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Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti Autor: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 22 de Março de 2021 0 Sumário 1. Crédito Tributário...................................................................................................................................1 1.1 Conceito e Disposições Gerais............................................................................................................1 1.2 Constituição do Crédito Tributário .....................................................................................................4 1.2.1 Lançamento de ofício ............................................................................................................................................................. 4 1.2.2 Lançamento por declaração.................................................................................................................................................. 8 1.2.3 Lançamento por homologação ............................................................................................................................................. 9 1.2.4 Dispositivos Gerais sobre lançamento tributário............................................................................................................. 12 1.2.5 Outras formas de constituição do crédito tributário ...................................................................................................... 15 1.3. Suspensão do Crédito Tributário ..................................................................................................... 17 1.3.1 Moratória ............................................................................................................................................................................... 19 1.3.2 Depósito do montante integral do crédito tributário ..................................................................................................... 23 1.3.3 Reclamações e Recursos Administrativos ......................................................................................................................... 24 1.3.4 A concessão de medida liminar .......................................................................................................................................... 24 1.3.5 Parcelamento ........................................................................................................................................................................ 26 1.4 Extinção do Crédito Tributário ......................................................................................................... 27 1.4.1 Pagamento ............................................................................................................................................................................. 28 1.4.2 Compensação ........................................................................................................................................................................ 34 1.4.3 Transação ............................................................................................................................................................................... 35 1.4.4 Remissão ................................................................................................................................................................................ 41 1.4.5 Decadência e Prescrição ...................................................................................................................................................... 44 1.4.6 Conversão do depósito em renda ...................................................................................................................................... 56 1.4.7 O pagamento antecipado e a homologação do lançamento ........................................................................................ 56 1.4.8 A consignação em pagamento ........................................................................................................................................... 57 1.4.9 Decisão administrativa irreformável e a decisão judicial passada em julgado ........................................................... 57 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1 1.4.10 Dação em pagamento em bens imóveis ......................................................................................................................... 57 1.5. Exclusão do Crédito Tributário ........................................................................................................ 58 1.5.1 Considerações Gerais ........................................................................................................................................................... 58 1.5.2 Isenção.................................................................................................................................................................................... 60 1.5.3 Anistia ..................................................................................................................................................................................... 66 1.6 Restituição do pagamento indevido................................................................................................. 69 Resumo ................................................................................................................................................... 74 Questões Comentadas ............................................................................................................................. 75 Lista de Questões..................................................................................................................................... 95 Gabarito ................................................................................................................................................ 105 1. CRÉDITO TRIBUTÁRIO 1.1 CONCEITO E DISPOSIÇÕES GERAIS A obrigação tributária é a relação jurídica existente entre um credor e um devedor, que tem por objeto uma prestação e que nasce quando a situação prevista pela hipótese de incidência da norma tributária ocorre no mundo real. Assim, por exemplo, a regra-matriz do IPTU indica que quem for proprietário de bem imóvel urbano no dia 1º de janeiro, deve pagar esse imposto . A obrigação surge exatamente nesse dia, vinculando o proprietário e o município, em uma relação em que este é o credor e aque le o devedor. A obrigação tributária principal não se confunde com o crédito tributário que, segundo a concepção da doutrina majoritária, é a obrigação tributária tornada líquida e certa1. O crédito tributário não surge no 1 Não compartilhamos dessa descrição do direito positivo que acabamos de fazer. Aderimos à linha defendida por Paulo de Barros Carvalho, para quem a incidência de uma norma jurídica não ocorre de maneira infalível e automática, mas depende de um ato humano. Para esse jurista, a obrigação tributária e o crédito tributário surgem no mesmo instante, quando o evento previsto pela hipótese de incidência da norma tributária é vertido em linguagem competente por meio de uma norma individual e concreta. No exemplo que mencionamos acima, tanto a obrigação quanto o crédito nasceriam quando do lançamento do IPTU pelo município. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 2 mesmo momento da obrigação tributária, mas posteriormente, quando do lançamento tributário. O gráfico abaixo ajuda-nos a visualizar a diferença: Retomando nosso exemplo,enquanto o Município não lançar o IPTU - o que se dá normalmente pela entrega do carnê - o que existe é um dever pessoal do devedor de arcar com a obrigação, que ainda não se encontra dotada de liquidez e certeza. Apenas com o lançamento pelo município é que a obrigação adquire tais atributos. Seguindo a linha traçada pelo Código Tributário Nacional, estudamos no capítulo anterior a obrigação tributária. A partir de agora, nos dedicaremos à análise do crédito tributário. O artigo 139 do Código Tributário Nacional dispõe que “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”, numa afirmação que se encontra em consonância com a ideia de que cabe ao crédito tributário conferir à obrigação tributária principal os atributos da liquidez e da certeza, devendo guardar com ela correspondência. Um crédito tributário que falseie a obrigação tributária padece do vício da nulidade, não podendo ser mantido no mundo jurídico. Assim, se o contribuinte João auferir rendimentos tributáveis no valor de R$ 50.000,00, essa é a quantia que deve compor a base de cálculo da exação. Se o fisco lançar o tributo tomando como dimensão o valor de R$ 55.000,00, o crédito deve ser anulado com relação ao excesso. O inverso, no entanto, não é verdadeiro. É possível que exista uma obrigação sem crédito tributário. É o caso, por exemplo, do contribuinte que teve rendimentos de R$ 100.000,00 em um determinado exercício, mas não o declarou ao fisco. Enquanto a administração não verificar a sonegação e efetuar o lançamento, a obrigação tributária permanece sem crédito tributário. Se o prazo prescricional transcorrer sem que isso ocorra, a obrigação é extinta sem que o crédito nunca tenha existido. Nessa perspectiva, a obrigação é o vínculo jurídico entre o credor e o devedor, por meio do qual aquele tem o direito de exigir deste a prestação. E o crédito tributário é direito subjetivo de que dispõe o credor de exigir a prestação. Portanto, é um dos elementos que compõem a obrigação. Apesar de estarmos convencidos de que esse sistema de referência descreve melhor o direito positivo, adotaremos a abordagem tradicional, por uma razão pragmática: Por ser majoritária e por partir de premissas com as quais o aluno já está acostumado, ela é mais útil para o estudo da matéria se o objetivo for a preparação para concursos públicos. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 3 Portanto, não existe crédito tributário sem obrigação tributária, mas pode existir obrigação tributária sem crédito tributário. O artigo 140 do CTN, por sua vez, dispõe que “As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem”. Trata-se de regra que decorre da autonomia da obrigação tributária perante o crédito tributário. Assim, a anulação do crédito por vício formal não macula a própria obrigação tributária, sendo lícito ao fisco que, dentro do prazo decadencial, efetue um novo lançamento tributário, desta feita com observância das normas legais. Por outro lado, se ocorrer o inverso e a obrigação tributária for extinta, o crédito tributário também o será. Por fim, dispõe o artigo 141 do Código Tributário Nacional; O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetiva ção ou as respectivas garantias. Essa regra impede a administração pública de modificar, suspender ou extinguir o crédito tributário fora dos casos previstos em lei, como decorrência da ideia de indisponibilidade do interesse público. Para maior parte da doutrina, esse dispositivo também indica que as hipóteses de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário são taxativas, não podendo ser ampliadas por meio de lei ordinária. Esse foi, inclusive, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal quando enfrentou o tema nas primeiras oportunidades. Posteriormente, no entanto, ao julgar a Medida Cautelar na ADI 2405, a Corte modificou sua posição, entendendo como possível que um Estado criasse uma nova modalidade de extinção – dação em pagamento - até então não prevista no texto do Código Tributário Nacional. O Argumento se fundou na seguinte premissa: se o Estado pode o mais, que é conceder a remissão (perdoar a dívida), também pode o menos, que seria aceitar formas alternativas de pagamento. EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: medida cautelar: L. estadual (RS) 11.475, de 28 de abril de 2000, que introduz alterações em leis estaduais (6.537/73 e 9.298/91) que regulam o procedimento fiscal administrativo do Estado e a cobrança judicial de créditos inscritos em dívida ativa da fazenda pública estadual, bem como prevê a dação em pagamento como modalidade de extinção de crédito tributário. I - Extinção de crédito tributário criação de nova modalidade (dação em pagamento) por lei estadual: possibilidade do Estado-membro estabelecer regras específicas de quitação de seus próprios créditos tributários. Alteração do entendimento firmado na ADInMC 1917-DF, 18.12.98, Marco Aurélio, DJ 19.09.2003: conseqüente ausência de plausibilidade da alegação de ofensa ao art. 146, III, b, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais reguladoras dos modos de extinção e suspensão da exigibilidade de crédito tributário. [...] (ADI 2405 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2002, DJ 17-02-2006 PP-00054 EMENT VOL-02221-01 PP-00071 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 14-56) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 4 Assim, paira divergência sobre a taxatividade do rol das hipóteses de suspensão, extinção ou exclusão do crédito tributário, embora o entendimento majoritário seja nesse sentido, da existência de taxatividade. 1.2 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O Código Tributário Nacional regula as hipóteses de constituição do crédito tributário por meio do lançamento tributário. E o faz classificando os lançamentos em três espécies: lançamento de ofício, lançamento por declaração e lançamento por homologação. 1.2.1 Lançamento de ofício O lançamento de ofício se caracteriza pela circunstância de ser realizado pela administração pública se m qualquer colaboração ou participação do particular. Tem cabimento nos casos em que a lei assim o determine e nas hipóteses em que forem verificadas irregularidades que justifiquem a atuação de ofício da administração fazendária. No primeiro caso, o lançamento de ofício é o modo usual de constituição do crédito tributário de determinado tributo; nas demais hipóteses, é utilizado para corrigir alguma omissão ou incongruência. O lançamento de ofício é o meio usual de constituição do crédito tributário quando, nos termos do artigo 149, inciso I, “a lei assim o determine”. Ocorre com relação aqueles tributos em que a legislação expressamente atribui à administração pública o dever de apurar e constituir o crédito tributário, do que são exemplos o IPTU e o IPVA. Nesses dois impostos, o contribuinte recebe os carnês com o valor devido já apurado, sem que tenha sido necessário prestar qualquer informação adicional à administração tributária. Fora dessa situação, o lançamento é efetuado ou revisto de ofício para suprir omissões ou corrigir inconsistências, conforme se observa do artigo 149 do CTN: Art. 149. O lançamentoé efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 5 VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. O inciso II se aplica quando o sujeito passivo for omisso em prestar alguma declaração. É o caso do contribuinte que não presta a declaração de ajuste anual do IRPF no prazo legal, deixando de declarar os rendimentos