. 3º da mesma lei. É válido destacarmos que a vedação se refere ao servidor com pretensão ao exercício de empresa. Assim, autoriza que o mesmo servidor figure sob outras hipóteses, como sócio de sociedade empresária, ao passo que o sujeito que desempenha a atividade é a própria pessoa jurídica e não os demais sócios. Portanto, ainda que exista a exceção à legislação específica citada, permanece a vedação que impede ao servidor público estadual exercer diretamente a 9Empresário C06_Empresario.indd 9 23/08/2018 10:16:36 atividade empresarial ou até mesmo operar como gestor ou administrador de empresa. O servidor pode figurar como cotista ou acionista de sociedades empresárias, contanto que não atue como gerente ou administrador. Ademais, tratando-se de registro na junta comercial, é defeso ao servidor público o registro como empresário individual ou titular de empresa individual de responsabilidade limitada (PEREIRA, 2016). Já no tocante à esfera municipal, ao analisarmos a Lei nº. 1.318, de 5 de dezembro de 2002, do município de Rio Negro, no Paraná, fica evidente a proibição trazida pelo seu art. 182, VI: “[...] participar da gerência ou admi- nistração de empresa privada, de sociedade civil, ou de exercer comércio e, nessa qualidade transacionar com o Município, exceto como acionista, quotista ou comanditário” (RIO NEGRO, 2002, documento on-line). Impedimentos e incapacidade do empresário A própria legislação vigente impede ou incapacita a atividade empresária do indivíduo, como podemos verifi car no art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi- lidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII — é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, aten- didas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 1988, documento on-line). Capacidade civil para ser empresário O art. 972 do Código Civil especifi ca que todos os indivíduos maiores de 18 anos de idade em posse dos seus direitos civis; os maiores de 16 e menores de 18 anos, desde que independentes, ou seja, emancipados e que não estejam legalmente impedidos podem ser empresários (BRASIL, 2002). Nesse contexto, o incapaz pode figurar como empresário desde que isso ocorra por intermédio de um representante ou, então, desde que ele seja ade- quadamente assistido. É cabível em herança dar seguimento à empresa por ele enquanto incapaz, pelos seus pais ou pelo doador da herança. Nos casos em que o assistente ou representante se mostrar impedido, o juiz pode nomear um sujeito para gerenciar a firma, sem qualquer prejuízo ao que compete à Empresário10 C06_Empresario.indd 10 23/08/2018 10:16:36 responsabilidade do representante ou do assistente. Dessa maneira, assim que a incapacidade cessar, o negócio passa a ser gerido pelo herdeiro. Cabe destacarmos que a autorização, bem como a emancipação, carece de averbação no registro do comércio, na junta comercial (FORTES, 2016). Sócio incapaz Na situação de sócio incapaz, o registro público de empresas mercantis, a ofício das juntas comerciais, deve registrar os contratos ou as alterações contratuais da sociedade integrada por esse indivíduo, seguindo a regra do art. 974 do Código Civil. Por meio de representante ou devidamente assistido, o incapaz pode continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, pelos seus pais ou pelo autor de herança. Vejamos o que prevê o texto do art. 974, § 3º, I a III: § 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comer- ciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I — o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II — o capital social deve ser totalmente integralizado; III — o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais (BRASIL, 2002, documento on-line). Indivíduos impedidos por lei específica Alguns indivíduos, mesmo dotados de capacidade para a vida civil por força de lei, não poderão praticar atos como empresário ou administradores de sociedade empresaria, independentemente do âmbito de atuação. São eles: Militares A Lei nº. 6.880/1980, que disciplina o Estatuto dos Militares, estabelece que os militares em atividade e que integram as Forças Armadas e as Polícias Militares são vedados de atuação em atividades empresariais. Observemos o seu art. 29, transcrito a seguir: Art. 29 Ao militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada. 