Tributario II - Grau B

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS
DIREITO TRIBUTÁRIO II
PROFESSOR: MARCIANO BUFFON
ALUNOS (AS): Karolina Borges, Maria Eduarda Mathias, Rafael Debastiani e Valério
Rinkevicius
Trabalho - Grau B
1 – No dia 10 abril de 2021, a empresa “X”, com sede em São Leopoldo, tem contra si um
crédito tributário constituído, pois o Fisco Federal entendeu que houve omissão de receitas
(vendas sem notas fiscais). Em vista disso, exigiu Imposto de Renda, PIS, COFINS e
Contribuição Social sobre o Lucro, aplicando as multas legalmente previstas. A empresa não
concorda com a autuação fiscal e quer discutir a questão, tendo entrado em contato no dia 20
de maio de 2021 com o seu escritório comunicando e apresentando o caso. Questiona-se: Na
condição de advogado da empresa:
Qual a medida (judicial ou administrativa) mais adequada? Contra quem será movida ou
a quem será dirigida? Onde será proposta/apresentada?
Em primeiro lugar, recomenda-se discutir a exigibilidade do débito na esfera administrativa, por
meio de uma impugnação à exigência, que tem inúmeras vantagens para o contribuinte, como a
ausência de pagamento de custas, a inocorrência de coisa julgada desfavorável ao contribuinte, à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a superveniência de lei mais benéfica que reduz
eventual penalidade aplicada. Nesse caso, será dirigida a impugnação, que instaura a fase litigiosa
do procedimento, o processo administrativo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento,
conforme dispõe o Decreto nº 70.253/72, situado em Porto Alegre.
Caso mostre-se infrutífera a tentativa administrativa, a medida mais adequada no presente
caso é a Ação Anulatória de Débito Fiscal, uma vez que tem por escopo a anulação/invalidação do
crédito tributário, com a consequente desconstituição do ato administrativo, já que se pressupõe a
ocorrência de um lançamento tributário indevido. Ainda, na Ação Anulatória de Débito Fiscal é
possível discutir os fatos que envolveram a constituição do crédito tributário pelo Fisco Federal, bem
como matérias de direitos.
A ação será movida contra o Fisco Federal, o qual foi responsável pela autuação fiscal e
constituição do crédito tributário. Outrossim, a competência para análise processual será de
acordo com a natureza do tributo, no presente caso será de competência federal.
2 - A empresa H. Santos e cia Ltda entende que é inconstitucional a exigência da
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS sobre suas receitas
não-operacionais. Em vista disso, impetrou mandado de segurança preventivo para discutir
judicialmente tal contribuição, tendo sido deferida medida liminar que a autorizava a
não-recolher os valores que seriam mensalmente devidos. É possível que o Fisco Federal
constitua crédito tributário, enquanto subsistir a referida liminar? Explicar.
A realização do lançamento tributário é uma atividade administrativa vinculada e
obrigatória, a qual pode ser verificada pela simples leitura do artigo 142, parágrafo único, do Código
Tributário Nacional, portanto, o fisco somente deve ficar autorizado a praticar o ato
administrativo do lançamento do tributo, sem a possibilidade de aplicar qualquer espécie
de penalidade ao contribuinte que esteja amparado por uma causa de suspensão de exigibilidade do
crédito tributário, o que é o caso da empresa H. Santos e Cia LTDA. Portanto, é possível que o fisco
constitua o crédito tributário, no entanto, não é permitido aplicar nenhuma penalidade.
O motivo que permitiria ao fisco efetuar o lançamento mesmo nas hipóteses de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, seria o de evitar a decadência. Decadência no direito tributário é a
perda, por parte do fisco, do direito de lançar o tributo. Por sua vez, em relação ao presente assunto
há divergências entre doutrinas, uma vez que há autores que entendem que, uma vez existindo uma
hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o prazo decadencial também não pode
fluir, pela existência de obstáculos impeditivos.
