02 DIREITOS FUNDAMENTAIS

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I) TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
1. CONCEITO 
Os direitos fundamentais são aqueles juridicamente positivados e vigentes numa 
ordem jurídica constitucional. 
Ser fundamental significa estar inserido no conjunto de normas supremas de uma 
sociedade, isto é, na Constituição, o que traduz a ideia de constitucionalização. 
Direitos fundamentais são aqueles que estão positivados em uma Constituição e que 
definem as estruturas básicas de outros direitos (do Estado e da sociedade), isto é, que 
definem a essência dos demais direitos. Eles são, portanto, a base, o fundamento dos 
outros direitos. 
Exemplo: a norma que proíbe matar deriva da norma básica que assegura o direito 
fundamental à vida. 
Um direito passa a ser fundamental quando passa por um processo de 
fundamentalização. Canotilho, com base nas lições de Alexy divide esse processo de 
fundamentalidade em: 
a) Fundamentalidade Formal – é a própria constitucionalização do direito (sua 
inserção na Constituição), dando a ele uma espécie de “couraça” que lhe 
servirá de proteção, protegendo assim o direito materialmente fundamental. 
Esta couraça é constituída por um conjunto de atributos que conferem ao 
direito o status de fundamental: a) estar na Constituição ou ser reconhecido por 
ela; b) possuir um processo de alteração formalmente mais solene e difícil (no 
sistema brasileiro o quorum de uma emenda constitucional é de 3/5 dos votos, 
em dois turnos, nas duas casas do Congresso Nacional); c) ser irrevogável, pois 
por fazer parte do chamado núcleo duro da Constituição ou cláusulas pétreas, não 
pode ser suprimido e passa a constituir limite à própria revisão constitucional; 
d) ser vinculante de modo imediato aos poderes públicos, constituindo 
parâmetros de escolhas, decisões, ações e controle dos órgãos legislativos, 
executivos e jurisdicionais; 
b) Fundamentalidade Material – traduz a ideia de que o conteúdo dos direitos 
fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e 
da sociedade. O direito tem um conteúdo de direito fundamental, isto é, 
veicula aquilo que é materialmente fundamental, v.g., a vida, a igualdade, a 
legalidade, a propriedade, a alimentação, a saúde, a educação, a moradia. Ou 
seja, o ser uma norma que define a estrutura básica de outros direitos. 
 
 
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2. TERMINOLOGIA 
Normalmente é possível se constatar três expressões que são utilizadas quando se 
aborda a temática: direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. 
Direitos do homem são aqueles que dizem respeito a direitos naturais, aptos à 
proteção global do homem e válidos em todos os tempos. Não estão previstos em 
textos constitucionais ou em tratados de proteção aos direitos humanos. 
Direitos humanos são aqueles que dizem respeito aos direitos essenciais para o ser 
humano e que estão positivados nos tratados internacionais de direitos 
humanos. 
Direitos fundamentais são aqueles que dizem respeito aos direitos essenciais para 
o ser humano e que estão positivados nas Constituições. 
A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 utiliza a expressão 
“direitos e garantias fundamentais (Título II), para designar os direitos positivados em 
seu texto; e “direitos humanos”, para fazer referência aos direitos consagrados nos 
tratados internacionais (v.g., art. 4º, II; art. 5º, § 3º; art. 109, V-A e § 5º). 
3. ESPÉCIES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
A doutrina aponta a existência de 06 (seis) espécies de direitos fundamentais: 
3.1. Direitos e deveres individuais (Capítulo I, art. 5º) 
3.2. Direitos e deveres coletivos (Capítulo I, art. 5º) 
3.3. Direitos sociais (Capítulo II, arts. 6º ao 11) 
3.4. Direitos de nacionalidade (Capítulo III, arts. 12 e 13) 
3.5. Direitos políticos (Capítulo IV, arts. 14 a 16) 
3.6. Partidos políticos (Capítulo V, art. 17) 
4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Os direitos fundamentais possuem certas características particulares que os 
identificam com maior frequência e os distinguem dos demais direitos. Embora na 
doutrina não seja unânime e uniforme quanto a elas, destacam-se as seguintes: 
4.1. Universalidade – os direitos fundamentais são universais, isto é, destinam-se 
de modo indiscriminado a todos os seres humanos. “São do mesmo jeito, para 
todo mundo, no mundo inteiro”. Um núcleo mínimo de proteção à dignidade 
deve estar presente em todas as sociedades do mundo. Toda humanidade 
tem direito aos direitos fundamentais (direito a ter direitos). Em verdade 
isto soa um tanto utópico; é tentar dar ao direito fundamental uma força que 
ele não tem. Tais direitos estão submetidos a valores sociais e culturais, v.g., 
para o japonês (cultura oriental) o mais importante valor não é o direito à vida, 
mas a honra; as liberdades fundamentais não têm a mesma conotação para as 
mulheres ocidentais e para as orientais (em especial as de tradição mulçumana); 
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4.2. Historicidade – os direitos fundamentais são uma construção histórica, 
surgem e evoluem ao longo da história, em meio a guerras, lutas, conflitos, 
reivindicações. Direito fundamental não “dá em árvore”. O direito nasce por 
força de um embate histórico entre o povo e o Estado, para atender a 
necessidades específicas de um Estado específico e de um povo específico. 
Enfim, os direitos fundamentais nascem ao longo da história para atender 
necessidades históricas específicas; 
4.3. Irrenunciabilidade – os direitos fundamentais são irrenunciáveis porque não 
se encontram à disposição de seu titular, embora ele possa deixar de exercê-lo, 
ou seja, deles não se pode abrir mão. O que pode ocorrer é o seu não 
exercício, mas nunca a sua renúncia. Niguém pode renunciar à sua natureza de 
ser humano; 
4.4. Inalienabilidade – os direitos fundamentais são inegociáveis e intransferíveis, 
nodamente com fins pecuniários, pois não têm conteúdo econômico-
patrimonial; sendo assim, eles são também indisponíveis, já que não podem 
ser alienados; 
4.5. Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não se perdem com o passar 
do tempo, ou seja, não prescrevem, mas sempre podem ser exercidos pelo seu 
titular. Atenção: o que pode ocorrer é a prescrição do direito de exercer uma 
reparação em razão da violação de um direito fundamental; 
4.6. Limitabilidade ou relatividade – os direitos fundamentais limitam-se 
reciprocamente. Um direito fundamental limita outro direito fundamental e, 
num eventual conflito, poderá ser utilizada a ponderação, cabendo ao juiz no 
caso concreto, decidir qual direito fundamental deverá ceder. Por conta disso 
afirma-se que não há direito fundamental absoluto (relatividade). A 
doutrina diz que, em regra, somente um direito fundamental limita outro 
direito fundamental. Essa é uma verdade parcial, pois os direitos fundamentais 
previstos em uma norma constitucional de eficácia contida podem ser 
limitados por lei (norma infraconstitucional). Exemplo: é livre o exercício de 
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidos os requisitos que a lei 
estabelecer (CRFB, art. 5º, XIII); 
4.7. Cumulatividade ou concorrência – os direitos fundamentais podem ser 
exercidos de forma cumulativa, ou seja, uma mesma pessoa pode acumular a 
titularidade de vários direitos fundamentais ao mesmo tempo e do mesmo 
modo pode exercê-los todos ao mesmo tempo. Não é necessário abrir mão de 
um direito fundamental para exercer o outro. Os direitos fundamentais 
limitam-se, mas não se excluem; 
4.8. Complementaridade – dos direitos fundamentais se complementam para o 
alcance dos objetivos primordiais estabelecidos pelo legislador constituinte, 
dentre eles,notadamente a dignidade humana, por isso não podem ser 
interpretados isoladamente, mas sempre em seu conjunto; 
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4.9. Interdependência – os direitos fundamentais são interdependentes porque 
todos contribuem para a realização da dignidade humana, interagindo para a 
satisfação das necessidades essenciais do indivíduo; 
4.10. Indivisibilidade – consiste no reconhecimento de que todos os direitos 
fundamentais possuem a mesma proteção jurídica, uma vez que são essenciais 
para uma vida digna; 
4.11. Efetividade – essa característica traduz a ideia de que os Poderes Públicos 
devem sempre envidar seus maiores esforços no sentido de efetivar os direitos 
e as garantias fundamentais consagrados pela Constituição; 
4.12. Proibição do retrocesso – uma vez reconhecidos, os direitos fundamentais 
não podem ser, indiscriminadamente, objeto de abolição ou enfraquecimento, 
embora possam sempre ser apliados e fortalecidos. 
 