11Empresário C06_Empresario.indd 11 23/08/2018 10:16:36 § 1º Os integrantes da reserva, quando convocados, ficam proibidos de tratar, nas organizações militares e nas repartições públicas civis, de interesse de organizações ou empresas privadas de qualquer natureza. § 2º Os militares da ativa podem exercer, diretamente, a gestão de seus bens, desde que não infrinjam o disposto no presente artigo. § 3º No intuito de desenvolver a prática profissional, é permitido aos oficiais titulares dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária o exercício de atividade técnico-profissional no meio civil, desde que tal prática não prejudique o serviço e não infrinja o disposto neste artigo (BRASIL, 1980, documento on-line). Magistrados Nos termos da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº. 35/1979), aos magistrados fi cam ressalvadas as atividades ligadas à educação e é vedado o exercício empresarial. O seu art. 35 assim estabelece: Art. 36 É vedado ao magistrado: I — exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economiamista, exceto como acionista ou quotista; II — exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração; III — manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre proces- so pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério (BRASIL, 1979, documento on-line). Membros do Ministério Público O regramento para membros do Ministério Público está defi nido na Lei nº. 8.625/1993, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público. O seu art. 44 disciplina o seguinte: Art. 44 Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações: I — receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percenta- gens ou custas processuais; II — exercer advocacia; III — exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista; IV — exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de Magistério; Empresário12 C06_Empresario.indd 12 23/08/2018 10:16:36 V — exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e as exceções previstas em lei. Parágrafo único. Não constituem acumulação, para os efeitos do inciso IV deste artigo, as atividades exercidas em organismos estatais afetos à área de atuação do Ministério Público, em Centro de Estudo e Aperfeiçoamento de Ministério Público, em entidades de representação de classe e o exercício de cargos de confiança na sua administração e nos órgãos auxiliares (BRASIL, 1993, documento on-line). Servidores públicos civis federais, estaduais e municipais O servidor tem obrigação de estar atento à sua profi ssão, como menciona Rocha Filho (2004, p. 141): [...] é a necessidade de não se distrair dos deveres de seu cargo, a conveni- ência de manter o prestígio e a dignidade de certas autoridades — que uma declaração de falência, por exemplo, poderia comprometer seriamente — e os perigos do abuso e do monopólio que orientam, em suma, a incompatibilidade. A Lei nº. 8.112/1990 regula a conduta dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Consta no art. 117, X, referente a essa questão, em observância ao parágrafo único, que os impe- dimentos aos servidores públicos não se aplicam a alguns casos: Art. 117 Ao servidor é proibido: X — participar de gerência ou administração de sociedade privada, perso- nificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I — participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; II — gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses (BRASIL, 1990, documento on-line). Os servidores públicos, como o Presidente da República, os ministros, os governadores, os prefeitos e demais indivíduos que ocupam cargos comissio- nados, são absolutamente impedidos de desenvolver atividade empresarial, tendo como uma das justificativas para tal restrição o prazo estabelecido 13Empresário C06_Empresario.indd 13 23/08/2018 10:16:37 para os seus mandatos. Já para senadores, deputados e vereadores em geral, o impedimento é parcial, à exceção de que “a empresa goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”, como disciplina a art. 54, II, a, da Constituição Federal. No caso desses últimos entes citados, podem ser empresários em simultâneo com o exercício da função legislativa, desde que observados os requisitos do art. 55 da Constituição Federal, que acarreta a perda de mandato em caso de violação da proibição. A