Por outro lado, há quem entenda que o fisco somente pode efetuar o lançamento, garantindo a
não ocorrência da decadência, no caso de existir um despacho judicial autorizando a realização de
referido lançamento. Sem tal despacho, o fisco ficaria impedido de constituir o crédito tributário
durante a existência de uma causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Existe, ainda, uma terceira corrente que entende pela possibilidade do fisco efetuar
o lançamento tributário, a fim de evitar a decadência, sem a necessidade de qualquer manifestação
judicial autorizativa.
Por fim, é possível concluir que o ato do lançamento de penalidade deve ser entendido como
dois atos distintos. Na verdade, são duas normas jurídicas diversas, que não devem ser confundidas:
a primeira é a norma individual e concreta que constitui o crédito tributário através do lançamento; a
segunda é a norma que aplica uma penalidade contra o contribuinte.
3 - Em relação ao Processo Administrativo Federal, no qual se discute a exigibilidade do
Imposto de Renda questiona-se: na hipótese de recurso voluntário para segunda instância ou
recurso de ofício, a quem cabe julgar? É possível juntar novos documentos, visando a
produção de prova? Explicar.
O recurso de ofício tem como finalidade a reapreciação obrigatória pelo CARF da decisão
monocrática favorável ao contribuinte, isto é, quando a decisão de primeira instância exonera o
sujeito passivo do pagamento de tributo ou encargos de multa ou deixe de aplicar
pena de perdimento de mercadorias, conforme art. 70 do Decreto nº 7.574/11. Ou seja, quando a
decisão for desfavorável ao Fisco e considerar o ato impugnado como inválido, total ou
parcialmente, oDelegado de Julgamento deve providenciar a remessa do processo para
reapreciação.
O recurso voluntário, por sua vez, é interposto pelo contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias,
para pedir a revisão do julgamento administrativo desfavorável de primeira instância, realizado pelas
Delegacias de Julgamento.
Os julgamentos de ambos os recursos são feitos pelo Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), nos termos do art. 25, inciso II, do Decreto nº 70.235/72. O CARF é integrado
paritariamente, isto é, cada colegiado de julgamento é composto de igual número por especialistas
em assuntos tributários, divididos entre representantes da Fazenda Nacional (Auditores-Fiscais) e
representantes dos contribuintes (indicados por entidades de classe de nível nacional representativas
do setor produtivo e dos trabalhadores).
O CARF é composto pelas 1ª, 2ª e 2ª Sessões de Julgamento. Cada seção é composta por
quatro câmaras, denominadas Câmaras das Seções. Cada Câmara é formada por turmas ordinárias
e turmas especiais, ambas integradas por 6 (seis) conselheiros titulares (deste, 3 (três) são
representantes da Fazenda Nacional e 3 (três) são representantes dos contribuintes).
Portanto, na hipótese de recurso voluntário ou recurso de ofício, no qual se discute a
exigibilidade do Imposto de Renda, a competência é da 2ª Seção de Julgamento do CARF, nos
termos do RICARF – Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Quanto à juntada de novos documentos, aduz Marin que as regras dispostas no Decreto nº
70.235/72 vão de contraponto ao art. 38 da LGPAF, que admite a juntada de documentos a qualquer
tempo da fase instrutória, desde que antes da tomada de decisão. O autor alega que a regra prevista
no referido artigo não contribui para a celeridade e economia do Processo Administrativo e, da
mesma forma, deve-se considerar equivocada a prática que foi adotada em apreciar
provas produzidas em grau de recurso. A prática só pode ser admitida quando for comprovado
pelo contribuinte a existência de uma das causas previstas no art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72,
quais sejam:
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menosque:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo
de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
Dessa forma, a flexibilização do regime de fases de preclusões processuais
acaba fragilizando a segurança do processo e não pode ser admitida. A Câmara de Recursos
Fiscais, inclusive, já decidiu que configura cerceamento de defesa a juntada de
documentos após a impugnação e antes da decisão por parte do Fisco.
4 - Em uma execução fiscal, quando pode ser apresentada exceção de pré-executividade
e quando devem ser apresentados embargos?