5. AS GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
A teoria das gerações dos direitos humanos foi lançada pelo jurista francês de origem 
checa, Karel Vasak, que, em Conferência proferida no Instituto Internacional de 
Direitos Humanos de Estrasburgo (França), no ano de 1979, classificou os direitos 
humanos em três gerações, cada uma com características próprias. 
Os direitos fundamentais são fruto de uma construção histórica. Visando facilitar a 
percepeção do surgimento e evolução desses direitos, a doutrina desenvolveu a teoria 
das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais (as duas expressões aparecem 
nas provas). 
Esta classificação serve apenas para fins didáticos, já que uma geração de direitos 
fundamentais não exclui a outra, podendo todos serem exercidos ao mesmo tempo 
pelo seu titular. 
Classicamente a doutrina fala em três gerações: 
5.1. Direitos fundamentais de primeira geração – são os chamados direitos 
civis e políticos, que traduzem o valor liberdade ou direitos de liberdade. 
A preocupação aqui é proporcionar liberdade ao indivíduo. Preocupa-se em 
impor limites ao Estado, com uma não ação deste. Identifica-se o Estado não 
agindo, se abstendo. Alguns falam em direitos de defesa (protegem o 
indivíduo contra intervenções indevidas do Estado) ou liberdades públicas 
negativas (impõem obrigações de não fazer ao Estado). Exemplos: direito à 
vida, à igualdade, à liberdade (locomoção, reunião, associação, pensamento, 
expressão etc.), à propriedade, ao nome, à nacionalidade, à privacidade, à 
participação política; 
 
 
 
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5.2. Direitos fundamentais de segunda geração – são os chamados direitos 
sociais, econômicos e culturais, que traduzem o valor igualdade ou 
direitos de igualdade. A preocupação agora é com a igualdade entre os 
indivíduos. Ao contrário da geração anterior, agora preocupa-se com uma ação 
do Estado, devendo ele agir para proporcionar igualdade aos indivíduos. 
Alguns falam em direitos de crédito em face do Estado (são direitos de 
exigir-se do Estado prestações positivas). Exemplos: direito ao trabalho e à 
proteção contra o desemprego, direito à segurança social, direito ao repouso e 
ao lazer, direito à educação, à saúde, à moradia e alimentação etc.; 
5.3. Direitos fundamentais de terceira geração – são os chamados direitos 
transindividuais (difusos e coletivos), de titularidade da comunidade e que 
traduzem o valor solidariedade ou direitos de solidariedade/fraternidade. 
Muda-se o foco quanto à titularidade do direito (1ª geração – liberdade do 
indivíduo; 2ª geração – igualdade do indivíduo), pois nesta 3ª geração é 
possível identificar os direitos que são de titularidade coletiva, de toda a 
comunidade (difusos e coletivos). São direitos que visam proteger o próprio 
corpo social. Exemplos: direito ao desenvolvimento, direito ao progresso, 
direito à paz, direito à autodeterminação, direito à comunicação, direito ao 
meio ambiente equilibrado etc.; 
5.4. Direitos fundamentais de quarta geração – para Norberto Bobbio, são os 
direitos decorrentes dos avanços no campo da engenharia genética, por conta 
do risco à vida humana. São, portanto, os direitos fundamentais decorrentes da 
biogenética, o direito que cada indivíduo tem quanto à própria individualidade 
genética, que impõe limites à manipulação genética irresponsável, v.g., o direito 
de não ser clonado, o direito à não manipulação do patrimônio genético sem 
limites ou critérios, o direito à mudança de sexo etc. Para Paulo Bonavides, são 
os direitos fundamentais decorrentes da globalização desenfreada, 
correspondentes, v.g., ao direito de participação democrática (democracia 
direta), o direito ao pluralismo político, o direito à informação; 
5.5. Direitos fundamentais de quinta geração – para Paulo Bonavides, seria o 
direito à paz em toda a humanidade (anteriormente classificado por Vasak 
como direito de 3ª geração). 
 
6. DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
Os direitos fundamentais são os bens protegidos pela Constituição, v.g., o direito 
à vida, à igualdade, à liberdade, à propriedade etc. Possuem natureza declaratória, 
isto é, a Constituição declara a existência do direito e define o seu conteúdo. 
As garantidas fundamentais, por sua vez, são formas de se protegerem esses bens, 
isto é, instrumentos consagrados na Constituição para a proteção dos direitos 
fundamentais. Possuem, portanto, natureza assecuratória, já que visam assegurar a 
observância e a efetividade do direito fundamental. 
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Os remédios constitucionais são uma espécie de garantia constitucional, embora 
possuam uma natureza processual (habeas corpus, habeas data, mandado de injunção e 
mandado de segurança). A não observância de uma garantia gera o interesse na 
utilização de um remédio constitucional. 
Nota-se que estes três institutos estão intimamente ligados (direito fundamental, 
garantia fundamental e remédio constitucional). 
A Constituição não separa rigorosamente os direitos fundamentais de suas garantias, 
não traça nenhuma regra clara que aparte as duas categorias, deixando à doutrina a 
tarefa de pesquisar onde estão os direitos e onde se encontram as garantias. 
 
“no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as 
que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições 
assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. 
Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, 
na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a 
declaração do direito”. 
Em síntese, enquanto os direitos têm por nota de destaque o caráter declaratório 
ou enunciativo, as garantias estão marcadas pelo seu caráter instrumental, vale 
dizer, seriam os meios voltados para a obtenção ou reparação dos direitos violados. 
 
Garantias fundamentais não são remédios constitucionais. As expressões não são 
sinônimas, mas o que existe entre elas é uma relação de continência, pois 
estes últimos são espécies do gênero garantia, que abrange não só os 
remédios constitucionais (habeas corpus, habeas data etc.) como as demais 
disposições assecuratórias da Constituição. 
Num mesmo dispositivo podem coexistir direitos e garantias fundamentais, estando a 
garantia na própria norma que assegura o direito. Exemplos extraídos do art. 5º da 
CRFB: 
 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas 
(direitos), assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral 
decorrente de sua violação (garantia); 
 VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença (direito), sendo 
assegurado o livre exercício dos cultos religiosose garantida, na forma da lei, a 
proteção aos locais de culto e a suas liturgias (garantia); 
 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção (direito ao juízo natural e 
por isso vedação à instituição de juízo ou tribunal de exceção, que é a 
garantia). 
 
 
 
 
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QUADRO COMPARATIVO 
(Exemplos de José Afonso da Silva) 
DIREITOS GARANTIAS 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem 
distinção de qualquer natureza... 
XLI - a lei punirá qualquer discriminação 
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; 
XLII - a prática do racismo constitui crime 
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de 
reclusão, nos termos da lei; 
Liberdade de ação geral 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de 
fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 
Direito à vida e à integridade física e moral 
III - ninguém será submetido a tortura nem a 
tratamento desumano ou degradante; 
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo 
vedado o anonimato; 
V - é assegurado o direito de resposta, 
proporcional ao agravo, além da indenização por 
dano material, moral ou à imagem; 
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de 
crença, sendo assegurado o livre exercício dos 
cultos religiosos (liberdade de religião) 
... garantida, na forma da lei, a proteção aos locais 
de culto e a suas liturgias; 
VIII – por motivo de crença religiosa ou de 
convicção filosófica ou política... 
... ninguém será privado de direitos, salvo se os 
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos 
imposta e recusar-se a cumprir prestação 
alternativa, fixada em lei; 
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, 
artística, científica e de comunicação, 
... independentemente de censura ou licença; 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a 
honra e a imagem das pessoas (direito à 
privacidade) 
... assegurado o direito a indenização pelo dano 
material ou moral decorrente de sua violação; 
(direito à intimidade) 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, 
(direito à intimidade, ao recesso do lar) 
... ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar 
socorro, ou, durante o dia, por determinação 
judicial; 
(direito à intimidade das comunicações pessoais) 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e 
das comunicações telegráficas, de dados e das 
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, 
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei 
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução 
processual penal; 
XV - é livre a locomoção no território nacional 
em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos 
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair 
com seus bens; 
 