recebidos no período. Nesse caso, a Receita Federal pode suprir a omissão, efetuando o lançamento de ofício do IRPF que deveria ter sido declarado. O inciso III concerne à situação em que o contribuinte, embora tenha prestado a declaração, deixou de atender ao pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, ou prestou esclarecimento de maneira não satisfatória. Retomando nosso exemplo, é o caso do contribuinte que fez a declaração de ajuste do IRPF, ocasião em que informou que teve deduções com saúde no valor de R$ 5.000,00. Intimado para apresentar os recibos comprobatórios das despesas, permaneceu silente ou comprovou apenas parcialmente os pagamentos. Nessa hipótese, a Receita Federal pode excluir de ofício as deduções não comprovadas, alargando a base de cálculo da exação. O inciso IV reconhece a possibilidade do lançamento de ofício “quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória”. É o caso do contribuinte que apresenta recibos médicos falsos para justificar a dedução com despesas de saúde. O inciso V se aplica quando comprovado que a pessoa legalmente obrigada foi omissa ou inexata ao realizar o lançamento por homologação. Trata-se de hipótese bastante ampla, porque abrange todas as situações já arroladas pelos incisos anteriores quando realizadas no bojo do lançamento por homologação. O inciso VI afirma ser cabível o lançamento de ofício quando se comprove que a ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, justifica a aplicação de penalidade pecuniária. É com base nesse inciso que o fisco aplica multas pelo descumprimento de obrigações acessórias. O inciso VIII autoriza o lançamento de ofício nos casos em que comprovado que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. Esse dispositivo se aplica, por exemplo, no caso em que o pai, desejando doar um imóvel ao seu filho, opta por simular um contrato de compra e venda, por verificar que a alíquota do ITBI é menos elevada do que a alíquota do ITCMD. Nesse caso, houve uma dissimulação (simulação relativa), porque o contrato simulado (compra e venda) encobre o contrato Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 6 efetivamente querido pelas partes (doação). Em existindo provas da conduta, pode o fisco estadual fazer o lançamento do ITCMD. O inciso VIII se aplica quando “deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior”. Trata-se de inciso que justifica a revisão de um lançamento anteriormente efetuado quando fundado em premissa fática equivocada, ou seja, quando há um erro de fato. Esse dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 146 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”. Por força dessa regra, que trata de erro de direito, não pode a administração revisar um lançamento sob o fundamento de que a interpretação da legislação foi equivocada, porque a modif icação nos critérios jurídicos só possui efeitos prospectivos, não atingindo lançamentos anteriores. Assim, a interpretação conjunta do inciso VIII do artigo 149 com o artigo 146 conduz à conclusão de que a revisão do lançamento pode ser realizada quando existir erro de fato, sendo vedada na hipótese de erro de direito. Quanto à distinção entre erro de fato e erro de direito2, Paulo de Barros Carvalho traz critério que auxilia o intérprete a verificar quando se está diante de um ou de outro: Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta. Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva. Exemplo bastante corriqueiro de aplicação do artigo 146, inciso VIII, do Código Tributário Nacional, concerne à situação em que o fisco municipal verifica posteriormente ao lançamento tributário que o imóvel de propriedade do contribuinte é maior do que aquele originariamente considerado quando do lançamento do 2 Carvalho, Paulo de Barros. "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, p.445/446 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 7 IPTU. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a revisão do lançamento se a administraçãonão sabia da diferença na metragem, pela ocorrência de um erro de fato3. O inciso IX do artigo 149 autoriza a revisão de ofício do lançamento anterior quando ocorrer fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Esse dispositivo pode se aplicar tanto em benefício quanto em prejuízo do contribuinte. O parágrafo único do artigo 149 enuncia que “a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública”. Desse modo, ocorrida a decadência do direito de constituir o crédito, não pode a fazenda pública proceder à revisão do lançamento anteriormente efetuado. Por fim, dispõe o artigo 148 do Código Tributário Nacional: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Esse dispositivo trata daquilo que a doutrina chama de lançamento por arbitramento, que é uma modalidade de lançamento de ofício. O que o caracteriza é o fato de a base imponível ser arbitrada pelo fisco, nos casos em que se constate omissão ou não mereçam fé as declarações e os esclarecimentos prestados pelo sujeito passivo. Embora seja usado com mais frequência em casos envolvendo o imposto sobre a renda, pode ser aplicado a qualquer tributo, desde que preenchidos os requisitos do artigo 148 do Código Tributário Nacional. Tais requisitos, como se pode observar, evidenciam que o lançamento por arbitramento não é uma punição, e tampouco pode ser utilizado de maneira discricionária pela administração pública, só tendo lugar nos casos em que efetivamente não se possa dimensionar pelos meios usais a grandeza do fato gerador. Por esse motivo, é ilegal a utilização de pautas fiscais para fixação do preço da mercadoria no âmbito ICMS, conforme reiteradamente decidido pela jurisprudência4. De fato, o fisco só pode desconsiderar o valor informado na nota fiscal se existirem provas de que a quantia não reflete a realidade. 3 REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011) 4 RMS 25.605/SE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008 e RE 630983 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 155 DIVULG 08-08-2013 PUBLIC 09-08-2013 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 8 1.2.2 Lançamento por declaração O lançamento por declaração se caracteriza pela obrigação de o sujeito passivo ou de terceiro prestar declarações sobre alguma circunstância à administração tributária que, como base nestas, calcula o valor do tributo devido e constitui o crédito tributário. É o que dispõe o artigo 147 do Código Tributário Nacional: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. Como se pode observar, diferentemente do que ocorre no lançamento de ofício, em que a responsabilidade pela constituição recai inteiramente sobre o fisco, no caso do lançamento por declaração há uma conjunção de esforços: cabe aos particulares prestar informações e ao poder público calcular e constituir o crédito. No entanto, é preciso tomar cuidado. Não é sempre que existir uma declaração do contribuinte que se vai estar diante de um lançamento por declaração, mas tão somente nas hipóteses em que essa declaração não seja suficiente para apurar o valor do tributo devido, dependendo a estipulação da quantia de uma conduta positiva por parte do fisco. Nos casos em que o contribuinte fizer a declaração e também apurar o valor devido a título de tributo, o caso não é de lançamento por declaração, mas de lançamento por homologação, como ocorre com o IRPF. Portanto, é fundamental não confundir. O fato de o contribuinte ter a obrigação acessória de prestar alguma informação não conduz necessariamente à conclusão de que o tributo em