Os embargos devem ser apresentados, segundo o artigo 16, III da Lei de Execução Fiscal, em
30 dias contados do depósito a contar da data da intimação do termo. Isso porque somente a partir
daí passa o devedor a ter segurança quanto à aceitação do depósito e a sua formalização.
Da juntada da prova da fiança bancária, o também entende que deve ser formalizado o termo
de penhora, do qual o executado deverá ser intimado, e, a partir de então, fluirá o lapso temporal
para a defesa.
Da intimação da penhora, o STJ, em julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos,
pacificou a orientação de que o termo inicial para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal é a
data da efetiva intimação da penhora, e não a da juntada aos autos do mandado cumprido.
Quanto à ação de pré-executividade, a súmula 393 do STJ definiu: ”... é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.”.
Portanto, visando à natureza objetivo e mais simples e certa da pré-executividade, deve-se
usar esta quando a matéria é passível de entendimento de ofício, quando os embargos são a forma
de defesa genérica sobre a execução, prevista na própria Lei de Execução Fiscal.
5 - Uma clínica médica de Estância Velha importou um tomógrafo em 20 de junho de 2017.
Efetuou o recolhimento do ICMS incidente na importação. Ocorre que o STF em julgamento de
um recurso extraordinário entendeu que dito recolhimento é inconstitucional. O contribuinte
pretende a restituição/ressarcimento dos valores pagos.
Qual a ação recomendável?
No presente caso a ação recomendável é a ação de repetição de indébito, a fim de que sejam
ressarcidos os valores pagos. Não se recomenda a utilização da ação declaratória, uma vez que não
haverá a compensação de tal tributo, uma vez que tal recolhimento não irá ocorrer novamente,pois
foi entendido como inconstitucional pelo STF. Ademais, não é recomendável o mandado de
segurança, uma vez que está se buscando no presente caso a restituição/ressarcimento dos valores
pagos.
Contra quem deve ser ajuizada?
A ação deve ser ajuizada contra o sujeito ativo da obrigação tributária, que, no presente caso,
é o fisco estadual.
Qual o prazo?
Do pagamento do tributo, começa a fluir o prazo decadencial de cinco anos para que
proponha a ação de repetição de débito, com fulcro no artigo 168, inciso I4, combinado com o artigo
150, §4º5, ambos do CTN, e no artigo 3º da Lei Complementar 118 de 2005.
Qual o foro?
Considerando que o ICMS é um tributo estadual, a ação de repetição de indébito deve ser
ajuizada na Justiça Estadual de Estância Velha/RS.
6 – Uma empresa comercial de São Leopoldo está em débito para com a Fazenda Estadual em
face ao não recolhimento de ICMS declarado nas GIAS mensais. Requer seja deferido nova
inscrição estadual com vistas a abertura de nova filial, a qual é indeferida. O contribuinte
pretende discutir este ato entendido por ele como ilegal.
a) Qual a ação recomendável?
É recomendável a impetração de Mandado de Segurança, o qual é cabível nos casos em que o
contribuinte pretende proteger direito líquido e certo sempre que houver exercício de arbítrio
pelos representantes do Estado com fulcro no artigo 1º da Lei 12.016 de 2009. No caso em
análise,o ato entendido pelo contribuinte como ilegal é o indeferimento da nova inscrição
estadual comvistas a abertura de nova filial.
b) Contra quem deve ser ajuizada?
O Mandado de Segurança deve ser ajuizado contra a autoridade coatora que praticou o
atoilegal. No presente caso, a ação deve ser ajuizada em face do Delegado da Receita Pública
Estadual.
c) Qual o prazo?
O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias contados da data em que houver
conhecimento pelo contribuinte do ato impugnado, nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2009.
d) Qual o foro?
O foro onde deve ser impetrado o mandado de segurança é aquele em que houver a violação do
direito líquido e certo do impetrante, ou seja, no local em que a autoridade coatora exerce as
suas atribuições. Assim, considerando a hipótese de tal ato ter sido realizado em São
Leopoldo e considerando que o ICMS é um tributo estadual, deve ser impetrado mandado de
segurança na Justiça Estadual da Comarca de São Leopoldo/RS.