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre 
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer 
violência ou coação em sua liberdade de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem 
armas, em locais abertos ao público, 
 
... independentemente de autorização, desde que 
não frustrem outra reunião anteriormente 
convocada para o mesmo local, sendo apenas 
exigido prévio aviso à autoridade competente; 
XVII - é plena a liberdade de associação para fins 
lícitos, vedada a de caráter paramilitar; 
XVIII - a criação de associações e, na forma da 
lei, a de cooperativas independem de autorização, 
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 sendo vedada a interferência estatal em seu 
funcionamento; 
XIX - as associações só poderão ser 
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas 
atividades suspensas por decisão judicial, 
exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em 
julgado; 
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se 
ou a permanecer associado; 
XXII - é garantido o direito de propriedade; 
XXIII - a propriedade atenderá a sua função 
social; 
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para 
desapropriação por necessidade ou utilidade 
pública, ou por interesse social, mediante justa e 
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os 
casos previstos nesta Constituição; 
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos 
públicos informações de seu interesse particular, 
ou de interesse coletivo ou geral, que serão 
prestadas no prazo da lei, sob pena de 
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo 
seja imprescindível à segurança da sociedade e do 
Estado; (direito coletivo à informação) 
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser 
impetrado por: 
a) partido político com representação no 
Congresso Nacional; 
b) organização sindical, entidade de classe ou 
associação legalmente constituída e em 
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa 
dos interesses de seus membros ou associados; 
(direito geral à legalidade da Administração – 
direito a uma atuação democrática dos Poderes 
Públicos) 
XXXIV - são a todos assegurados, 
independentemente do pagamento de taxas: 
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em 
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso 
de poder; 
b) a obtenção de certidões em repartições 
públicas, para defesa de direitos e esclarecimento 
de situações de interesse pessoal; 
(direito subjetivo à jurisdição) 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
(direito ao juízo natural) 
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de 
exceção; 
(direito de liberdade – direito de não sofrer 
sanção por fato alheio – direito à incolumidade 
física e moral – direito de defesa – liberdade 
política e de opinião – enfim, direito à segurança 
em geral) 
São protegidos pelas garantias penais que se 
acham inscritas, em geral, dos incisos XXXVII a 
LXVII do art. 5º, CF 
(direitos públicos subjetivos, líquidos e certos) 
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para 
proteger direito líquido e certo, não amparado por 
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o 
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder 
for autoridade pública ou agente de pessoa 
jurídica no exercício de atribuições do Poder 
Público; 
(direito à intimidade e à incolumidade dos dados 
pessoais – direito de acesso às informações 
registradas em banco de dados – direito de 
retificação de dados) 
LXXII - conceder-se-á "habeas-data": 
a) para assegurar o conhecimento de informações 
relativas à pessoa do impetrante, constantes de 
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registros ou bancos de dados de entidades 
governamentais ou de caráter público; 
b) para a retificação de dados, quando não se 
prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou 
administrativo; 
(direito à probidade e à moralidade da 
Administração) 
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para 
propor ação popular que vise a anular ato lesivo 
ao patrimônio público ou de entidade de que o 
Estado participe, à moralidade administrativa, ao 
meio ambiente e ao patrimônio histórico e 
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-
fé, isento de custas judiciais e do ônus da 
sucumbência; 
(direito subjetivo à estabilidade dos negócios 
jurídicos) 
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, 
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 
 
7. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos termos seguintes: 
São titulares (destinatários) dos direitos fundamentais os brasileiros e estrangeiros, 
mesmo que estes últimos não residam no país. Contudo, no caput da Constituição 
brasileira não é isto que está escrito, pois pelo texto constitucionalsomente os 
estrangeiros residentes no país teriam direitos fundamentais. 
O STF fez uma ginástica intepretativa (forçada de barra) para ler no art. 5º o que não 
está escrito. O Supremo separou os termos brasileiro e extrangeiro da expressão 
“residente no país”, entendendo que esta expressão não se refere nem a brasileiro e 
nem a estrangeiro, mas ao direito que se pretende ver exercido no Brasil. Para o 
STF, a expressão “residente no país” se refere ao local de exercício do direito (no 
caso, o Brasil) e não ao estrangeiro, mas é claro que o texto literal se refere ao 
estrangeiro residente no país (HC 74.051). 
 
8. EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
Atualmente doutrina e jurisprudência falam não apenas na eficácia vertical dos 
direitos fundamentais, mas também na chamada eficácia horizontal desses direitos. 
A eficácia vertical dos direitos fundamentais refere-se à sua aplicação nas relações 
entre Estado e indivíduo, uma vez que todo o Poder Público está vinculado (e 
limitado) à Constituição. 
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A eficácia horizontal dos direitos fundamentais está relacionada à sua aplicação 
nas relações entre particulares, sejam pessoas naturais ou jurídicas de direito 
privado (relações intersubjetivas). 
Esta eficácia horizontal pode ser (i) mediata ou indireta, quando os direitos 
fundamentais são aplicados nas relações privadas, por meio de uma lei 
infraconstitucional (v.g., Lei n. 13.271/2016, que versa sobre a revista íntima e protege 
o direito fundamental à intimidade), sendo esta a mais utilizada no Brasil atualmente; 
ou (ii) imediata ou direta, quando os direitos fundamentais são aplicados 
diretamente às relações privadas, sem a necessidade de uma lei infraconstitucional 
atuando como instrumento para tal aplicação (v.g., exclusão de associado da 
associação sem o contraditório e a ampla defesa – STF, RE 201.819). 
Na jurisprudência do STF e do STJ é possível encontrar vários julgados que 
demonstram a apliacação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais pela Corte, 
isto é, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas: 
 violação do princípio do devido processo legal e da ampla defesa na hipótese 
de exclusão de associado de cooperativa sem direito a defesa (STF, RE 
158.215-4); 
 discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air 
France”, mesmo realizando atividades idênticas; determinação de observância 
do princípio da isonomia (STF, RE 161.243-6); 
 contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso 
de desistência; violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, 
ou seja, violação ao devido processo legal substantivo (STF, RE 175.161-4); 
 prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento 
absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24. Violação 
ao princípio da dignidade da pessoa humana (STJ, HC 12.547); 
 cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do 
transportador aéreo; violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (STJ, 
REsp 249.321); 
 exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa; violação 
do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (RE 201.819); 
 o ministro Luiz Fux, seguido por unanimidade na 1ª Turma, ressaltou que “as 
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm campo de 
incidência em qualquer relação jurídica, seja ela pública, mista ou privada, 
donde os direitos fundamentais assegurados pela Carta Política vinculam não 
apenas os poderes públicos, alcançando também as relações privadas”. (STF, 
Ag.Rg. no ARE 1.008.625/SP). 
 
 
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9. A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E 
GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 
Art. 5º (...): 
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação 
imediata. 
Conforme a teoria da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, têm 
aplicabilidade imediata as normas de eficácia plena e contida. 
Mas de acordo com o texto constitucional acima descrito, todas as normas de direitos 
fundamentais são de eficácia plena ou contida. Este não é o melhor entendimento, 
pois alguns direitos fundamentais são previstos na Constituição em normas de eficácia 
limitada, isto é, que dependem de lei integrativa de sua eficácia, v.g., art. 196. 
 
