Parte 13 10 QUESTÕES OAB DIREITO FILOSOFIA DO DIREITO

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Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurídica, considera a sanção uma das mais significativas características da norma jurídica. Ele diferencia a sanção jurídica da sanção moral e da sanção social, pelo fato de a sanção jurídica ser institucionalizada.
Assinale a opção que, segundo Bobbio na obra em referência, expressa as características da sanção institucionalizada. 
A
A sanção que obriga a consciência dos destinatários da norma e que produz um sentimento de culpa, que é a consequência negativa ou desagradável decorrente da eventual violação da norma.  
B
A sanção que resulta dos costumes e da vida em sociedade em geral, e que possui como fim tornar mais fácil ou menos difícil a convivência social.
C
A sanção que foi feita para os casos de violação de uma regra primária e que tem sua medida estabelecida dentro de certos termos, para ser executada por pessoas previamente determinadas. 
D
A sanção instituída pelo direito natural e que decorre da natureza mesma das coisas, da vontade de Deus e da razão humana. 
ALTERNATIVA C
Nas palavras do próprio autor:
“Quando se fala em sanção institucionalizada, entende-se estas três coisas, ainda que elas nem sempre se encontrem simultaneamente: 1) para toda violação de uma regra primária, é estabelecida a relativa sanção; 2) é estabelecida, se bem que dentro de certos termos, a medida da sanção; 3) são estabelecidas pessoas encarregadas de efetuar a execução. Como se vê, trata-se de limitações que tendem a disciplinar o fenômeno da sanção espontânea e imediata do grupo. Com a primeira limitação, se assegura a certeza da resposta, com a segunda, a proporcionalidade, com a terceira, a imparcialidade. Todas as três limitações, juntas, têm como fim comum aumentar a eficácia das regras institucionais e, consequentemente, da instituição em seu conjunto. Atendo-nos a estes critérios, poderemos dizer que o caráter das normas jurídicas está no fato de serem normas, em confronto com as morais e sociais, com eficácia reforçada. Tanto é verdade, que as normas consideradas jurídicas por excelência são as estatais que se distinguem de todas as outras normas reguladoras da nossa vida porque têm o máximo de eficácia.”
Norberto Bobbio, em seu livro O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito, afirma que o positivismo jurídico é uma teoria na medida em que se propõe a descrever o Direito, mas que também pode ser uma ideologia na medida em que se propõe a ser um certo modo de querer o Direito.
Assinale a opção que, segundo Bobbio, no livro em referência, expressa essa suposta ideologia do positivismo jurídico, denominada por ele positivismo ético.
A
A ética como fundamento moral para a autoridade competente propor e aprovar a lei.
B
A lei só é válida se for moralmente aceitável por parte da maioria da população.
C
A lei deve ser obedecida apenas na medida em que se revelar socialmente útil.
D
O dever absoluto ou incondicional de obedecer a lei enquanto tal.
Para Bobbio (p.225) há apenas uma definição de positivismo ético (o dever absoluto ou incondicional de obedecer a lei enquanto tal). As duas diferentes versões estabelecem razões distintas que justificariam o positivismo ético. O positivismo ético é o dever absoluto de obedecer a lei enquanto tal. Mas por que tal dever?
Para os extremistas porque a lei é um valor em si, para os moderados porque a lei assegura a ordem. Nos dois casos permanece a mesma definição de positivismo ético, mudando apenas seu fundamento. Não se deve confundir no argumento de Bobbio a obediência à lei e a obediência à ordem. Para o positivismo ético moderado, admite-se a ruptura com a ordem, como afirma Bobbio, em nome de valores superiores, porém instaurada a nova ordem segue o princípio “ético” do dever absoluto de obedecer a lei.
Miguel Reale, ao tratar do tema da validade da norma jurídica em seu livro Lições Preliminares de Direito, fala de uma dimensão denominada por ele validade social ou, ainda, eficácia ou efetividade. Segundo Reale, a eficácia seria a regra jurídica enquanto momento da conduta humana.
Com base no livro em referência, assinale a opção que apresenta a ideia de eficácia ou efetividade da norma jurídica.
A
Executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração.
B
Obediência das normas jurídicas às determinações formais e materiais da Constituição Federal, sem o que uma norma jurídica não teria capacidade de produzir efeitos.
