AULA 2 - EMPRÉSTIMO COMODATO E MÚTUO

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DO EMPRÉSTIMO. COMODATO E MÚTUO
Introdução. Conceitos básicos
O contrato de empréstimo pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra, de forma gratuita, obrigando-se esta a devolver a coisa emprestada ou outra de mesma espécie e quantidade. O negócio em questão é um exemplo claro de contrato unilateral e gratuito, abrangendo duas espécies:
a) Comodato – empréstimo de bem infungível e inconsumível, em que a coisa emprestada deverá ser restituída findo o contrato (empréstimo de uso).
b) Mútuo – empréstimo de bem fungível e consumível, em que a coisa é consumida e desaparece, devendo ser devolvida outra de mesma espécie e quantidade (empréstimo de consumo).
Os dois contratos de empréstimo, além de serem unilaterais e gratuitos (benéficos), em regra, são ainda negócios comutativos, informais e reais. A última característica decorre do fato de que esses contratos têm aperfeiçoamento com a entrega da coisa emprestada (tradição ou traditio). 
Do comodato (arts. 579 a 585 do CC)
O comodato é um contrato unilateral, benéfico e gratuito em que alguém entrega a outra pessoa uma coisa infungível, para ser utilizada por um determinado tempo e devolvida findo o contrato.
Comodante - A parte que empresta a coisa
Comodatário - a que recebe a coisa
O contrato é intuitu personae, baseado na fidúcia, na confiança do
comodante em relação ao comodatário. Não exige sequer forma escrita, sendo contrato não solene e informal.
ATENÇÃO!!!
O comodato terá como objeto bens não fungíveis e não consumíveis.
A doutrina aponta a possibilidade de o contrato ter como objeto bens fungíveis utilizados para enfeite ou ornamentação, sendo denominado comodato ad pompam vel ostentationem.
EXEMPLO:
Esse contrato está presente quando “se empresta uma cesta de frutas exóticas ou garrafas de uísque para ornamentação ou exibição numa exposição, hipóteses em que a convenção das partes tem o condão de transformar a coisa fungível por sua natureza em infungível, pois só dessa maneira será possível, findo o comodato, a restituição da mesma coisa que foi emprestada”.
O art. 579 do CC/2002 é claro ao determinar que o comodato perfaz-se com a tradição do objeto, com a sua entrega, o que denota a sua natureza real.
Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Não há qualquer formalidade para a avença, que pode ser verbal, como é comum na prática.
julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou que:
“o comodato caracteriza-se como empréstimo gratuito da coisa móvel ou imóvel infungível. É o contrato pelo qual durante um tempo determinado uma pessoa empresta algo para ser utilizado por outro e depois devolvido. Não se exige a titularidade do bem, basta que as partes sejam capazes, como regra geral, e que o comodante tenha posse. É contrato não solene, não exigindo formalidade, conforme art. 579 do Código Civil, de forma que pode haver comodato verbal” (TJRS, Acórdão 0173360-10.2016.8.21.7000, Lajeado, 17.ª Câmara Cível, Rel. Des. Liege Puricelli Pires, j. 25.0 8.2016, DJERS 06.09.2016).
O art. 580 do CC enuncia que os tutores, curadores
em geral ou administradores de bens alheios, não poderão dar em comodato, sem
autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
Ministério Público se houver interesse de incapazes!!!
O contrato de comodato é apontado como um negócio temporário, fixado com prazo determinado ou indeterminado. Se o contrato não tiver prazo convencional (prazo indeterminado), será presumido para o uso concedido. Nessa hipótese, não pode o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada.
Antes de findo o prazo ou do uso concedido, não poderá o comodante reaver a coisa, em regra (art. 581 do CC). O desrespeito a esse dever gera o pagamento das perdas e danos que o caso concreto determinar.
Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Quanto ao comodato com prazo determinado, findo esse, será devida a devolução da coisa, sob pena de ingresso da ação de reintegração de posse e sem prejuízo de outras consequências previstas em lei.
Encerrado o prazo, haverá mora automática do devedor (mora ex re), nos termos do art. 397, caput, do CC. Aplica-se a máxima dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela a pessoa). 