O constituinte quis dar ao § 1º, uma força que ele não tem, isto é, dar ao 
direito fundamental uma força que ele não tem. 
A resposta para a OAB e para o concurso: o § 1º define apenas a regra (em 
regra os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata), mas, 
excepcionalmente é possível haver um direito fundamental que dependa de 
lei e, portanto, não terá aplicabilidade imediata. 
Há outra resposta melhor e que serve de complemento à primeira: a 
Constituição dispõe de instrumentos (mandado de injunção e ADIn por 
omissão), que asseguram o exercício de direitos fundamentais ainda não 
regulamentados (esses instrumentos asseguram o exercício imediato dos 
direitos fundamentais que dependem de lei). 
Para a OAB e principalmente para o concurso, conjugar estas duas 
respostas. 
José Afonso da Silva explica que “em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até 
onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em 
segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma 
situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao 
interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes” 
 
10. O ROL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
O rol dos direitos fundamentais previstos no art. 5º da Constituição de 1988 é 
meramente exemplificativo, pois há direitos fundamentais: a) fora do art. 5º 
(previstos em outros artigos da CRFB); b) que não estão previstos expressamente na 
CRFB (art. 5º § 2º); e, c) fora da própria Constituição (art. 5º § 2º), nos tratados de 
direitos humanos dos quais o Brasil é parte. 
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§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes 
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a 
República Federativa do Brasil seja parte. 
Há os direitos fundamentais explícitos ou expressos (que estão textualmente na 
CRFB) e os direitos fundamentais implícitos (que não estão previstos textualmente 
na CRFB ou que estão fora dela). Estes últimos são chamados por parte da doutrina 
de liberdades decorrentes. 
Essas tais liberdades decorrentes surgem a partir de duas fontes: (i) dos princípios e 
do regime constitucional e (ii) dos tratados internacionais. 
I) Exemplo de direito fundamental que deriva dos princípios e do regime 
constitucional: 
a) Direito fundamental do preso de ter assistência de advogado e da família 
– o art. 5º, LXIII da CRFB fala apenas em réu preso. Logo, pela CRFB, 
somente o réu preso teria direito a um advogado e assistência da família. 
Contudo, não é isso que ocorre, pois a conjugação do princípio da isonomia 
com o direito do réu preso ter direito a advogado, concede ao réu solto os 
mesmos direitos (direito fundamental implícito de assistência do advogado). 
Trata-se de um direito fundamental implícito. 
 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, 
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 
O direito fundamental implícito somente terá validade se for assim reconhecido pelo 
Poder Judiciário, mas espeficifamente pelo STF. 
b) Direito fundamental ao duplo grau de jurisdição – Nelson Nery Jr. afirma 
que os princípios constitucionais daampla defesa e do contraditório, 
aliados ao princípio do devido processo legal, geram o direito fundamental 
implícito do duplo grau de jurisdição. O STF não reconheceu o caráter de 
princípio constitucional e a fundamentalidade desse direito (RE 201.297/DF; 
RHC 79.785-RJ). No entanto, o princípio do duplo grau encontra-se expresso 
no art. 8°, 2, h, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, tratado do 
qual o Brasil é parte e que possui status de norma supralegal no país. 
II) Exemplo de direito fundamental que deriva dos tratados internacionais: 
a) A incorporação, ao direito interno brasileiro, dos tratados internacionais 
de direitos humanos. 
Os tratados internacionais são acordos internacionais, celebrados por escrito, entre os 
sujeitos do Direito Internacional (v.g., Estados e Organizações Internacionais), 
debaixo das regras do Direito Internacional, visando produzir efeitos jurídicos entre as 
partes, independente do nome que o tratado venha a receber. 
Tais tratados, como regra, normalmente passam por 4 fases antes de serem 
incorporados ao ordenamento jurídico interno de um país, como ocorre no Brasil: 
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a) Negociação e assinatura (é ato privativo do Presidente da República); 
b) Aprovação parlamentar (é a fase de aprovação do tratado pelo parlamento, 
no Brasil, pelo Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo); 
c) Ratificação – é ato pelo qual o país se obriga definitivamente no âmbito 
internacional, pelo tratado anteriormente negociado e/ou assinado. A 
ratificação ocorre por meio da troca de instrumentos (um país mostra para o 
outro que ratificou o tratado – ocorre em tratados bilaterais) ou pelo depósito 
(quando há mais de dois países, eles depositam o tratado junto a um 
depositário por eles escolhido previamente – ocorre em tratados multilaterais); 
d) Promulgação e publicação – são atos privativos do Presidente da 
República e se dá por decreto presidencial. A promulgação atesta a 
existência do tratado e a publicação lhe confere publicaodade. Com isso o 
tratado é incorporado à ordem jurídica interna. Esta é a fase que insere o 
tratado no ordenamento jurídico doméstico do país. 
A partir do momento que o tratado internacional é incorporado ao sistema jurídico do 
país, surge a necessidade de saber qual é a sua hierarquia normativa. 
Para desvendar esse ponto, dois dispositivos da CRFB são de absoluta importância, os 
§§ 2º e 3º do art. 5º: 
 
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes 
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a 
República Federativa do Brasil seja parte. 
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, 
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos 
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 
De acordo com esses dispositivos constitucionais em consonância com a 
jurisprudência do STF (RE n. 466.343-1/SP), o entendimento atual pode ser assim 
sintetizado: 
1) Os tratados comuns (que não são de direitos humanos) ingressam no 
ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia de lei ordinária; 
2) Os tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional na 
forma do § 2º, do art. 5º (que são apenas materialmente constitucionais), pelo 
quórum de maioria simples, ingressam no ordenamento jurídico brasileiro 
com hierarquia de norma supralegal (abaixo da Constituição e acima da 
legislação infraconstitucional) – entendimento do STF no RE n. 466.343-1/SP; 
3) Os tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional na 
forma do § 3º, do art. 5º (que são material e formalmente constitucionais), isto é, 
pelo quórum qualificado (3/5 dos votos, em dois turnos, nas duas casas do 
Congresso Nacional), ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com 
equivalência de emenda constitucional, passando a compor o que parta da 
doutrina passou a denominar como bloco de constitucionalidade. 
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Deve-se observar que o § 3º do art. 5º exige dois requisitos para que o tratado seja 
equivalente a uma norma constitucional: 
a) Requisito material – o tratado deve versar sobre direitos humanos (direitos 
fundamentais); 
b) Requisito formal – o tratado deve ser aprovado da mesma forma que uma 
emenda constitucional, isto é, pelo quorum de 3/5 dos membros de cada casa do 
Congresso Nacional, em dois turnos de votação. 
 
11. COMENTÁRIOS AO § 4º DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO – O 
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI) 
 
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação 
tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 
O § 4º do art. 5º da CRFB, introduzido na Constituição pela EC n. 45/04 trata do 
Tribunal Penal Internacional (TPI). 
O TPI foi criado por um tratado internacional denominado Estatuto de Roma do 
Tribunal Penal Internacional (1998) e que tem jurisdição subsidiária nos crimes 
contra a humanidade. 
A jurisdição do TPI é subsidiária porque só surge quando um país responsável pelo 
julgamento de algum dos crimes de competência do tribunal não for isento o 
suficiente para julgar o caso. 
Este tratado foi assinado e posteriormente aprovado, ratificado e 
promulgado/publicado pelo Brasil no ano de 2002 (Decreto n. 4.388/02), o que 
significa que ele está em vigor internacional para o Brasil e também que integrou o 
ordenamento jurídico brasileiro, passando dele a fazer parte a partir desta data. 
O Estatuto de Roma contempla algumas previsões normativas que suscitaram certa 
polêmica no Brasil e que precisam ser esclarecidas. São elas: 
1) A previsão de prisão perpétua (art. 77, 1, “b”) 
A CRFB proíbe a pena de prisão perpétua (art. 5º, XLVII, “b”). 
Como harmonizar essas duas regras? 
Uma parte da doutrina entende que nesse ponto o tratado é inconstitucional e que 
não pode haver a aplicação da pena de prisão perpétua a um nacional brasileiro, não 
podendo o país compactuar com a aplicação dessa pena. 
Outra parcela da doutrina entende que não há qualquer incompatibilidade entre a 
Constituição e o TPI, sustentando que foi propósito da EC n. 45/04 contornar a 
inconstitucionalidade do Estatuto de Roma e reforçar a adesão do Brasil ao TPI. 
Nesse sentido, a norma constitucional não obstaria a aplicação da pena de prisão 
perpétua. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm
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Sustenta-se, ademais, que a proibição constitucional da prisão perpétua é relativa aos 
crimes previstos na ordem jurídica brasileira e não para os crimes internacionais, de 
competência do TPI. 
2) A previsão o instituto da entrega ou surrender (art. 89) 
O Estatuto de Roma também prevê a entrega de nacionais natos ao TPI. Esse é outro 
ponto que gerou polêmica, pois a CRFB proíbe a extradição de brasileiro nato (art. 5º, 
LI). 
Como harmonizar essas duas regras? 
O Estatuto de Roma conceitua a entrega e a extradição. 
A extradição é um ato bilateral entre dois países (uma pessoa comete um crime num 
país, foge para o outro e o país onde o crime foi cometido pede sua extradição ao país 
onde a pessoa se encontra). Portanto, na extradição, o país solicitado entrega a pessoa 
para o poder judiciário de um outro país. 
A entrega é um ato bilateral entre um país e um tribunal internacional (TPI), tratando-
se, portanto, de um instituto distinto da extradição. 
Em razão dessa diferenciação dos institutos, nada estaria a obstar que um brasileiro 
nato fosse entregue ao TPI, pois isto não configuraria extradição. 
No entanto, sobre esta questão há duas correntes: 
a)Para uma primeira corrente, o art. 5º, LI da CRFB, que trata da extradição, não 
proíbe a entrega, mas somente a extradição; 
b) Uma segunda corrente faz uma intepretação teleológica (finalística), dizendo que o 
art. 5º, LI da CRFB, quando disse que brasileiro nato não será extraditado, quis 
que a soberania brasileira recaísse sobre os brasileiros, isto é, afirmou em outras 
palavras que: de gente nossa cuidamos nós. 
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II) DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE 
 