7 – A empresa Y foi autuada pela Receita Federal do Brasil pelo não-recolhimento das
contribuições previdenciárias de empregados que emitiam notas fiscais de prestação de
serviços. Optou pela discussão administrativa, a qual restou sem êxito. O que recomendar
agora ao contribuinte que deseja discutir a exigência fiscal?
Neste caso, recomenda-se que o contribuinte ingresse com Mandado de Segurança, previsto
no artigo, 5º, inciso LXIX, da CF/88 e na Lei 12.016/09, haja vista a violação de um direito líquido e
certo de que é a autuação indevida pelo não-recolhimento das contribuições previdenciárias de
prestadores de serviços, cujo recolhimento de contribuições previdenciárias não é obrigatório. Esse
direito pode ser comprovado por meio de prova exclusivamente documental (notas fiscais de
prestação de serviços dos “empregados"), não necessitando de dilação probatória. Nessa hipótese,
a autoridade coatora seria o Delegado da Receita Federal do Brasil. Importante destacar que por
meio do Mandado de Segurança, nesse caso, seria possível a declaração do direito à compensação
dos valores pagos indevidamente, conforme prevê a Súmula nº 213 do Superior Tribunal
de Justiça. A repetição de indébito, todavia, não será possível, de acordo com a Súmula 271 do STF.
Todavia, se já houverem passados os 120 dias contados da ciência do ato impugnado, não
será possível a impetração do Mandado de Segurança, diante da decadência prevista no artigo 23,
da Lei 12.016/098. Assim, poderá o contribuinte manejar ação própria para pleitear seus direitos e os
respectivos efeitos patrimoniais, conforme permissivo do artigo 19 da Lei já mencionada.
Especificamente quanto ao caso, poderia haver o ingresso de Ação Declaratória de Inexistência de
Débito Tributário, cujo propósito seria de declarar a inexistência de uma obrigação tributária principal,
que é pagar o tributo pelo qual a empresa foi indevidamente autuada. Nesse caso,
diferentemente do Mandado de Segurança, poderá haver ampla dilação probatória. Ademais, a Ação
Declaratória poderá ser cumulada com Repetição de Indébito, porém, nessa hipótese, deve-se
observar o prazo prescricional de 5 anos para a restituição, contados do pagamento realizado.
8 - Em relação ao Mandado de Segurança em matéria tributária, questiona-se:
Quais os requisitos e os efeitos da concessão da liminar e quais as consequências da
sua cassação?
A liminar, ou tutela provisória, busca “combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da
espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial”. No Mandado de
Segurança a medida liminar é utilizada com bastante frequência, tendo como requisitos aqueles
dispostos no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016 de 2009 que disciplina o Mandado de Segurança
Individual e Coletivo. De acordo com o mencionado dispositivo legal, "ao despachar a inicial, o juiz
ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida,sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
Portanto, os requisitos para a concessão da liminar em Mandado de Segurança são o
fundamento relevante e que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida. O fundamento
relevante corresponde à verossimilhança (fumus boni iuris), ou seja, a comprovação de coerência ou
plausibilidade do que se está alegando, de que “a parte se acha numa situação de vantagem
aparentemente tutelada pela ordem jurídica material.
Já o segundo requisito é a urgência (periculum in mora), que representa o perigo de ver
perecer o direito líquido e certo violado em caso de demora no julgamento do mérito do feito. Por
exemplo, no caso de retenção de mercadoria que tem prazo de vencimento, a demora em conceder
o direito de circulação irá acarretar a perda irreversível das mercadorias.
Por fim, outro requisito para a concessão de liminar no Mandado de Segurança é a
fundamentação da decisão, decorrente do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Já quanto aos efeitos da concessão da liminar, são eles a antecipação dos próprios efeitos que
teriam a sentença de mérito, porém em sede de cognição sumária. No exemplo acima, por exemplo,
o efeito da liminar poderia ser a permissão de circulação das mercadorias.