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
Aplicando a premissa, com citação a este autor, ilustre-se com interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, do ano de 2016, assim ementado:
“Ação monitória. Contrato de Comodato de ‘Ipad’, integrante de Contrato de Prestação de Serviços Educacionais, com prazo determinado. Cancelamento da Matrícula pela requerida embargante, sem a devolução do equipamento eletrônico disponibilizado a título de comodato. Previsão de cláusula penal para a hipótese. Sentença de improcedência dos Embargos Monitórios, com a constituição de pleno direito do título executivo judicial. Apelação da embargante, que visa à anulação da sentença, por ausência de fundamentação e por inépcia da petição inicial, pugnando no mérito pela reforma para o acolhimento dos Embargos, com pedido subsidiário de redução do valor atribuído ao bem objeto do contrato de comodato. Rejeição. Preliminares afastadas. Questões de fato e de direito que foram examinadas na sentença, ‘ex vi’ do artigo 458 do CPC de 1973. Inépcia da petição inicial não configurada, conforme disposto nos artigos 282 e 283 do CPC de 1973. Prática abusiva consubstanciada em ‘venda casada’ não demonstrada. Comodato que constitui contrato de empréstimo gratuito de coisa não fungível, que se perfaz com a tradição do objeto. Ausência de devolução do bem que pode dar causa ao ajuizamento de Ação Judicial para a retomada do bem, sem prejuízo de outras consequências, tais como o arbitramento de ‘aluguel-pena’ e a incidência de eventual cláusula penal prevista contratualmente. Ação Monitória ajuizada com base no contrato escrito firmado entre as partes, sem eficácia de título executivo, que estabeleceu cláusula penal para a hipótese de não entrega do bem, possibilitando a cobrança do valor do equipamento entregue à requerida embargante. Mora da comodatária que se configura automaticamente, conforme previsto nos artigos 394 e 397 do Código Civil (mora ‘ex re’). Requerida embargante que sequer se propôs à devolução do bem. Título executivo que deve ser constituído pela quantia equivalente ao produto que foi entregue a ela, sem qualquer desconto (R$ 1.332,14), acrescida de correção monetária a contar de 12 de janeiro de 2015 (primeiro dia útil após o prazo para a devolução do produto), mais juros de mora a contar da citação, tendo em vista os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Sentença mantida” (TJSP, Apelação 1008813-68.2015.8.26.0003, 27.ª Câmara de Direito Privado, São Paulo, Rel.
Des. Daise Fajardo Nogueira Jacot, j. 27.07.2016).
Notificação!!!
 A jurisprudência do STJ tem divergido se a mera notificação, por 
si só, é motivo para a reintegração da posse.
“Civil. Ação de reintegração de posse. Comodato verbal. Pedido de
desocupação. Notificação. Suficiência. CC anterior, art. 1.250. Dissídio jurisprudencial comprovado. Procedência. I. Dado em comodato o imóvel, mediante contrato verbal, onde, evidentemente, não há prazo assinalado, bastante à desocupação a notificação ao comodatário da pretensãodo comodante, não se lhe exigindo prova de necessidade imprevista e urgente do bem. II. Pedido de perdas e danos indeferido. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. Ação de reintegração de posse julgada procedente em parte” (STJ, REsp 605.137/PR, 4.ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18.05.2004, DJ 23.08.2004, p. 251).
Em sentindo contrário:
“Civil. Comodato por prazo indeterminado. Retomada do imóvel. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido, salvo necessidade imprevista e urgente do comodante (CC, art. 1.250). 2. Processo civil. Reintegração de posse. Medida liminar. A só notificação do comodatário de que já não interessa ao comodante o empréstimo do imóvel é insuficiente para que o juiz determine a imediata reintegração de posse; ainda que deferida a medida liminar, deve ser assegurado o prazo necessário ao uso concedido sem perder de vista o interesse do comodante, para não desestimular a benemerência. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido” (STJ, REsp 571.453/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma, j.06.04.2006, DJ 29.05.2006, p. 230).
Se houver desvio da finalidade do comodato antes ajustado, haverá motivo suficiente para a retomada imediata da coisa.
Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
As consequências da mora do devedor estão previstas no art. 399 do CC, respondendo o comodatário no caso em questão por caso fortuito e força maior, a não ser que prove a ausência de culpa ou que a perda do objeto do contrato ocorreria mesmo se não estivesse em atraso.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Obs.: Quanto ao aluguel fixado pelo comodante, geralmente quando da notificação, este tem caráter de penalidade, não sendo o caso de se falar em conversão do comodato em locação.
Aluguel-pena
Ocorre como nos contratos de locação!!!