1. IGUALDADE OU ISONOMIA 
Livro recomendado: O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, de Celso A. 
Bandeira de Mello. 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a 
nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser 
editada em desconformidade com a isonomia. 
É o princípio que demanda a aplicação da mesma norma (CRFB, art. 5º, caput e inciso 
I e art. 226). 
 
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento 
regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os 
cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da 
isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo 
modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. 
O enunciado da igualdade é muito amplo, sendo insuficiente recorrer à notória 
afirmação de Aristóteles, muitas vezes repetida, segundo a qual igualdade consiste em 
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Em relação à esta frase, Rui Barbosa, 
inspirado em Aristóteles, em sua “Oração aos Moços”, buscando alcançar a igualdade 
substancial, dizia que devia se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida 
de suas desigualdades. 
Todavia, entre o ponto de partida desta frase e o ponto de chegada existe um fosso de 
incertezas, cavado sobre a intuitiva pergunda: Quem são os iguais e quem são os desiguais? 
O que permite radicalizar alguns sobre a rubrica de iguais e outros sobre a rubrica de 
desiguais? Qual o critério manipulável (sem afrontar a isonomia) que permite distinguir 
pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos? 
A doutrina fala em duas espécies de igualdade: 
a) Igualdade material – é a igualdade efetiva, verdadeira. É a igualdade real perante 
os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada na lei. A própria CRFB se 
encarrega de aprofundar a regra da isonomia material, v.g., art. 3º, I, III e IV; 
art. 4º, VIII; art. 5º, I, XXXVII, XLI e XLII; art. 7º, XX, XXX, XXXI, XXXII 
e XXXIV; art. 12, §§ 2º e 3º; art. 14, caput etc.; 
b) Igualdade formal – é a igualdade na elaboração e na aplicação da lei. Essa 
igualdade formal comporta duas subespécies: 
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 Igualdade na lei – diz respeito a elaboração da norma, é o princípio da 
igualdade dirigido ao legislador (destinatário), proibindo que ele faça 
discriminações inconstitucionais no momento da elaboração da lei. 
 Igualdade perante a lei – diz respeito a aplicação da lei, é o princípio da 
igualdade dirigido ao aplicador da lei, ao aplicador do direito (destinatário). 
Deve-se aplicar a mesma lei aos casos iguais e aplicar leis diferentes em 
casos diferentes. 
Como se operacionaliza o princípio da igualdade na lei? O legislador pode 
discriminar? A lei pode ser discriminatória (sexo, altura, raça, porte físico etc.)? 
Sim, a lei pode discriminar. Aliás, toda lei discrimina, toda lei nasceu para discriminar, 
v.g., matar alguém: esta lei discrimina a pessoa que mata da que não mata. 
“Como as leis nada mais fazem do que discriminar situações para submetê-las à 
regência de tais ou quais regras (sendo esta mesma sua característica funcional), é 
preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis”. Por via do 
princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de 
desequiparações fortuitas e injustificadas. 
 
A questão não é saber se a lei pode discriminar (esse é o seu papel), mas 
saber quando a lei pode discriminar. Quando é vedado à lei estabelecer 
discriminações? Quais os limites que contrariam este exercício normal, 
inerente à função legal de discriminar? A preocupação deve ser com a 
resposta às seguintes questões: quando a lei discrimina constitucionalmente e 
quando ela discrimina inconstitucionalmente? 
Para responder quando a lei pode discriminar constitucionalmente o prof. Celso 
Antônio propõe em seu livro uma equação, estabelecendo três parâmetros sólidos e 
coerentes que procuram resolver a questão: 
1) Identificar o discrímen (elemento tomado como fator de desigualação) – é a 
circunstância discriminada pela lei; a lei está discriminando em qual ponto? 
Significa verificar a circunstância que está sendo usada como critério de 
discriminação, v.g., no caso de matar alguém o discrímen é matar; norma que 
discrimina por sexo, v.g., só pode fazer tal concurso pessoas do sexo feminino; 
norma que discrimina por altura, v.g., só podem fazer determinado concurso 
quem tem acima de 1,87m etc.; 
2) Identificar o objetivo da norma – é identificar o objetivo da norma e se este 
objetivo é constitucional. Consiste em verificar o que pretende a norma, v.g., a 
norma penal tem como objetivo retirar da sociedade os homicidas. Deve-se 
verificar, ainda dentro deste plano, se o objetivo da norma é constitucional ou 
inconstitucional. Celso Antônio fala na “correlação lógica abstrata existente entre 
o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no 
tratamento jurídico diversidicado”. 
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3) Identificar se a discriminação é necessária e suficiente para atingir o 
objetivo da norma (consonância da correlação lógica com os interesses 
absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados) – deve-se 
estabelecer um nexo de causalidade entre as duas primeiras regras, isto é, entre 
a cinscustância discriminada e o objetivo da norma. Se nesse terceiro passo, houver 
logicidade, a discriminação é constitucional, caso contrário será inconstitucional 
(caso em que a discriminação não consegue alcançar o objetivo final). 
Exemplos: 
 Discrímen: sexo + Objetivo da norma: recrutar promotores para o 
MP = discriminação inconstitucional, pois ser homem ou mulher não é 
pressuposto para o exercício do cargo de promotor; 
 Discrímen: sexo + Objetivo da norma: recrutar policiais femininas = 
discriminação constitucional; 
 Discrímen: altura + Objetivo da norma: recrutar policiais militares = 
discriminação constitucional. 
Na jurisprudência ainda não há uma posição quanto à possibilidade de discriminação 
por raça. O professor Celso Antônio exemplifica afirmativamente em seu livro dando 
o caso de uma doença que somente venha a acometer determinada raça, caso em que 
o critério discriminatório seria constitucional. 
 
Pode-se, ainda, supor que grassando em certa região uma epidemia, a que se 
revelam resistentes os indivíduos de determinada raça, a lei estabeleça que só 
poderão candidatar-se a cargos públicos de enfermeiro, naquela área, os 
indivíduos pertencentes à raça refratária à contração da doença em que se 
queira debelar. 
Quanto à discriminação por idade não há, em regra, tal possibilidade de ocorrência, 
salvo quando as exigências etárias possam ser legitimadas em razão da natureza e das 
atribuições do cargo a preencher. Existem vários precedentes no STF: RE140.646, 
RE 156.404/BA, AI-AgR. 158.404/RS e RE 141.357/RS. Em relação à idade é clara a 
Súmula 683 do STF: 
 
O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE 
LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO 
POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO 
A SER PREENCHIDO. 
No mesmo sentido o art. 27, caput, do Estatudo do Idoso (Lei 10.741/03), no 
seguintes termos: “Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada 
a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, 
ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir”. 
 