questão é sujeito ao lançamento por declaração. Isso apenas ocorre quando essa declaração for utilizada pela administração para apurar a quantia devida. FCC/2013/Analista de Procuradoria/Adaptada Julgue o item a seguir: O Imposto de Renda de Pessoa Física tem em lançamento por declaração, na medida em que o Fisco só passa a exigir o crédito tributário decorrente do imposto de renda após a apresentação, pelo contribuinte, da Declaração de Ajuste Anual. ( ) Certo ( ) Errado Comentários: A afirmativa está incorreta. Quando o contribuinte faz a declaração do IRPF, ele próprio calcula o valor do tributo devido. Assim, o IRPF não é lançado por declaração, estando sujeito ao lançamento por homologação. Poucos são os exemplos de tributos sujeitos a lançamento por declaração. Essa espécie de lançamento normalmente é adotada no ITBI e no ITCMD. Os parágrafos do artigo 147 do Código Tributário Nacional possuem a seguinte redação: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 9 Art. 147. [...] § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. O parágrafo primeiro impede o contribuinte de retificar a declaração prestada quando a nova declaração importar na redução ou exclusão do tributo, salvo se demonstrado ao fisco, antes de o contribuinte ter sido notificado do lançamento, que aquela primeira declaração se fundou em algum equívoco. Esse dispositivo não impede, no entanto, que o contribuinte interponha recurso administrativo contra a decisão que constituiu o crédito ou ingresse com ação judicial questionando o valor apurado. O parágrafo segundo, por sua vez, autoriza que os erros na declaração possam ser retificados de ofício pela autoridade administrativa competente. 1.2.3 Lançamento por homologação O lançamento por homologação se caracteriza pela circunstância de a lei impor ao sujeito passivo a obrigação de apurar o valor devido a título de tributo e efetuar o seu pagamento, cabendo à administração pública um controle a posteriori sobre a correção da conduta praticada. É atualmente a espécie mais utilizada de lançamento tributário, porque facilita as atividades de arrecadação e fiscalização, diminuindo os custos incorridos pelo Poder Público. A título exemplificativo, é a modalidade utilizada no ICMS, IPI, IR, ISS, COFINS, CSLL, etc. Portanto, diferentemente do que ocorre no lançamento de ofício, em que a responsabilidade pelo lançamento recai inteiramente sobre o fisco; do que acontece com relação ao lançamento por declaração, em que há uma repartição de tarefas, cabendo ao contribuinte prestar informações e ao fisco calcular o valor devido a título de tributo; no lançamento por homologação toda a conduta é realizada pelo sujeito passivo, a quem compete prestar as informações necessárias, calcular o valor do tributo e antecipar o seu pagamento. Tais características do lançamento por homologação permitem defender a perspectivade que essa figura jurídica sequer se configura num lançamento no sentido próprio do termo5, pelo seguinte motivo: quem relata a ocorrência do evento tributário é o sujeito passivo, por meio da documentação que é disciplinada 5 No sentido de lançamento como um ato privativo da autoridade administrativa, conforme determina o artigo 142 CTN: “ Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível“. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 10 pela legislação. É o particular quem confere à obrigação os predicados da certeza e da liquidez, ou seja, é ele quem constitui o crédito tributário, independentemente de qualquer ato administrativo. A homologação, expressa ou tácita, tem o condão de extinguir o crédito anteriormente constituído pelo sujeito passivo. Utilizando-nos de uma metáfora cunhada por Paulo de Barros Carvalho, no lançamento por homologação a atividade do sujeito passivo resulta na "certidão de nascimento" do crédito tributário, ao passo que a homologação enseja a sua "certidão de óbito 6". Exemplo João comprou mil ações de uma sociedade anônima pela quantia de R$ 100,00 cada uma, totalizando R$ 100.000,00. No mês seguinte, vendeu mil ações, pela quantia de R$ 120,00 cada, totalizando R$ 120.000,00. Como o IRPF é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, João tomou a iniciativa para recolher o imposto que incidiu sobre a operação. Para fazer isso, primeiro calculou qual foi o seu lucro, mediante operação aritmética que levou em consideração o preço da compra, o preço da venda, as despesas com a corretora e as despesas com a Bolsa de Valores. Ao final, concluiu que teve de lucro R$ 19.700,00. João, então, ingressou no site da Receita Federal e preencheu a DARF com todas as informações exigidas: especificou o período de apuração (o mês em que vendeu as ações); colocou o número do seu CPF; informou o código da Receita; disse qual o valor do principal etc. Após emitir a DARF, realizou o pagamento do valor de R$ 2.955,00 de IRPF. Assim, foi João quem constituiu o crédito tributário de R$ 2.955,00. Nos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional, cabe à Receita Federal tão somente fiscalizá-lo, para verificar se ele recolheu a quantia correta (por exemplo, se João tivesse informado como valor principal a quantia de R$ 295,00, e não a quantia de R$ 2.955,00, correspondente à obrigação tributária efetivamente ocorrida). Se a Receita considerar que João agiu corretamente, deve homologar o pagamento. Caso contrário, deve efetuar o lançamento de ofício da quantia informada a menor. Se a Receita não se pronunciar no prazo de cinco anos a contar do fato gerador, considera-se que ocorreu a homologação tácita do lançamento. O lançamento por homologação se encontra regulado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, que possui a seguinte redação: 6 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 11 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera -se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O caput evidencia aquilo que já havíamos mencionado. O lançamento por homologação se caracteriza pelo fato de o sujeito passivo antecipar o pagamento – e, por conseguinte, também apurar o valor devido – sem prévio exame da autoridade administrativa. O parágrafo primeiro indica que, posteriormente ao pagamento, cabe à administração tributária apurar o montante que deveria ter sido recolhido a título de tributo. Se o valor recolhido pelo sujeito passivo corresponder ao apurado pela administração, a obrigação é extinta definitivamente. Caso contrário, o fisco deve lançar a diferença que não foi declarada, com as penalidades cabíveis pela omissão. Por fim, dispõe o parágrafo quartoº: “Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Observem, de início, que o dispositivo afirma que o prazo é de cinco anos, salvo se a lei não fixar outro prazo. No entanto, a doutrina entende que a lei ordinária não pode ampliar o prazo previsto pelo dispositivo, mas tão somente reduzi-lo.7 Quanto ao termo inicial do prazo decadencial, se houve pagamento antecipado, ele será a data da ocorrência do fato gerador. Por outro lado, se não houve pagamento antecipado, ou ocorreu dolo, fraude ou simulação, o termo inicial do prazo decadencial é aquele previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional. 7 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2017. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 12 Esse assunto é exposto de maneira detida no tópico sobre decadência. 