No tocante ao Direito Tributário, existem alguns efeitos específicos, como a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional,
não podendo o Fisco mover a Execução Fiscal. Ainda, a liminar não poderá ter como efeito a
compensação de crédito tributário, conforme vedação da Súmula nº 212 do Superior Tribunal de
Justiça.
Quanto à duração dos seus efeitos, diz-se que dispõe o artigo 7º, § 3º, da Lei 12.016/09 que
"os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiram até a prolação da
sentença”. Ou seja, a liminar vale até ser cassada ou revogada ou até a prolação da sentença,
quando a esta substitui o provimento liminar (procedência) ou extingue o provimento provisório
(denegação da segurança). Em caso de cassação ou revogação da liminar, os efeitos retroagem à
data da concessão da medida liminar.
Ou seja, caso tenha sido deferida uma liminar para que o contribuinte não pague determinado
tributo e essa liminar foi posteriormente cassada, deverá o contribuinte realizar o pagamento do
montante relativo aos meses em que não realizou o pagamento devido à concessão da liminar,
acrescido de atualização monetária.
É possível constituir crédito tributário, relativamente a tributos federais, se o
contribuinte está amparado por liminar que o autoriza a não recolher o tributo objeto da
discussão judicial?
A concessão de medida liminar em Mandado de Segurança é uma das hipóteses
de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme disciplina o artigo 151, inciso IV, do
Código Tributário Nacional. Todavia, tendo sido concedida a medida liminar antes da constituição do
crédito tributário, entende-se que poderá a Fazenda Pública lançá-lo tão somente com a
finalidade de evitar a ocorrência da decadência, cujo prazo não é interrompido. Trata-se do artigo 63,
da Lei nº 9.430/1996:
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência,
relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos
incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de
multa de ofício.
Assim, poderá haver a constituição do crédito tributário tão somente para que
seu lançamento evite a ocorrência da decadência. Todavia, não poderá haver qualquer tipo de
cobrança do débito discutido por parte da Fazenda Pública.
Quem assume a condição de autoridade coatora? Citar exemplos em relação a tributos
federais, estaduais e municipais.
O Mandado de Segurança busca proteger direito líquido e certo violado por uma autoridade
coatora, que representa “a autoridade administrativa que, no exercício de suas funções públicas,
tenha praticado o ato impugnado ou determinou a ordem para a sua prática”. Já para Marcus
Abraham, a autoridade coatora é “aquela dotada de competência para corrigir a ilegalidade, por ação
ou omissão". Ainda, o artigo 6º, §3º, da Lei nº 12.016/09, salienta expressamente:
“considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a
ordem para a sua prática”. Importante frisar que não basta a execução material do ato reputado
ilegal, a autoridade coatora deve ter poder para ordená-lo e revogá-lo.
Portanto, o Mandado de Segurança é sempre impetrado em face do cargo pertencente a quem
exerceu o ato ilegal e nunca contra a pessoa jurídica ou contra a pessoa física que o realizou.
Nesses termos, nunca haverá Mandado de Segurança cuja autoridade coatora seja
prefeito, governador ou presidente, vez que essas pessoas não cobram os tributos respectivos, mas
sim a autoridade fiscal vinculada ao ato ilegal.
Caso trate-se de tributo federal, a autoridade coatora deverá ser o Delegado da Receita
Federal do Brasil ou, em caso de tributos aduaneiros (Imposto de Importação e Imposto de
Exportação, por exemplo), será o Inspetor Alfandegario da Receita Federal do Brasil. Já para os
tributos estaduais, o mandamus tem como autoridade coatora o Delegado da Receita Pública
Estadual ou, para Caio Bartine, o Delegado Regional Tributário ou Coordenador do Sistema de
Arrecadação e Tributação.
Já no caso dos tributos municipais, cada Município deverá eleger o responsável em lei
específica, sendo, em geral, o Diretor de Arrecadação ou o Secretário da Fazenda. Para Caio
Bertine, o ajuizamento será em face do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias para tributos
municipais imobiliários (IPTU e ITBI, por exemplo) e o Diretor do Departamento de Rendas
Mobiliárias para tributos municipais mobiliários (como ISS e as taxas).