C
O fundamento da norma jurídica, isto é, o valor ou o fim objetivado pela regra de direito; a razão de ser da norma, pois é impossível conceber uma regra jurídica desvinculada de sua finalidade.
D
A norma em sua dimensão experimental, pois se refere ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade ou, ainda, aos efeitos sociais que uma regra suscita por meio de seu cumprimento.
Gabarito D
Validade formal ou técnico-jurídica (vigência): é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração. É, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo.
Validade social (eficácia ou efetividade): tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente, aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento.
Validade ética (fundamento): Toda regra jurídica, além de eficácia e validade, deve ter um fundamento. O Direito, consoante outra lição de Stammler, deve ser, sempre, “uma tentativa de Direito justo”, por visar à realização de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade. O fundamento é o valor ou fim objetivado pela regra de direito. 
Em suma, a regra jurídica deve reunir essas três características
1) Validade formal ou vigência
2) Validade social ou eficácia
3) Validade ética ou fundamento
Com isso, a vigência, a eficácia e o fundamento comprova a Teoria Tridimensional do Direito, uma vez que:
vigência se refere à NORMA
a eficácia se reporta ao FATO
e o fundamento expressa sempre a exigência de um VALOR
Fonte: REALE, Miguel, Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural,1973.
Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a diferencia daquilo que é injusto.
Assinale a opção que define aquilo que, nos termos do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude.  
A
Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos.
B
Uma maneira de proteger aquilo que é o mais conveniente para o mais forte, uma vez que a justiça como produto do governo dos homens expressa sempre as forças que conseguem fazer valer seus próprios interesses.
C
O cumprimento dos pactos que decorrem da vida em sociedade, seja da lei como pacto que vincula todos os cidadãos da cidade, seja dos contratos que funcionam como pactos celebrados entre particulares e vinculam as partes contratantes.
D
Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável para toda e qualquer pessoa e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por meio da tua vontade, uma lei universal”.
A – GABARITO. Na obra de Aristóteles, o autor explora exatamente a ideia do “meio-termo”, da justiça como virtude máxima, da observância da proporção nas ações do homem considerado “justo". 
B – O estudo da República, bem como da relação do governo e a vontade daclasse dominante está presente na obra de Platão. 
C – A ideia dos pactos sociais vem dos estudos de Thomas Hobbes, na obra Contrato Social, que aborda a ideia da relação entre os cidadãos pertencentes a um Estado e o próprio Estado. 
D – O estudo do “Imperativo Categórico” é nato da obra de Kant, que pugna o agir de acordo com a junção dos fundamentos próprios do agente + a lei universal.
É preciso sair do estado natural, no qual cada um age em função dos seus próprios caprichos, e convencionar com todos os demais em submeter-se a uma limitação exterior, publicamente acordada, e, por conseguinte, entrar num estado em que tudo que deve ser reconhecido como seu é determinado pela lei...
Immanuel Kant
A perspectiva contratualista de Kant, apresentada na obra Doutrina do Direito, sustenta ser necessário passar de um estado de natureza, no qual as pessoas agem egoisticamente, para um estado civil, em que a vida em comum seja regulada pela lei, como forma de justiça pública. Isso implica interferir na liberdade das pessoas.
Em relação à liberdade no estado civil, assinale a opção que apresenta a posição que Kant sustenta na obra em referência. 
A
O homem deixou sua liberdade selvagem e sem freio para encontrar toda a sua liberdade na dependência legal, isto é, num estado jurídico, porque essa dependência procede de sua própria vontade legisladora.
B
A liberdade num estado jurídico ou civil consiste na capacidade da vontade soberana de cada indivíduo de fazer aquilo que deseja, pois somente nesse estado o homem se vê livre das forças da natureza que limitam sua vontade.
C
A liberdade civil resulta da estrutura política do estado, de forma que somente pode ser considerado liberdade aquilo que decorre de uma afirmação de vontade do soberano. No estado civil, a liberdade não pode ser considerada uma vontade pessoal.
D
Na república, a liberdade é do governante para governar em prol de todos os cidadãos, de modo que o governante possui liberdade, e os governados possuem direitos que são instituídos pelo governo.
GABARITO: LETRA A
Em um contexto kantiano, é preciso entender que o homem deixou o seu estado selvagem na natureza e cedeu o poder para o Estado em forma de vontade. Para o liberalismo clássico, a lei é a representação da vontade geral (vide Rousseau) e, portanto, é justo que o homem se submeta a lei, visto que de certa forma foi ele mesmo que a criou.