 
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/doc.asp?s1=000181185&p=1&d=SJUR&f=s&na=RE%20156404%20BA%20-%20BAHIA
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/doc.asp?s1=000135755&p=1&d=SJUR&f=s&na=AI-AgR%20158404%20RS%20-%20RIO%20GRANDE%20DO%20SUL
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/doc.asp?s1=000303611&p=1&d=SJUR&f=s&na=RE%20141357%20RS%20-%20RIO%20GRANDE%20DO%20SUL
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/2003/L10.741.htm
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Um edital de Brasília, para concurso de policiais militares, estabeleceu como critério 
discriminatório a altura mínima de 1,60 tanto para os candidatos às vagas de agente 
como de escrivão. O STF entendeu que no caso do agente a discriminação é 
constitucional, mas no caso do escrivão não (RE 150.455/MS). 
Consonância da discriminação com os interesses protegidos na Constituição 
Para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia é necessário que 
concorram quantro elementos: 
1) Que a desequiparação não atinja de modo atual a absoluto, um só indivíduo (a 
lei precisa ter caráter geral e abstrato); 
2) Que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam 
efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas 
residentes, diferenciados; 
3) Que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais 
existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela 
norma jurídica; 
4) Que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em 
função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em 
diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa (ao lume do 
texto constitucional) para o bem público. 
As ações afimativas 
Ação afirmativa (affirmatives actions) é o estabelecimento, por lei, de mecanismos 
compensatórios, para proporcionar a igualdade através de um tratamento desigual 
(tratamento discriminatório para se alcançar a igualdade). É também chamada de ação 
positiva. 
A ação afimativa visa discriminar o discriminado para acabar com a discriminação (é 
tomar a mão do discriminado e dizer: eu vou te ajudar), v.g., pessoas com deficiência 
física (o Estado diz: vocês vão concorrer entre vocês). 
 
“...o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, 
mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade 
histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de 
outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando 
concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os 
demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições”. 
A principal forma de fazer isso é estabelecer número de cotas. No Brasil existe 
manifestações de ações afirmativas: 
 vagas reservadas para pessoas com deficiência (20%) em concursos 
públicos (Lei n. 8.112/90); 
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=211211
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 nas eleições municipais, estaduais e federais, há a obrigação de que 30% dos 
candidatos sejam do sexo feminino, estabelecida na Lei das Eleições (Lei 
9.504/1997); 
 vagas para negros (20%) nos concursos públicos (Lei n. 12.990/14); 
 cotas étnico-raciais para seleção de estudantes nas universidades públicas 
(STF, ADPF 186 – 26.04.2012 – Universidade de Brasília – UNB; RE 597.285 
– Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS). 
Para se verificar se estas questões constituem discriminações constitucionais ou não é 
preciso entender os fundamentos destas ações afirmativas, que são dois: 
 Fundamento histórico – visa reparar a discriminação histórica; é definir, v.g., que a 
população negra foi historicamente discriminada, estabelecendo uma 
compensação histórica por uma discriminação histórica; 
 Fundamento técnico – alguns grupos sociais não conseguem, por conta de uma 
circunstância específica, exercer um determinado direito específico, o que se 
consegue por meio da discriminação. É preciso verificar o nexo lógico entre a 
circunstância específica e o não acesso ao direito específico. É dizer: você não 
consegue exercer o direito porque você é negro, porque você é pobre etc. 
Estes dois fundamentos não são excludentes, isto é, pode haver ação afirmativa com 
fundamento apenas histórico ou com fundamento apenas técnico. 
A questão das cotas para negros não é sustentada diante do segundo fundamento 
(técnico). Hoje, no Brasil, vem se mantendo as cotas para negros em razão do 
fundamento histórico (dificuldades financeiras, discriminação, dificuldade de acesso 
ao ensino etc.). Deve-se lembrar que as ações afirmativas têm origem nos EUA, onde 
o rascismo é históricamente muito mais acentuado, o acesso às faculdades não se dá 
por vestibular como ocorre aqui etc. Hoje, o fato de ser negro não impede a pessoa de 
fazer concurso público para juiz e obter a aprovação. portanto, neste caso, não faz 
sentido a estipulação de cotas. 
O fato de ser mulher não a impede de fazer o concurso público e obter a aprovação. 
Nesse caso não faz sentido estabelecer uma cota para mulheres em concursos 
públicos. 
Talvez hoje fizesse mais sentido em estabelecer uma cota social do que uma cota 
racial (André Fígaro). 
Dentro da ideia de política de cotas e diante de toda a problémática gerada por outras 
iniciativas, o Governo Federal, através da MP 213/04, instituiu o PROUNI – 
Programa Universidade para Todos, que foi regulamentado pelo Dec 5.245/04. Essa 
MP foi objeto de três ADIn’s (3.314, 3.330 e 3379), e, posteriormente, convertida na 
Lei 11.096/05, que, por usa vez, foi alterada pela MP 235/05. 
 
 
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Outros exemplos de ações afirmativas: 
 Indicação de uma Ministra mulher para o STF (depois de quase 200 anos) – 
Ellen Gracie Northfleet foi a primeira Ministra mulher do STF, tendo tomado 
posse em 14/12/00. Como disse o Ministro Celso Mello, “o ato de escolha da 
Ministra Ellen Gracie para o Supremo Tribunal Federal – além de expressar a 
celebração de um novo tempo – teve o significado de verdadeiro rito de 
passagem, pois inaugurou, de modo positivo, há história judiciária do Brasil, 
uma clara e irreversível transição para um modelo social que repudia 
discriminação de gênero, ao mesmo tempo em que consagra a prática 
afirmativa e republicana da igualdade”; 
 Indicação de um Ministro negro para o STF (depois de quase 200 anos) – 
Joaquim Barbosa foi o primeiro Ministro negro do STF, tendo tomado posse em 
25/06/03, após indicação do então Presidente da República, Luiz Inácio Lula 
da Silva. 
 