1.2.4 Dispositivos Gerais sobre lançamento tributário Compreendidas as três espécies de lançamento tributário, voltemos nossa atenção para as regras gerais, constante dos artigos 142 a 146 do Código Tributário Nacional. O artigo 142 do CTN possui a seguinte redação: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Esse dispositivo pode ser dissecado em cinco partes: 1ª: Compete privativamente à autoridade administrativa – Ao utilizar essa expressão, o Código Tributário Nacional tomou partido na discussão sobre a existência do autolançamento, respondendo negativamente a essa possibilidade. Como mencionamos anteriormente, a ideia adotada pelo CTN é a de que a atividade do sujeito passivo nos lançamentos por homologação se reduz à antecipação do pagamento. 2ª: Constituir o crédito tributário pelo lançamento – Vê-se por essa expressão que, na concepção adotada pelolegislador, a obrigação tributária já existe, cabendo ao lançamento apenas constituir o crédito tributário. Assim, por esse raciocínio, é possível afirmar que o lançamento tributário tem natureza dúplice: Ele declara a obrigação tributária e constitui o crédito tributário. 3ª: Assim entendido o procedimento administrativo – O Código Tributário Nacional diz que o lançamento tributário é um procedimento administrativo. É preciso, no entanto, tomar cuidado com essa afirmativa, porque a palavra lançamento é polissêmica, servindo para designar tanto o processo quanto o produto (ato jurídico). Exemplo do primeiro caso é quando alguém afirma que “o direito à ampla defesa deve ser observado durante o lançamento”. Nesse caso, o interlocutor está se referindo ao procedimento de apuração do tributo devido, que deve garantir ao sujeito passivo o direito à participação. Ex emplo da segunda acepção é quando alguém afirma “Este lançamento é nulo, porque o contribuinte se enquadra numa hipótese de isenção”. Nessa circunstância, o interlocutor se refere à palavra lançamento não como um procedimento, mas como um produto do procedimento, ou seja, como ato jurídico que dele resultou. Portanto, o termo lançamento tributário pode designar tanto o procedimento administrativo por meio do qual se apura a obrigação tributária principal quanto o próprio ato administrativo que resultou desse procedimento. O contexto é que esclarece qual foi a acepção utilizada. De toda forma, para efeitos de concurso público, não têm as Bancas Examinadoras atentado para essa circunstância. Normalmente as questões apenas reproduzem o texto do artigo 142, para se referir ao lançamento como um procedimento administrativo. A questão abaixo é um exemplo desse quadro. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 13 ESAF/Auditor Fiscal da Receita Federal/2009/Adaptada Julgue o item a seguir: O lançamento é um procedimento administrativo pelo qual a autoridade f iscal, entre outras coisas, declara a existência de uma obrigação tributária. ( ) Certo ( ) Errado 4º: tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo – O lançamento tributário tem como objetivo conferir liquidez e certeza à obrigação tributária. Nessa perspectiva, cabe a ele identificar todos os elementos do fato jurídico, como a base de cálculo, a alíquota e o sujeito passivo. 5: propor a aplicação da penalidade cabível: A interpretação literal da expressão poderia conduzir o intérprete à conclusão de que a autoridade administrativa apenas proporia a aplicação da penalidade. No entanto, não é isso o que ocorre. A autoridade administrativa não propõe, mas sim aplica as sanções previstas pela legislação. Por fim, dispõe o parágrafo único do artigo 142 que “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Assim, o agente público não tem discricionariedade, ou seja, não pode escolher entre lançar ou não o crédito tributário. Uma vez ocorrida a obrigação, ele deve lançar o crédito tributário, sob pena de ser responsabilizado funcionalmente. O artigo 143, por seu turno, determina que “salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação”. Assim, por exemplo, a taxa de câmbio vigente na data da ocorrência do fato gerador do imposto de importação é a que deve ser utilizada na conversão da moeda estrangeira em real, pouco importando se, posteriormente a esse momento, ocorrer uma variação na sua cotação. O artigo 144 tem a seguinte redação: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 14 O caput do artigo 144 apenas incorpora, no âmbito legal, o princípio da irretroatividade, que possui assento constitucional. De fato, o vínculo jurídico entre o credor e o devedor nasce com a obrigação tributária, que é deflagrada quando aquele acontecimento previsto pela hipótese de incidência da norma tributária ocorre no mundo real. Assim, o lançamento tributário deve se reportar à regra-matriz existente no momento da ocorrência do fato jurídico, independentemente de terem ocorrido modificações em alguns dos seus elementos posteriormente. Um exemplo auxilia a compreensão do dispositivo. Imaginemos que o contribuinte A teve rendimentos tributáveis de R$ 200.000,00 em 2016, quando a alíquota vigente era de 27,5%. Supomos que , em 2019, a legislação tributária foi alterada, para aumentar a alíquota máxima do IRPF para 35%. Em 2020, a Receita Federal identificou que o contribuinte A omitiu a totalidade da renda auferida em 2016, tendo efetuado o lançamento de ofício. Como o lançamento deve se reportar à data da obrigação tributária, a alíquota que deve ser utilizada nesse caso é aquela do ano de 2016, ou seja, a alíquota de 27,5%. O §1º do artigo 144, por sua vez, determina que a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, se aplica imediatamente, inclusive para apuração dos fatos geradores ocorridos antes da sua vigência. Esse dispositivo não padece de inconstitucionalidade, porque ele abrange apenas as normas procedimentais ou de garantia, que não inovam na regra-matriz de incidência tributária. Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal considerou válida a aplicação do artigo 6º da Lei Complementar 105/20018 para apuração de créditos tributários que ocorreram antes da edição daquele diploma legislativo9: O parágrafo segundo estabelece uma exceção ao parágrafo primeiro. Este não se aplica nos casos de impostos lançados por períodos certos de tempo, como é o caso do IPTU e do ITR. O artigo 145 do Código Tributário Nacional dispõe no seguinte sentido: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; 8 Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. 9 RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃOGERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 15 II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Por força desse dispositivo, notificado o sujeito passivo do lançamento, só poderá ocorrer a sua alteração por uma das hipóteses arroladas nos incisos. Trata-se de rol que a doutrina entende ser taxativo. O inciso I é óbvio, porque uma vez ocorrido o lançamento tributário, abre-se prazo para que o contribuinte possa impugná-lo, caso não concorde com seus termos. Nesse caso, é possível que o órgão julgador dê provimento à impugnação, extinguindo o lançamento ou alterando a sua extensão. O inciso II traz a possibilidade de alteração do lançamento no caso de recurso de ofício. Incide nas hipóteses em que a própria legislação estabelece que a decisão da autoridade administrativa não é definitiva, devendo ser submetida de ofício a uma autoridade superior, que pode confirmá-la ou alterá-la. O inciso III autoriza a alteração do lançamento nos casos previstos pelo artigo 149, analisado anteriormente. Não há dúvidas de que o inciso I autoriza a alteração do lançamento tanto por razoes fáticas quanto por razões jurídicas. O mesmo não ocorre com relação ao inciso II e ao inciso III. Nessas