Erros nas outras alternativas:
B - Ter autonomia para Kant não significa de forma alguma ter o poder de fazer tudo aquilo que deseja. Para fins jurídicos, o homem encontra seu freio na lei, que é a sua vontade, fonte de dependência legal justa.
C - A liberdade civil é uma via de mão dupla. O Estado só possui o poder legal porque a vontade pessoal de todos os homens concederam esse poder a ele.
D - A alternativa apresenta uma visão restritiva de liberdade civil, o que não está de acordo com Kant. O homem possui sim liberdade, e não somente deveres. Se submeter à lei é uma forma de liberdade civil nos moldes liberais clássicos.
Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida.
Hans Kelsen
Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que
A
a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.
B
o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio entre interesses conflitantes.
C
o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e valor jurídico se confundem no direito positivo.
D
a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimensão axiológica, e também, à sua dimensão fática.
A) GABARITO. Kelsen demarca a diferença entre direito e moral, o que significa a separação entre as normas jurídicas positivadas e as normas de justiça. Nesse ínterim, o questionamento acerca da validade das normas positivadas não deve procurar aporte de fundamentação fora do próprio direito positivo.
B) A ideia de que o direito possui textura aberta decorre da compreensão trazida por Herbert Hart. Kelsen pensa o sistema jurídico como estrutura normativa capaz de apreender a todos os fatos numa operação lógica de subsunção do caso concreto à norma.
C) Ponto central no pensamento de Kelsen é a separação entre direito e moral, que impõe a ruptura entre justiça e direito. A validade da norma jurídica torna-se, então, dependente da estrutura formal que reveste o próprio sistema jurídico, amparada, em última instância, na norma fundamental.
D) A redação dada na afirmação aproxima-se do posicionamento de Miguel Reale em sua teoria tridimensional do direito, na medida em que envolve fatos (dimensão fática), valores (dimensão axiológica) e normas (dimensão normativa). Kelsen, ao contrário, prioriza a dimensão normativa como condição de validade da norma jurídica.
Concebo, na espécie humana, dois tipos de desigualdade: uma que chamo de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978.
Levando em consideração o trecho acima, assinale a afirmativa que apresenta a perspectiva de Rousseau sobre como se coloca o problema da desigualdade.
A
As desigualdades naturais são a causa das desigualdades morais, uma vez que as diferenças naturais se projetam na vida política.
B
As desigualdades naturais são inaceitáveis; por isso, o homem funda a sociedade civil por meio do contrato social.
C
As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de uns sobre os outros.
D
Todas as formas de desigualdade consistem num fato objetivo, devendo ser compreendidas e toleradas, pois elas geram o progresso humano e produzem mais bens do que males.
Gabarito Letra C:
Rousseau considera as desigualdades naturais aceitáveis, pois decorrem da própria natureza. Ele mesmo ressalta, na citada obra a que remete a questão, que “não se pode perguntar qual a fonte da desigualdade natural, porque a resposta estaria enunciada na simples definição da palavra¹”. Na sequência, Rousseau afirma que não se pode, sequer, “procurar a existência de qualquer ligação essencial entre essas duas desigualdades – natural e moral. (Motivo pelo qual a alternativa A está incorreta!). As desigualdades morais, autorizadas pelo consentimento dos homens, consistem “nos vários privilégios de que gozam alguns em prejuízo de outros, como o serem mais ricos, mais poderosos e homenageados do que estes, ou ainda por fazerem-se obedecer por eles”.
Algo mais fundamental do que a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos, está em jogo quando deixa de ser natural que um homem pertença à comunidade em que nasceu...
ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 2012.
A situação atual dos refugiados no mundo provoca uma reflexão jusfilosófica no sentido do que já havia pensado Hannah Arendt, logo após a II Guerra Mundial, em sua obra As Origens do Totalitarismo. Nela, a autora sustenta que o mais fundamental de todos os direitos humanos é o direito a ter direitos, o que não ocorre com os apátridas.
Segundo a obra em referência, assinale a opção que apresenta a razão pela qual o homem perde sua qualidade essencial de homem e sua própria dignidade.
A
Ser privado de direitos subjetivosespecíficos previstos no ordenamento jurídico pátrio.