2. DIREITO À VIDA 
O direito à vida consiste no direito de não ser morto, no direito de continuar vivo, 
enfim, no direito de não ter a vida interrompida salvo de forma inevitável ou natural. 
Esse direito abrange tanto a vida intra-uterina como a vida extra-uterina. O direito 
à vida é mais amplo do que o início da personalidade civil, pois tutela-se a vida desde 
o ventre materno. 
Uma outra vertente do direito à vida é a dignidade humana. Não basta haver vida, ela 
precisa ser digna (CRFB,art. 1º, III). 
O direito à vida não é absoluto, pois o próprio Estado pode estabelecer exceções 
(v.g., a pena de morte e a legítima defesa), ainda que algumas delas sejam atualmente 
veementemente rechaçadas pelo Direito Internacional e por organismos 
internacionais como a Organização das Nações Unidas (ONU). 
Decorrências do direito à vida: 
 Proibição da pena de morte (CRFB, art. 5º, XLVII, “a”); 
Dentro do sistema constitucional brasileiro vigente não há a pena de morte, salvo 
no caso de guerra declarada pelo Presidente da República (na forma estabelecida 
pelo art. 84, XIX, da CRFB). Também não há possibilidade de se estabelecer essa 
pena, salvo, em tese, mediante uma nova manifestação do Poder Constituinte 
Originário (PCO). 
No entanto, parte da doutrina entende que mesmo no caso de manifestação do PCO 
não seria possível, em razão do princípio da vedação do retrocesso ou do 
princípio da continuidade. Há também quem entenda não ser possível trazer a 
pena de morte para o sistema jurídico brasileiro por meio de plebiscito e referendo, 
instrumentos que manifestam a soberania popular. 
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O Direito Internacional, especialmente sua vertente de proteção específica dos 
direitos humanos, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, rechaça a pena de morte. 
Em havendo a pena de morte, em razão do art. 5º, XLVII, “a”, a forma de execução 
neste caso é o fuzilamento (CPM, art. 56). 
 Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. 
 Proibição do suicídio (CRFB, art. 5º, caput; CC, art. 13) 
O suicídio em si (ato de tirar a própria vida, voluntariamente), embora rechaçado pelo 
ordenamento jurídico brasileiro, não constitui crime no país. O art. 13 do CC dispõe 
que, salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, 
quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons 
costumes, exceto para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial (Lei n. 
9.434/97 – Lei dos Transplantes). 
A tutela dos direitos fundamentais cabe ao Estado e ele não pode abrir mão do direito 
à vida, por isso o Estado tenta impedir que a pessoa se mate. 
Vale ressaltar a Súmula n. 105 do STF (“Salvo se tiver havido premeditação, o 
suicídio do segurado no período contratual não exime o segurador do pagamento do 
seguro”), bem como a Súmula n. 61 do STJ (“O seguro de vida cobre o suicídio não 
premeditado”). Mas nesse contexto é importante ressaltar o art. 798 do CC, que 
dispôs que “o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se 
suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução 
depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente”. 
O enunciado 187, aprovado na III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, a fim de 
criar mecanismo interpretativo e aplicativo do direito mais equilibrado e consentâneo 
com as especificidades de cada caso concreto envolvendo o suicídio, prevê que “nos 
contratos de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio 
cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura, ressalvado ao beneficiário 
o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado ‘suicídio involuntário’”. 
Na esfera penal, o art. 122 do Código Penal prevê o crime de induzimento ou 
instigação ao suicídio, estabelecendo que induzir ou instigar alguém a suicidar-se, 
ou prestar-lhe auxílio para que o faça, configura infração penal de natureza grave, vez 
que a pena será de reclusão de 2 a 6 anos, se o suicido se consumar, e de 1 a 3 
anos, se da tentativa de suicídio resultar lesão corporal de natureza grave. 
Também estabelece o CP que a pena deve ser duplicada se o crime é praticado por 
motivo egoístico, e ainda se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a 
capacidade de resistência. 
 Proibição do aborto (salvo nas exceções previstas em lei e na jurisprudência); 
Atualmente no Brasil o aborto é proibido e configura crime, nos termos estabelecidos 
pelos arts. 124 (aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento), 125 e 
126 (aborto provocado por terceiro). 
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No entanto, há exceções legais e jurisprudenciais que se fazem presentes no 
ordenamento jurídico brasileiro: 
a) permissão do aborto necessário ou terapêutico (CP, art. 128, I) praticado 
para salvar a vida da gestante; 
b) permissão do aborto em caso de gravidez resultante de estupro, também 
chamado sentimental ou humanitário (CP, art. 128, II); 
c) permissão da interrupção da gestação no caso dos fetos anencéfalos 
(STF, ADPF n. 54, julgada em 2012), desconsiderando-se os aspectos morais, 
éticos e religiosos; necessidade de comprovação por laudos médicos que 
atestem haver 100% de certeza de que o feto não tem cérebro e que não há 
possibilidade de sobrevida; 
d) permissão da interrupção da gravidez até o primeiro trimestre (3º mês) 
de gestação; no entender do Tribunal, a criminalização do abordo nesse caso 
importa em ofensa (i) aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, (ii) a 
autonomia da mulher e (iii) à integridade física e psíquica da gestante 
(1ª Turma do STF, HC 124.306, jugamento em 29/11/2016 e publicação no 
DJE em 17/03/2017). 
 Proibição da eutanásia 
Eutanásia é a interrupção forçada e voluntária da vida na hipótese de moléstia ou 
doença incurável ou de grande sofrimento. Busca-se abreviar a vida de pessoa doente 
incurável e terminal, amenizando assim sua dor e sofrimento, v.g., indivíduo que tem 
câncer em estado terminal e pede a aplicação de uma injeção letal que lhe cause a 
morte. 
No Brasil, mesmo que o sofrimento seja enorme, o indivíduo não tem o direito de 
tirar a própria vida. A doutrina entende que, em razão do direito à vida, há a proibição 
da prática da eutanásia. O tema é bastante polêmico. 
Há algumas expressões que são utilizadas pelo Conselho Federal de Medicina e que, 
embora associadas à eutanásia, representam coisas distintas. Na doutrina a 
terminologia é diversificada, assim como os conceitos. Exemplificando-se: 
a) Eutanásia passiva (ou eutanásia por omissão) – consiste em deixar a pessoa 
morrer. Há o tratamento, que, no entanto, não é ministrado, v.g., uma pessoa 
morrerá se não houver o tratamento e esse tratamento não é feito. Parte da 
doutrina usa como sinônimo de eutanásia passiva a ortotanásia ou pareeutanásia. 
Há entendimentos para todos os lados, mas, sintetizando, deixar morrer 
também não pode; 
b) Ortotanásia (ou pareeutanásia) – nesse caso não há o tratamento viável. No meio 
médico, uma coisa é a eutanásia passiva (levantar a mão e deixar morrer quando a 
doença até tem tratamento) e outra coisa é a ortotanásia ou pareeutanásia, onde a 
pessoa tem uma doença absolutamente incurável, vai morrer, então os médicos 
atenuam a dor do paciente, deixando-o sedado, permitindo que a morte ocorra 
de forma natural, a seu tempo; 
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c) Suicídio assistido – nesse caso, a pessoa em estágio terminal é assistida para 
implementação da morte, praticando ela mesma todos os atos que levarão à sua 
morte; 
d) Distanásia – também conhecida como “obstinação terapêutica”, consiste no 
prolongamento da morte (e do sofrimento) em detrimento da vida digna, 
especialmente nos casos de pacientes terminais. Enseja uma morte lenta e com 
intenso sofrimento. 
No Brasil, a eutanásia enseja a prática do crime previsto no art. 121, § 1º, do 
Código Penal, ou seja, o homicídio privilegiado, já que praticado por motivo de 
relevante valor moral e, por esse motivo, a prescrição normativa da causa de 
diminuição de pena. Alguns autores o denominam “homicídio por piedade”. 
 Permissão daspesquisas (controladas e nos termos da lei) com células-tronco 
embrionárias 
Em 2008, no apertado julgamento da ADI 3.510 (6x5), o STF declarou a 
constitucionalidade da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), entendendo que 
que as pesquisas com células-tronco embrionárias, nos termos da lei, não violam o 
direito à vida e à dignidade humana. 
Nos casos de pesquisas envolvendo tais células, o procedimento deve observar aos 
seguintes critérios: a) ocorrer para fins de pesquisa e terapia; b) somente em relação às 
células-tronco embrionárias; c) apenas aquelas fertilizadas in vitro; d) embriões 
inviáveis ou congelados há pelo menos 3 anos; e) consentimento dos genitores; f) 
controle por comitê de ética em pesquisa; e, g) proibição da comercialização. 
 
3. A LEGALIDADE 
Esse princípio está espalhado por toda a CRFB, mas a sua feição fundamental está 
insculpida no art. 5º, II. 
 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 
lei; 
O princípio tem duas faces: uma voltada para a Administração Pública e a outra 
voltada ao particular. 
O particular pode fazer qualquer coisa, a não ser que haja uma lei proibitiva do 
comportamento (a lei limita o particular). Para o particular vale o texto expresso da lei, 
isto é, ninguém será obrigado a fazer nada a não ser em virtude de lei. 
Por outro lado, a Administração não pode fazer nada fora do previsto em lei, isto é, não 
pode atuar senão pelos parâmetros e limites estabelecidos na lei. 
Exemplificando, o particular pode ser comparado a um avião, que pode decolar e 
voar para qualquer lugar; a Administração, por sua vez, é comparada a uma 
locomotiva, pois tem que andar nos trilhos (e o trilho é a lei). 
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Nesta norma contida no art. 5º, II, para a maior parte da doutrina, a 
expressão “lei” pode ser entendida como um ato normativo primário, 
emanado de autoridade competente, nos termos da Constituição, 
dotado das características da generalidade, abstração, imperatividade 
e cogência. 
Só a lei (ato normativo primário) proíbe e só lei obriga. 
O ato normativo primário é aquele que retira o seu fundamento de validade 
diretamente da Constituição. Neste conceito se encaixam a emenda à Constituição, a 
lei complementar, a lei ordinária, a lei delegada, a medida provisória e os decretos 
legislativos. 
O ato normativo secundário é aquele que retira o seu fundamento de validade do 
ato normativo primário (que é a lei). São os regulamentos, portarias, circulares, 
instruções normativas etc. Isso significa que um regulamento não pode obrigar 
ninguém a fazer nada, porque não pode criar uma obrigação e nem mesmo um 
direito, não pode inovar a ordem jurídica. Nenhum regulamento tem o condão de 
inovar a lei, mas apenas de discipliná-la. 
Assim, somente o ato normativo primário é capaz de inovar a ordem jurídica, criando 
direitos e obrigações, vez que aprovado de modo mais controlado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O ato jurídico primário também deve ser emanado de autoridade competente, isto 
é, da autoridade competente confome o disposto na Constituição. No Brasil, como se 
sabe, a competência para a elaboração, alteração e revogação de leis é do Poder 
Legislativo, no âmbito federal, estadual e municipal, devendo-se observar as 
competências legislativas estabelecidas pela Constituição (arts. 22 e 24). 
Por fim, o ato jurídico primário, emanado de autoridade competente, nos termos da 
Constituição, deve ser dotado das características da generalidade, abstração, 
imperatividade e cogência: 
 