duas hipóteses, como visto, a alteração do lançamento ocorre por iniciativa da própria administração pública, razão pela qual se aplica às hipóteses o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional. Por força dessa regra, não pode a administração revisar um lançamento sob o fundamento de que a interpretação da legislação foi equivocada, em razão de a modificação nos critérios jurídicos possuir apenas efeitos prospectivos, não atingindo lançamentos anteriores. Assim, a interpretação conjunta do artigo 146 com o artigo 145, incisos II e III, conduz à conclusão de que a alteração só é possível nesses casos quando constatado um erro de fato, sendo vedada a modificação do lançamento quando presente um erro de direito. Em razão do disposto do artigo 145 do Código Tributário Nacional, parte da doutrina entende que se pode diferenciar o lançamento provisório do lançamento definitivo. O lançamento provisório se perfectibiliza quando o sujeito passivo é dele notificado, a teor do que dispõe o caput do artigo 145. O lançamento é definitivo quando seus termos não podem mais ser discutido na seara administrativa, por ter ocorrido o trânsito em julgado administrativo da decisão. 1.2.5 Outras formas de constituição do crédito tributário A constituição do crédito tributário não é realizada exclusivamente por meio do lançamento tributário, sendo possível a sua formalização através de outros mecanismos. É o que ocorre quando a Justiça do Trabalho apura as contribuições previdenciárias incidentes sobre a quantia a que o empregador foi condenado a pagar, conforme determina o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 16 VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; Nesse caso, o Poder Judiciário calcula o valor devido, sendo dispensável que a administração pública efetue o lançamento do crédito correspondente. O mesmo acontece quando o sujeito passivo declara o valor da obrigação tributária, mas não realiza o seu pagamento10. Nessa situação, a obrigação é tornada líquida e certa pela declaração, que constitui o crédito tributário e dispensa o fisco de proceder ao lançamento. Sobre o assunto, há inclusive Súmula do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 436, STJ A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. (Súmula 436, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010) Assim, se contribuinte X fizer declaração de ajuste de IRPF que resulte na quantia a pagar de R$ 15.000,00, mas não realizar o pagamento, pode o fisco imediatamente inscrever o crédito em dívida ativa e ingressar com a ação de execução fiscal, não sendo necessário o prévio lançamento tributário. Por outro lado, se o valor foi declarado apenas parcialmente, é necessário o lançamento tributário com relação à quantia não informada. Retomando o nosso exemplo, seria o caso se o contribuinte X tivesse omitido rendimentos, que elevariam o valor do tributo de R$ 15.000,00 para R$ 20.000,00. Nessa circunstância, com relação aos R$ 5.000,00 omitidos, seria necessário que o fisco procedesse ao lançamento tributário. 10 Para o STJ, a diferença entre essa modalidade de constituição do crédito e o lançamento por homologação reside no fato de nesse último existir o pagamento. Quanto ao ponto, citamos o seguinte trecho do voto proferido pelo ex- Ministro do STJ, Teori Zavaschi, ao julgar o Resp 1.101.738-SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: “[...]A modalidade mais comum de constituição do crédito tributário sem que o seja por lançamento é a da apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, instituída pela IN-SRF 129/86, atualmente regulada pela IN SRF 395/2004, editada com base no art. 5º do DL 2.124/84 e art. 16 da Lei 9.779/99, ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo constituição do crédito tributário. Não se confunde tal declaração com o chamado lançamento por homologação (em que o contribuinte paga antecipadamente, ou seja: constitui o crédito tributário e desde logo o extingue, sob condição resolutória – CTN art. 150, § 1º). Aqui (DCTF, GIA) há declaração (com efeito constitutivo do crédito tributário), sem haver, necessariamente, pagamento imediato” Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 17 Por fim, também constitui o crédito tributário a realização de depósito integral para discutir a legalidade da dívida no bojo de um processo judicial, conforme tem decidido o STJ11: 1.3. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O caput do artigo 151 do Código Tributário Nacional dispõe no seguinte sentido: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: Esse dispositivo determina que, uma vez ocorrida alguma das hipóteses prevista por ele, a exigibilidade do crédito fica suspensa, impedindo que o fisco possa exigir de imediato o pagamento do tributo devido. A exigibilidade do crédito “fica congelada” até que aquele acontecimento seja superado. Notem, no entanto, que o dispositivo fala em suspensão do crédito tributário, e não em suspensão da obrigação tributária. Desse modo, ainda que ocorrida uma das hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional antes da constituição do crédito, pode a Fazenda Pública efetuar o lançamento tributário para constituí-lo. Entretanto, uma vez constituído, não pode mais prosseguir na cobrança até que o crédito retome a exigibilidade. Portanto, nesses casos o lançamento é efetuado tão somente para prevenir a decadência, que ocorreria se o fisco ficasse inerte. Há inclusive disposição legal sobre o assunto: Lei 9.430/96 Art. 63 Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966,não caberá lançamento de multa de ofício. Essa circunstância ocorre no caso em que o contribuinte, antes de constituído o crédito pelo lançamento, antecipa-se e ingressa com ação judicial contra a Fazenda Pública, questionando a legalidade da tributação. Nessa hipótese, preenchidos os requisitos legais, é possível que o magistrado conceda liminar que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, que sequer foi ainda constituído. Presente esse quadro, para evitar a decadência, o fisco pode realizar o lançamento, mas está impedido de realizar qualquer ato ulterior que importe na cobrança da obrigação. O gráfico abaixo facilita a compreensão do artigo 151 do Código Tributário Nacional: 11 STJ - AgRg no REsp: 1213319 SP 2010/0169452-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/05/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2012 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 18 Observem que, como mencionado, a realização de algum dos acontecimentos previstos pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional entre a obrigação tributária e o crédito tributário não impede o fisco de realizar o lançamento para prevenir a decadência. A partir da constituição do crédito tributário até o pagamento, a suspensão do crédito tributário impede o prosseguimento da cobrança, até que seja superado o óbice que retirou a exigibilidade do crédito tributário. Como o crédito fica suspenso, não há como se imputar ao credor a inércia pela ausência de cobrança da dívida; na verdade, o credor nem pode fazê-lo. Por esse motivo, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário suspende o prazo prescricional ou, na hipótese em que ele ainda não começou a correr, impede o início do seu transcurso. Por fim, a suspensão do crédito tributário não importa na dispensa do cumprimento das obrigações acessórias por parte do sujeito passivo, conforme dispõe expressamente o parágrafo único do artigo 151: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:[...] Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1 19 Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Feitas essas considerações, passemos agora a analisar cada um dos incisos do dispostivo. 1.3.1 Moratória O inciso I do artigo 151 afirma que a moratória suspende o crédito tributário. Trata-se de instituto por meio do qual o credor concede ao devedor um prazo adicional para o pagamento do crédito tributário. Até a data de pagamento o crédito fica suspenso, impedindo o credor de realizar qualquer ato atinente à sua cobrança. A moratória pode ser concedida em caráter geral ou individual, conforme se observa do artigo 152 do Código Tributário Nacional: Art. 152. A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado; II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior. Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. A moratória tem caráter geral quando a sua fruição decorra imediatamente da lei que a instituiu, independentemente do preenchimento de requisitos específicos por parte do sujeito passivo. Ocorre, por exemplo, com a legislação de alguns estados que autorizam os lojistas a pagar o ICMS incidente no mês de dezembro num prazo mais longo do que o normalmente estabelecido12. Todos os lojistas são beneficiados pela moratória, sendo dispensável a comprovação ao fisco do preenchimento de qualquer outra qualificação. Pode-se dividir as moratórias concedidas em caráter geral em duas espécies: 12 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2017. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 d 20 Moratórias autônomas, quando concedidas pela própria pessoa de direito público competente para instituição do tributo. É o caso quando, por exemplo, a União estabelece moratória para pagamento do IR, o Estado para o pagamento do IPVA e o município para pagamento do IPTU; Moratórias heterônomas, que segundo o Código Tributário Nacional, ocorre quando a União estabelece moratória de tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde também o faça com relação aos tributos federais e às obrigações de direito privado. Há um consenso na doutrina de que as moratórias heterônomas não foram recepcionadas pela Constituição Federal, por representarem uma ofensa ao princípio federativo. Ademais, argumenta-se que se pode aplicar por analogia o artigo 151, inciso III, da Constituição Federal, que veda à União a concessão de isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A moratória possui caráter individual quando a lei estabelece que a sua fruição depende do atendimento de certos requisitos, que devem ser auferidos pela autoridade administrativa. Ocorre, por exemplo, com eventual lei municipal que estabeleça que o prazo para o pagamento do IPTU é postergado em 12 meses para quem comprove o desemprego involuntário, mediante apresentação da CTPS e comprovação do recebimento do seguro-desemprego. Nessa hipótese, o requerente faz seu pedido à administração, que, após verificar que ele preenche os requisitos para o gozo do benefício, realiza um despacho concedendo a moratória. O parágrafo único, por sua vez, determina que “a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos”. É o que ocorre, por exemplo, com uma lei municipal que estabeleça a moratória tão somente ao bairro que foi atingido por uma forte enchente. Quer se trate de moratória geral ou de moratória individual, a lei concessiva do benefício deve observar os requisitos do artigo 153 do Código Tributário Nacional: Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos: I - o prazo de duração do favor; II - as condições da concessão do favor em caráter individual; III - sendo caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 1 21 De fato, como se pode observar, os incisos I e II são obrigatórios, porque essenciais ao estabelecimento da moratória. O inciso III, por sua vez, trás hipóteses facultativas. Com efeito,nada impede que a moratória se dê com relação a todos os tributos do ente federativo (alínea a); que preveja o pagamento de uma só vez e não em prestações (alínea b); ou que seja concedida mesmo sem a prestação de garantias por parte do beneficiário (alínea c). O artigo 154 traz dispositivo importante sobre a extensão da lei concessiva da moratória: Art. 154. Salvo disposição de lei em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo. Parágrafo único. A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele. Como se pode observar do caput, caso a lei não disponha de maneira contrária, a moratória abrange apenas os créditos tributários constituídos ou em curso de constituição. O gráfico a seguir ajuda-nos a compreender essa regra: O parágrafo único determina que o benefício legal não abarca aqueles créditos tributários que tenham sido constituídos em virtude de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou de terceiro em benefício daquele. O artigo 155, por sua vez, tem a seguinte redação: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 e 22 Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; II - sem imposição de penalidade, nos demais casos. Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Essa regra é aplicável às moratórias concedidas em caráter individual, quando se verifique posteriormente que o sujeito passivo não satisfazia ou deixou de satisfazer os requisitos necessários para sua fruição. Embora o dispositivo fale de revogação, na verdade o termo correto é anulação, porque o ato concessivo da moratória é retirado do ordenamento jurídico por não possuir respaldo legal, acarretando efeitos ex tunc (retroativos). Tanto é assim que o sujeito passivo deverá recolher o tributo que não pagou acrescido de atualização monetária e juros de mora. A imposição de sanções pecuniárias, por outro lado, não é automática. Se o sujeito passivo agiu de boa fé, não deve ser aplicado a ele penalidades, conforme determina o inciso II do dispositivo. Por outro lado, se o sujeito passivo ou o terceiro em benefício daquele atuou com dolo ou simulação, a anulação da moratór ia deve ser acompanhada da imposição da penalidade cabível, conforme determina o inciso I. O mesmo ocorre com relação à contagem do prazo prescricional, conforme evidencia o parágrafo único do artigo 155. Se o contribuinte não laborou com má-fé, a anulação da moratória só pode ser efetuada antes de decorrido o prazo prescricional para cobrança do crédito. Caso tenha havido dolo ou simulação, o tempo decorrido entre a moratória e a sua anulação não é computado para efeito de prescrição do direito à cobrança. Portanto, em ocorrendo a revogação – anulação – da moratória, devem ocorrer as seguintes consequências: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 0 23 Por fim, destacamos o § 11 do artigo 195 da Constituição Federal, que foi inserido pela EC nº 103/2019. Segundo o novo dispositivo, a União não pode conceder moratória ou parcelamento com prazo superior a 60 meses para as contribuições previdenciárias elencadas nos incisos I e II do caput. Eis a sua redação: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 11. São vedados a moratória e o parcelamento em prazo superior a 60 (sessenta) meses e, na form a de lei complementar, a remissão e a anistia das contribuições sociais de que tratam a alínea "a" do inciso I e o inciso II do caput. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) 1.3.2 Depósito do montante integral do crédito tributário O artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, determina que suspende a exigibilidade do crédito tributário “o depósito do seu montante integral”. Ocorre quando o contribuinte, no bojo de um processo judicial, deposita os valores exigidos pela Fazenda Pública, enquanto discute a sua legalidade. Para que haja a suspensão, o depósito deve ser realizado em dinheiro e ser integral, ou seja, a quantia a ser depositada deve ser aquela exigida pelo fisco, e não a que o contribuinte entende como correta. Do contrário, a exigibilidade do crédito não se suspende. Uma vez realizado o depósito integral, o crédito tributário se suspende por si só, independentemente de qualquer decisão judicial. Dito com outras palavras, o depósito judicial é uma faculdade do contribuinte, que uma vez exercida, tem o condão de acarretar os efeitos previstos pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 a 24 Como mencionamos anteriormente, o depósito judicial, quando realizado antes do lançamento, constitui o crédito tributário, sendo desnecessária qualquer outra providência adicional por parte do f isco. De fato, a obrigação se torna líquida e certa, e os valores depositados ficam atrelados ao resultado do processo: se a ação for julgada favoravelmente ao contribuinte, os valores retornam à sua disposição; se a ação for julgada em seu desfavor, ocorre a conversão em renda em favor da Fazenda Pública. E se a ação for extinta sem resolução de mérito? Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que os valores devem ser convertidos em renda em favor da Fazenda Pública, salvo se a extinção se der por ilegitimidade passiva.13 1.3.3 Reclamações e Recursos Administrativos Efetuado o lançamento tributário em desfavor do sujeito passivo, abra-se prazo para que seja possibilitada a sua impugnação, na forma que dispuser a lei editada por cada uma das entidades federativas. No âmbito federal, a questão é regulada pelo Decreto 70.253/72, editado na época em que se autorizava ao Poder Executivo dispor sobre o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União. Com o advento da Constituição Federal, esse Decreto foi recepcionado por ela como lei ordinária. Prevendo a legislação a existência de recursos ou reclamações contra a decisão que constitui o crédito tributário, o exercício desse direito suspende a exigibilidade do crédito tributário, até que ocorra o trânsito em julgado da decisão administrativa. Durante esse período, entre a impugnação do sujeito passivo e o seu julgamento definitivo, não corre prazo decadencial ou prescricional. O prazo decadencial não corre porque o fisco já constituiu o crédito tributário, pela notificação ao sujeito passivo da realização do lançamento. O prazo prescricional, porsua vez, ainda não teve início, porque com a impugnação do sujeito passivo o crédito ficou suspenso, o que impede o prosseguimento da cobrança. Quando a impugnação ou recurso não for previsto pela legislação que regula o processo administrativo fiscal, não ocorre o efeito previsto pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional, permanecendo o crédito com a sua exigibilidade ativa. Por fim, é importante frisar que é inconstitucional a legislação que estabeleça como requisito à interposição recursal depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens, conforme enunciado de Súmula Vinculante: Súmula Vinculante 21, STF É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. 1.3.4 A concessão de medida liminar O inciso IV do artigo 151 do Código Tributário Nacional dispõe que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar em mandado de segurança, o mesmo ocorrendo com a concessão 13 AgRg no REsp 1213319/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 25 de liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial, a teor do que dispõe inciso V do artigo 151 do CTN. Quanto à liminar em mandado de segurança, dispõe o artigo 7º da Lei 12.016/2009: art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Assim, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, faz-se possível a concessão da liminar, que pode ser concedida antes ou depois da prestação de informações por parte da autoridade coatora. O mesmo ocorre com a concessão de medida liminar em ações ordinárias, que pode ser concedida em razão da urgência ou pela evidência do direito vindicado. No primeiro caso, há a necessidade de comprovação da probabilidade do direito e do periculum in mora. No caso da tutela de evidência, o periculum in mora é dispensável, sendo necessária a demonstração de um dos requisitos previstos pelo artigo 311 do CPC. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. No âmbito do direito tributário, não é incomum o preenchimento do requisito previsto no inciso II do artigo 311 do CPC. É o que acontece, por exemplo, com a ação judicial ajuizada para impedir o fisco de cobrar tributo que foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso julgado sob a sistemática prevista pelo artigo 1.036 do CPC. Nesse caso, é possível que o magistrado conceda a medida liminar, suspendendo a exigibilidade do crédito, nos termos do artigo 151 do CTN. Por fim, vale apena frisar mais uma vez: Quando a ordem judicial for concedida antes de o crédito ter sido constituído, é possível ao fisco efetuar o lançamento para prevenir a decadência, conforme dispõe expressamente o artigo 63 da Lei 9.430/96: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 26 Art. 63: Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. 1.3.5 Parcelamento No momento em que o contribuinte adere ao parcelamento, ocorre a interrupção do prazo prescricional, a teor do que dispõe o artigo 174, inciso IV, do CTN: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe:[...] IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. De fato, a adesão ao regime de parcelamento importa no reconhecimento do débito pelo devedor. Interrompida a prescrição, o prazo volta a ser contado do zero, e não transcorre até que o parcelamento seja rescindido, em razão de a adesão ao parcelamento implicar na suspensão do crédito tributário, a teor do que dispõe o artigo 151, inciso VI, do CTN. O exemplo a seguir nos ajuda a entender essas regras. Imaginemos que o crédito tributário tenha sido definitivamente constituído em março de 2006. Em janeiro de 2009, sem que a Fazenda Pública tenha ingressado com a ação de execução fiscal, o contribuinte aderiu ao regime de parcelamento estabelecido pela entidade federativa. Nesta data, portanto, o prazo é interrompido, voltando ao zero. Como, no entanto, durante o período do parcelamento a exigibilidade se encontra suspensa, o prazo não transcorre. Supomos, assim, que o contribuinte pagou as prestações dos anos de 2009, 2010 e 2011. Em janeiro de 2012, ocorreu a rescisão do parcelamento. A partir desta datada, janeiro de 2012, é que o prazo prescricional começa a correr novamente. As regras gerais sobre parcelamento se encontram inseridas no artigo 155-A do Código Tributário Nacional: Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 07 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 27 § 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) O caput deixa claro que o parcelamento depende de lei específica, a ser editada por cada uma das entidades federativas com relação aos tributos de sua competência. O parágrafo primeiro dispõe que, salvo se a lei dispuser de modo diverso, o parcelamento do crédito não exclui a incidência de juros e multa. Do ponto de vista prático, é bastante comum que a lei disponha de maneira diversa, dispensando o sujeito passivo de recolher parcialmente juros e multas. O parágrafo segundo, por sua vez, determina a aplicação
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