B
Viver sob um regime de tirania que viola a liberdade de crença e limita a liberdade de expressão.
C
Cumprir pena de privação da liberdade, quando executada em penitenciárias sob condições desumanas.
D
Deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quaisquer direitos.
Gabarito Letra D:
Assertiva que remonta à Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que é a base da luta universal contra a opressão e a discriminação, que defende a igualdade e a dignidade das pessoas e reconhece que os direitos humanos e as liberdades fundamentais devem ser aplicados a cada cidadão do planeta, onde ficou consagrado, em seu artigo 15, que todo ser humano possui direito a uma nacionalidade. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. A nacionalidade é o vínculo político-jurídico de fidelidade existente entre o Estado e o indivíduo. Essa situação, a perda da comunidade equivale à própria perda da dignidade. Nesse contexto, Hannah Arendt enfatiza que o direito fundamental de cada indivíduo, antes de qualquer dos direitos enumerados em declarações, é o direito a ter direitos, isto é, o direito de pertencer a um comunidade disposta e capaz de garantir-lhe qualquer direito¹. A citação de Arendt – destacado no texto-base da questão – remete à uma visão republicana, ao inferir a importância de o homem pertencer à comunidade em que nasceu, a ter o direito de nacionalidade e, igualmente, todos os demais direitos.
Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso, deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança. Com base na obra citada, assinale a opção que melhor expressa uma das pretensões fundamentais da jusfilosofia de Ronald Dworkin.
A
Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento jurídico é exclusiva do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas.
B
Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não com base na lei, e que decidir assim fere o estado de Direito.
C
Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características, de forma que se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos Tribunais.
D
Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial.
O próprio Dworking foi instituidor da chamada teoria da derrotabilidade, tendo em vista as diferenças entre regras e princípios (EXCLUA a "C"), o autor afirmava que a regra poderia ser afastada em determinados casos, sem que seja prejudicada sua vigência e utilização para conflitos ulteriores, sendo a aplicação de um princípio em determinados situações o mais adequado a se fazer, como exemplo temos o Direito Penal, uma vez que o Princípio da Insignificância, resultante dos Princípios da Fragmentariedade e da Última ratio, predomina ante a possibilidade aplicação exegética do Art 155 do CP, constituindo a ideia de tipicidade material. Diante disso é perceptível que o pensamento de Dworking que vai ao encontro da Alternativa "D".
Em tempos de mudanças e reformas, é comum assistirmos a diferentes tipos de lutas sociais, especialmente visando à garantia de direitos e à conquista de novos direitos. Em A Luta pelo Direito, o jurista alemão Rudolf Von Ihering afirma que o fim do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Considerando essa afirmação e de acordo com o livro citado, assinale a opção que melhor caracteriza o pensamento jusfilosófico de Ihering.
A
O Direito é sempre o produto do espírito do povo, que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito é preciso sempre olhar para a história. O Direito romano é a melhor expressão desse processo social-histórico.
B
O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva, e não uma ideia.
C
O Direito resulta exclusivamente da ação institucional do Estado. É no parlamento que são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos presentes no Direito Positivo de uma dada sociedade.
D
O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, no qual a classe dominante usa o Direito para manter o controle sobre os dominados.
Ao longa de A Luta pelo Direito Ihering destaca e defende que a defesa do direito é um dever do interessado para consigo próprio (tema da primeira sessão ou, do primeiro capítulo) ou, de um modo mais abrangente, é também um dever para com a sociedade (tema da segunda sessão ou, do segundo capítulo). A frase de abertura da conferência (publicada em livro) é emblemática na caracterização de Ihering: “A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para o conseguir”[10]. Isto é, o Direito busca a paz, fazendo-o por intermédio da luta. A premissa é válida para o indivíduo, sua classe e para o próprio Estado: “A vida do direito é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos”
Luta e firmeza são as condições para a construção e a manutenção de direitos, que não são dados espontaneamente pela natureza; direitos são duramente conquistados e mais duramente ainda mantidos: “Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta: todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz-se presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza”[12]. O Direito não se teoriza, se vive, é alcançado mediante força e luta: “O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva”[13]. É também de Ihering mais uma referência à conhecida metáfora da balança da Justiça, no sentido de que; “(...) a Justiça sustenta numa das mãos a balança e que pesa o Direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito”.
RESPOSTA = B