decisão a respeito do julgamento acerca da perda de mandato fica a cargo da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (REQUIÃO, 2013). Médicos relacionados ao ramo farmacêutico O Código de Ética Médica, atualizado e aprovado pela Resolução nº. 1.246, de 8 de janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina, dispõe, no seu art. 98, que fi ca impedido o profi ssional médico que: [...] exercer a profissão com interação ou dependência de farmácia, laboratório farmacêutico, ótica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipula- ção ou comercialização de produtos de prescrição médica de qualquer natureza, exceto quando se tratar de exercício da medicina do trabalho (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 1988, documento on-line). Para tanto, a vedação é expressa no seu art. 99: “[...] exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, bem como obter vantagem pela comercialização de medicamentos, órteses ou próteses, cuja compra decorra de influência direta em virtude da sua atividade profissional” (CONSELHO FEDERAL DE ME- DICINA, 1988, documento on-line). Todavia, essa proibição é parcial, uma vez que abrange apenas os profissionais pertencentes aos ramos anteriormente citados (ROCHA FILHO, 2004). Estrangeiros não residentes no Brasil No que diz respeito aos estrangeiros residentes no País, podem desenvolver ativi- dade empresarial nos limites da lei ordinária mediante a devida autorização com visto permanente ao ingressar e residir no Brasil, conforme dispõe a Constituição Federal no seu art. 5º, XIII. Antes da Constituição de 1988, havia muitas limitações, diferente de hoje, e não era permitido aos estrangeiros serem proprietários ou administradores de empresas jornalísticas, de radiodifusão ou de televisão. Atu- almente, a regra constante no art. 222 da Constituição concede essa possibilidade: Empresário14 C06_Empresario.indd 14 23/08/2018 10:16:37 A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País” (BRASIL, 1988; ROCHA FILHO, 2004, p. 105). Quanto aos estrangeiros não residentes em território nacional, há diversas opiniões que remetem desde a legislação do imposto de renda até o Estatuto do Estrangeiro. A primeira detém preceitos aos estrangeiros não residentes no Brasil, instituindo o pagamento de impostos conforme rendimentos oriundos no País. Já a segunda, de acordo com a Lei nº. 6.815, de 19 de agosto de 1980, no seu art. 99, veda tanto aos estrangeiros residentes no País a atividade empresarial como aos que não residem. Porém, é permitido aos estrangeiros que não residentes se tornarem sócios de empresas com sede em solo brasileiro, sempre em observância à lei que rege a sua participação (ROCHA FILHO, 2004). Falidos não reabilitados A Lei nº. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, regula as recuperações judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Dessa forma, todo o indivíduo falido e não reabilitado é apontado como parte da massa falida por não alcançar a recuperação judicial ou extrajudicial, posto que perdeu os seus bens e a administração deles. Esse é o motivo que veda a execução da atividade empresarial até a sua reabilitação, a ser decretada pelo juiz competente (BRASIL, 2005) Quando a falência é decretada por condenação de fraude ou, ainda, por resposta a crime falimentar, conforme disposto nos arts. 138 e 197 da referida lei e no Decreto Lei nº. 7.661, de 21 de junho de 1945, não basta a declaração de extinção das obrigações para se tornar reabilitado, uma vez que é necessário a reabilitação penal após o decurso do prazo legal (COELHO, 2000). Art. 197 A reabilitação extingue a interdição do exercício do comercio, mas somente pode ser concedidaapós o decurso de três ou de cinco anos, contados do dia em que termine a execução, respectivamente, das penas de detenção ou de reclusão, desde que o condenado prove estarem extintas por sentença suas obrigações (BRASIL, 2005, documento on-line). O art. 181 da Lei nº. 11.101/2005 antevê condenação por crime como con- sequência dos casos previstos: “a inabilitação para o exercício da atividade empresarial, o impedimento para o exercício de cargo ou de função em conselho 15Empresário C06_Empresario.indd 15 23/08/2018 10:16:37 administrativo, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei e a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio” (BRA- SIL, 2005). Assim, caso viole as normas impostas, o inabilitado é condenado por crime. Todavia, o falido tem o direito de pedir ao juiz uma autorização para prosseguir com a sua atividade, sendo ela controlada. Nesses termos, é impossível iniciar um novo negócio (ROCHA FILHO, 2004). Leiloeiros O Decreto nº. 21.981, de 19 de outubro de 1932, regula a profi ssão de leiloeiro no seu art. 36 e, novamente, tal atividade é confi rmada pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio mediante o art. 12 da Instrução Normativa nº. 113, de 28 de abril de 2010. Esse último artigo prevê as seguintes proibições ao leiloeiro: “[...] I — sob pena de destituição e consequente cancelamento de sua matrícula: a) exercer atividade empresária, ou participar da administração e/ou de fi scalização em sociedade de qualquer espécie, no seu ou em alheio nome” (BRASIL, 1932; BRASIL, 2010). Desse modo, a violação da proibição acarreta consequência relacionada à sua matricula, como disciplina o art. 16 da mesma normativa: “[...] constituem-se infrações disciplinares: II — manter sociedade empresária” (BRASIL, 2010, documento on-line). Por gozarem da fé pública, cabe a esses profissionais exercer apenas as funções competentes à sua profissão. Eles devem estar matriculados no re- gistro públicos de empresas mercantis, de acordo com o art. 32, I, da Lei nº. 8.934/1994. Antigamente, quando se tratava dos leiloeiros, havia a previsão dos impedimentos presentes no Código Comercial e que hoje já se encontram em parte revogados, vigorando a legislação particular (REQUIÃO, 2013). Devedores do Instituto Nacional de Seguro Social É devedor do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) o indivíduo que não recolhe as contribuições durante o seu tempo de trabalho, conforme ex- plicação da própria Previdência Social. Frente a isso, o indivíduo fi ca vedado de comercializar pela falta de comprometimento com o recolhimento e a sua dívida pode ser executada a qualquer momento, tendo a Previdência o prazo de até cinco anos para a cobrança. O art. 95, § 2º, da Lei Orgânica de Seguridade Social (Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991) estabelece que “[...] a empresa que transgredir as normas desta Lei, além das outras sanções previstas, sujeitar-se-á, nas condições em que dispuser o regulamento: [...] d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade Empresário16 C06_Empresario.indd 16 23/08/2018 10:16:37 mercantil ou comerciante individual” (BRASIL, 1991, documento on-line). Cabe ao Direito Previdenciário regular esse tipo de proibição (COELHO, 2000). Sociedade entre cônjuges e terceiros Em se tratando da sua capacidade, individual ou conjunta, o art. 977 do Código Civil possibilita aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros se não tiverem casado sob o regime da comunhão universal de bens ou no de separação obrigatória. Logo, se forem casados em regime da comunhão parcial de bens, podem ser sócios entre si, com ou sem a presença de terceiros na sociedade, pois estão isentos de qualquer impedimento (BRASIL, 2002). Por fim, é lícito que exerçam a atividade de empresário os que estiverem em plena posse da sua faculdade mental e não forem legalmente impedidos. Por outro lado, a pessoa legalmente vedada de exercer atividade privativa de empresário que ainda assim a exerça responde pelos encargos contraídos, não havendo limitação para essa responsabilidade nem o benefício de ordem quanto a eventuais execuções dos bens da empresa, que podem, portanto, alcançar diretamente os bens pessoais. ALVES, I. M. S. A personalidade jurídica no direito civil. Revista Jus Navigandi, nov. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61828/a-personalidade-juridica-no-direito- -civil>. Acesso em: 16 ago. 2018. BORGES, J. E. Curso de Direito Comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. BRASIL. 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Conteúdo: DICA DO PROFESSOR A desconsideração da personalidade jurídica já vinha sendo utilizada amplamente com base em jurisprudências. No entanto, com a inserção do novo Código de Processo Civil, essa modalidade passou a ser disciplinada pela norma. A desconsideração pode ser requerida sempre que houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Entenda como isso funciona na Dica do Professor. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! EXERCÍCIOS 1) O que vem a ser uma Pessoa Jurídica? A) É a necessidade de personalizar um grupo. B) Uma pessoa detentora apenas de obrigações. C) Pessoa da qual se espera a prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto. D) Indivíduos dotados de personalidade jurídica. E) Indivíduos que potencializam seus esforços dividindo funções. 2) O que é a autonomia patrimonial? A) Técnica de desmembramento de risco. B) É o rol de garantias que englobam o direito à marca, ao nome, à liberdade, à imagem, à privacidade, ao segredo, à honra objetiva e à própria existência. C) Um atributo que o Estado defere a certas entidades, por observarem determinados requisitos por ele estabelecidos. D) É a sociedade regular desde a assinatura do ato constitutivo. E) Serve para que a sociedade adquira personalidade, esse é o efeito principal. 3) Qual a diferença entre ex nunc e ex tunc? A) No ex nunc, os efeitos retroagem; no ex tunc os efeitos não retroagem. B) No ex nunc, os efeitos não retroagem; no ex tunc os efeitos retroagem. C) Tanto no ex nunc quanto no ex tunc os efeitos retroagem. D) No ex nunc, os efeitos retroagem até a data do pedido do autor. No ex tunc, os efeitos retroagem até a data da decisão tomada. E) No ex nunc, os efeitos retroagem até a data da decisão tomada, mas ex tunc os efeitos não retroagem. 4) Qual a principal distinção entre empresário individual e sociedade empresária? A) Empresário individual pode ser constituído de pessoas naturais ou jurídicas, enquanto a sociedade empresária aceita apenas pessoas naturais. B) Empresário individual não precisa de registro no CNPJ, enquanto a sociedade empresária só atua com sócios registrados. C) Empresário individual não possui separação patrimonial, enquanto a sociedade empresária possui patrimônio próprio. D) A sociedade empresária é composta apenas por empresários individuais. E) Empresário individual precisa exercer atividade econômica, enquanto a sociedade deve direcionar-se para a produção e circulação de bens ou de serviços. 5) Quem é considerado capaz para exercer a atividade empresária? A) Apenas os maiores de 16 e menores de 18 anos, desde que independentes, ou seja, emancipados e que não estejam legalmente impedidos. B) O incapaznão poderá figurar como empresário mesmo se tiver um representante. C) Qualquer pessoa que possuir averbação no registro do comércio, logo, na Junta Comercial. D) Apenas a pessoa nomeada por juiz, mesmo que o indivíduo tenha representante. E) Todos aqueles indivíduos maiores de 18 anos, em posse de seus direitos civis; aos maiores de 16 e menores de 18 anos, desde que independentes. NA PRÁTICA O dano à imagem está ligado ao dano moral. Qualquer ato que possa desequilibrar o patrimônio do lesado e, ainda, incidir sobre sua reputação, produz dano moral. É dever do estado a proteção do nome e da reputação da pessoa jurídica. Como diz Gustavo Tepedino (1999, p. 53), “as lesões atinentes às pessoas jurídicas, quando não atingem, diretamente, as pessoas dos sócios ou acionistas, repercutem exclusivamente no desenvolvimento de suas atividades econômicas, estando a merecer, por isso mesmo, técnicas de reparação específicas e eficazes”. O dano moral também pode ser devido a empresas, principalmente em casos de contrafação, que é quando há falsificação de produtos, valores, assinaturas, de modo a iludir a autenticidade de uma marca. Veja como se deu um caso do tipo Na Prática. SAIBA MAIS Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do professor: O que é empresário individual? Leia artigo que explica tudo sobre o tipo de empresa sem sócios. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! MEI, empresário individual e Eireli: entenda as principais diferenças. Leia o artigo que explica em detalhes as três possibilidades de empresas sem sócios. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Empresário individual, elemento de empresa e tributação: uma breve abordagem Leia o artigo que faz uma relação entre a possibilidade de algumas profissões atuarem como empresário individual, a forma de tributação e a relação com o elemento de empresa. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino!
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