A primeira parte do art. 582 do CC traz a regra pela qual o comodatário deve conservar a coisa emprestada como se sua fosse. O dispositivo impõe ao comodatário as obrigações de guardar e conservar a coisa (obrigação de fazer); bem como a obrigação de não desviar o uso da coisa (obrigação de não fazer).
Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
O art. 583 do CC consagra consequência importante para o comodatário. Se, caindo em risco a coisa emprestada, o comodatário deixar de salvá-la para salvar coisa própria, responderá pelo dano ocorrido, ainda que em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável).
Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.
EXEMPLO:
Pablo empresta um cavalo puro sangue para Rodolfo, que o coloca em um estábulo junto com outro cavalo de sua propriedade, um pangaré. Um raio atinge o estábulo que começa a pegar fogo, colocando os animais em risco. Como tem um apreço muito grande pelo pangaré, Rodolfo resolve salvá-lo, deixando o puro-sangue arder nas chamas. A consequência do caso em questão é a responsabilidade integral do comodatário (Rodolfo) em relação ao comodante (Pablo).
A norma acaba penalizando a conduta do comodatário, sendo caso de responsabilização por eventos imprevisíveis e inevitáveis. Constitui, portanto, exceção à regra de que a parte não responde por tais ocorrências.
Ressaltando o caráter gratuito do contrato, o comodatário não poderá, em hipótese alguma, recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e o gozo da coisa emprestada (art. 584 do CC).
Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
Em relação a tal comando surge polêmica a respeito das
benfeitorias.
Por ser o comodatário possuidor de boa-fé – diante da existência de um justo título (art. 1.201, parágrafo único, do CC) –, em regra, terá direito à indenização e direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis, conforme o art. 1.219 do CC. Além disso, poderá levantar as benfeitorias voluptuárias, se isso não danificar o bem. Contudo, podem as partes, em contrato paritário, prever o contrário, sendo perfeitamente válida a cláusula nesse sentido em tais contratos plenamente discutidos.
De toda a sorte, há julgados que apontam que o comodatário não tem direito a ser indenizado por tais benfeitorias, pela norma do art. 584 do CC:
“Reintegração de posse. Comodato verbal. Imóvel utilizado para exercício de atividade empresarial. Benfeitorias realizadas em proveito do comodatário, cuja finalidade era adequar o imóvel a atividade exercida. Inexistência do dever de indenizar. Desnecessidade de prova pericial. Inteligência do artigo 584 do Código Civil. Manutenção da sentença. Desprovimento do apelo” (TJRJ, Apelação 2009.001.16394, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Vera Maria Soares Van Hombeeck, j. 14.04.2009, DORJ 27.04.2009, p. 116).
“Contrato. Comodante. Imóvel. Pretensão a indenização por benfeitorias. Inadmissibilidade, mesmo em face da revelia dos réus, que apresentaram contestação e reconvenção intempestivas. Inteligência do disposto no art. 584 do Código Civil” (TJSP, Apelação Cível 7276634-2, Acórdão 3590228, São Paulo, 14.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Tarcisio Beraldo, j. 25.03.2009, DJESP 02.06.2009).
A questão não é pacífica na própria jurisprudência, havendo julgados que reconhecem a possibilidade de indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis no comodato
Por fim, havendo pluralidade de comodatários haverá responsabilidade solidária entre os mesmos (art. 585 do CC).
Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.
A hipótese é de solidariedade passiva de origem legal, no que se refere ao conteúdo do contrato. Anote-se que se a coisa se perder por culpa de um dos devedores, todos responderão pelo seu valor, mas pelas perdas e danos somente responde o comodatário culpado (art. 279 do CC).
Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.
Do mútuo (arts. 586 a 592 do CC)
O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, sendo partes do contrato o mutuante (aquele que cede a coisa) e o mutuário (aquele que a recebe). Em regra, trata-se de contrato unilateral e gratuito, exceção feita para o mútuo oneroso. Além disso, o contrato é comutativo, real, temporário e informal. O exemplo típico envolve o empréstimo de dinheiro, uma vez que o mútuo somente terá como objeto bens móveis, pois somente esses podem ser fungíveis.
Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Como a coisa é transferida a outrem e consumida, sendo devolvida outra de mesmo gênero, qualidade e quantidade, o contrato é translativo da propriedade, o que o aproxima da compra e venda somente neste ponto.Por transferir o domínio da coisa emprestada, por conta do mutuário correm todos os riscos da coisa desde a tradição (art. 587 do CC).
Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.
Com aplicação direta ao empréstimo de dinheiro, aduz o art. 590 do CC que o mutuante pode exigir do mutuário garantia real ou fidejussória, da restituição da coisa emprestada, se antes do vencimento do contrato o último sofrer notória mudança em sua situação econômica. Não sendo atendido o mutuante, ocorrerá o vencimento antecipado da dívida, segundo aponta a doutrina.
Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.
O mútuo feito a menor de 18 anos, tema clássico do Direito Civil, continua tratado pela atual codificação. Em regra, o mútuo feito a menor sem a autorização do seu representante, ou daquele sob cuja guarda estiver, não poderá ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores (art. 588 do CC)
Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.
Trata-se, portanto, de caso de ineficácia do negócio, pois a obrigação é natural ou incompleta: a dívida existe, mas não há a correspondente responsabilidade (“Schuld sem Haftung”).
Ensina Teresa Ancona Lopez, citando Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro, que a regra contida no art. 588 do CC “tem sua origem no senatus consultus macedoniano, que negava ao credor ação destinada a obter o pagamento de um dinheiro emprestado a um filius familiae”.
Relata a professora da USP que a incapacidade do filho para receber empréstimo surgiu em Roma quando certo menor, filho do Senador Macedo, assassinou o próprio pai, a fim de obter recursos para pagar credores. Desde então, essa proibição passou a ser a regra, constando ainda em codificações modernas.
Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:
I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
II - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;
III - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças; 
IV - se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
V - se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.
Comentários aos incisos III, IV e V
O inciso III visa proteger a dignidade do menor (art. 1.º, III, da CF/1988)
O inciso IV pretende afastar o enriquecimento sem causa, nos termos do que ordena o art. 884 do CC.
O inciso V mantém relação direta com a boa-fé objetiva, protegendo a parte que age de acordo com os ditames da ética e da tutela da confiança.
O mútuo oneroso, comum no empréstimo de dinheiro, também denominado mútuo feneratício, está tratado pelo art. 591 do CC/2002.
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
NÃO SE APLICA A CONTRATOS BANCÁRIOS!!!
Dos Juros Legais
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Pela leitura do dispositivo percebe-se que o mútuo oneroso de dinheiro envolve a cobrança de juros, que constituem remuneração devida pela utilização de capital alheio (frutos civis ou rendimentos).
Repise-se que, para a jurisprudência superior, as entidades bancárias não estão sujeitas à Lei de Usura (Decreto-lei 22.626/1933), norma que ainda veda a cobrança de juros abusivos, além do dobro da taxa legal. Esse entendimento consta da Súmula
596 do STF, confirmada pelo STJ e por Tribunais Inferiores, inclusive nos casos de mútuo oneroso. A tese foi confirmada por julgado publicado no Informativo n. 343 do STJ, de 16 de fevereiro de 2008, que afastou a incidência do art. 591 do CC/2002 aos contratos bancários.
A respeito da capitalização dos juros, a posição do STJ é que a sua cobrança é
permitida, quando houver expressa pactuação entre as partes, nos contratos de mútuo.
O art. 592 do CC trata dos prazos do contrato caso não haja previsão no instrumento, nos seguintes termos:
Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:
I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;
II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.
Acrescente-se, para findar este tópico, que, havendo valor de empréstimo fixado em instrumento particular ou público de forma líquida – certo quanto à existência e determinado quanto o valor –, o prazo prescricional para a pretensão de cobrança será de cinco anos, a contar do vencimento da obrigação, conforme preconiza o art. 206, § 5.º, inciso I, do Código Civil.
Porém, em se tratando de mútuo verbal, por ausência de previsão legal aplica-se o prazo geral de prescrição de dez anos, previsto no art. 205 do CC, segundo entendimento do STJ, eis que a contratação verbal não possui existência e objeto definidos documentalmente, sendo impossível classificá-la como dívida líquida constante em instrumento público ou particular, conforme art. 206, § 5.º, inc. I, do CC/02, especialmente porque as normas pertinentes à prescrição exigem interpretação restritiva.
FONTES APLICADAS NO MATERIAL DE AULA: 
CÓDIGO CIVIL DE 2002
MANUAL DE DIREITO CIVIL DO PROFESSOR FLÁVIO TARTUCE – EDITORA GEN
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