CF 
LEI 
Ato normativo primário 
ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO 
 Lei Complementar 
 Lei Ordinária 
 Lei Delegada 
 Medida Provisória 
 Decreto Legislativo 
 
 Regulamentos: 
 Decreto executivo 
 Portaria 
 Circular 
 Instrução Normativa 
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a) generalidade é a característica relacionada ao fato da lei valer para qualquer 
um, sem distinção de qualquer natureza, para os indivíduos, também iguais 
entre si, que se encontram na mesma situação; 
b) abstração ou abstratividade é a característica relacionada ao fato de que a lei 
não é criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de 
forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes, 
que, normalmente, ocorrem de uma forma; 
c) imperatividade é a característica da lei relacionada à obrigação que ela impõe 
aos seus destinatários quanto ao seu cumprimento. Para ser cumprida e 
observada por todos, a lei deverá ser imperativa, não dependendo da vontade 
dos indivíduos, pois a norma não é um conselho, mas ordem a ser seguida; 
d) cogência é a característica da lei relacionada à possibilidade do uso da força 
para combater aqueles que não as observam. Essa força pode se dar mediante 
coação, que atua na esfera psicológica, desetimulando o indivíduo de 
descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do efetivo 
descumprimento. 
No contexto de estudo da legalidade é importante também que se faça uma distinção 
entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal (ou estrita 
legalidade). 
Princípio da reserva legal ou estrita legalidade – para parte da doutrina este princípio está 
contido dentro do princípio da legalidade. Não são todos os ramos do direito que se 
submetem ao princípio da reserva legal. Pelo princípio da estrita legalidade o ato 
normativo, além de ser primário, precisa também ser editado pelo Poder 
Legislativo. Desse modo, o conteúdo do princípio da reserva legal são somente os 
atos emanados do Poder Legislativo. 
Alguns ramos do direito se submetem ao princípio da reserva legal, v.g., Direito Penal. 
Para que um tipo penal seja editado, é necessário um ato normativo primário 
emanado do Poder Legislativo competente. 
Para o princípio da legalidade, o vocábulo lei se contenta com o ato normativo 
primário, não precisando ser emanado do Poder Legislativo, v.g., medida provisória, 
que é ato normativo primário emanado do Poder Executivo. 
O direito tributário era um ramo do direito que se submetia ao princípio da estrita 
legalidade, porém, com a EC 32/01, que passou a admitir que medida provisória trate 
de tributos, passou-se a afirmar que o direito tributário está submetido ao princípio da 
legalidade. 
 
 
 
 
 
 
Princípio da Estrita 
Legalidade ou Reserva Legal 
Princípio da Legalidade 
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O grande objetivo do princípio da legalidade é garantir a segurança jurídica. Para 
que esta ocorra é necessário que a lei valha de sua edição para a frente. Neste ponto é 
preciso analisar o tema irretroatividade das leis. 
Tecnicamente a lei possui ultratividade (gera efeitos sob atos pretéritos), isto é, pode 
retroagir, desde que estabelece situações mais favoráveis aos indivíduos, do que 
aquelas consolidadas na vigência da lei anterior. Contudo, a lei não retroage se ela 
encontrar pela frente o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (CRFB, art. 
5º, XXXVI). 
 
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa 
julgada; 
Esse dispositivo constitucional alberga a garantia de segurança na estabilidade das 
relações jurídicas, de modo que essas continuarão a produzir os mesmos efeitos 
jurídicos que produziam antes de se mudar a lei que regulava a relação jurídica em que 
tais direitos subjetivos se formaram, desde que tenham se constituído em direito 
adquirido, ato jurídico perfeito ou em coisa julgada. 
Esses institutos jurídicos têm por escopo salvaguardar a permanente eficácia dos 
direitos subjetivos e das relações jurídicas construídas validamente sob a égide de umalei, frente futuras alterações legislativas ou contratuais. Importa compreendê-los: 
a) Direito adquirido é aquele que já foi concedido, mas ainda não foi concretizado, 
ainda não foi desfrutado pelo adquirente (é o direito conquistado, mas não 
usufruído). É também entendido como o direito que já se incorporou ao 
patrimônio e à personalidade de seu titular, em razão dele ter reunido todos os 
elementos necessários à sua formação sob a vigência de determinada lei. 
Estabelece o § 2º, do art. 6º da LINDB, que, “consideram-se adquiridos os 
direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo 
começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida 
inalterável, a arbítrio de outrem”. 
Exemplos: (i) pessoa que reúne os requisitos para se aposentar e uma nova lei 
modifica posteriormente tais requisitos (essa nova lei não a atingirá); (ii) concessão de 
indulto de natal a um prisioneiro (uma lei posterior que entre em vigor, sem que o 
prisioneiro tenha desfrutado do indulto, acabando com o benefício, não atingirá o 
prisioneiro que já tinha obtido o indulto antes da nova lei). Nesses casos, o direito já 
foi conquistado, embora possa não ter sido ainda exercido; 
b) Coisa julgada é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (decisão 
transitada em julgado). Há quem fale (professor Victor Kümpel) que a coisa 
julgada é o direito adquirido no processo; 
 
 
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Em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança 
jurídica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda 
pessoa tem de conhecer as suas origens (princípio da busca da 
identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura 
rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA. A decisão foi tomada, em 
02/06/2011, por 7 x 2, no julgamento do RE 363.889. 
c) Ato jurídico perfeito é aquele ato efetivamente realizado, que nasceu e se formou 
sob a égide de uma determinada lei, contemplando todos os requisitos 
necessários exigidos pela norma então vigente à época de sua prática. Diz o § 1º 
do art. 6º da LINDB que “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado 
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Assim, o ato jurídico 
perfeito é o que já se consumou, segundo a norma vigente no tempo em que se 
efetuou. Há quem fale (professor Victor Kümpel) que o ato jurídico perfeito é 
o direito adquirido nas relações negociais. 
Exemplo: se o indivíduo celebra um contrato de financiamento de imóvel de acordo 
com a lei “A”, então vigente, a celebração desse contrato constitui ato jurídico 
perfeito, que não poderá ser prejudicado posteriormente pela lei “B”, que traga novas 
regras a ele desfavoráveis. 
Que tipo de norma pode retroagir e atingir alguns dos três institutos 
mencionados acima licitamente? A situação é resolvida da seguinte forma: 
a) emenda constitucional não pode retroagir para ferir direito adquirido, coisa 
julgada e ato jurídico perfeito (em regra, pois a questão é controvertida); 
b) lei complementar, lei ordinária, medida provisória e decreto legislativo também 
não podem retroagir para ofender qualquer dos três institutos mencionados 
acima; a única exceção é o Decreto Legislativo que regulamenta os efeitos 
da Medida Provisória rejeitada, que pode atingir situações já regulamentadas; 
 norma constitucional originária, isto é, aquela emanada do Poder 
Constituinte Originário poderá retroagir (pois o PCO é ilimitado), v.g., art. 17 
do ADCT. 
 
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos 
de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão 
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação 
de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. 
 
4. PROIBIÇÃO DA TORTURA 
Na linha dos principaios instrumentos internacionais de proteção dos direitos 
humanos, o art. 5º, III, da CRFB estabelece peremptoriamente a proibição da 
tortura, nem a outros tratamentos desumanos e degradantes, sendo que a lei 
considerará crime inafiançável a prática da tortura, conforme previsto pelo art. 
5º, XLIII, da CRFB. 
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III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da 
tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes 
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se 
omitirem; 
Uma questão ligada à proibição da tortura, mais especificamente à proibição do 
tratamento degradante, é o uso de algemas. Conforme jurisprudência do STF, “o 
uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser 
adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou 
reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que 
tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, 
contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como 
balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da 
razoabilidade”. (HC 89.429; Súmula Vinculante n. 11/2008) 
 
SÚMULA VINCULANTE 11 – SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS 
DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À 
INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU 
DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB 
PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE 
OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO 
PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE 
CIVIL DO ESTADO. 
 
5. LIBERDADES CONSTITUCIONAIS 
São diversos os direitos fundamentais previstos na CRFB sob a feição de 
liberdades. Nesse sentido, para fins didáticos, as liberdades constitucionais serão 
estudadas conjuntamente neste bloco, sob oito aspectos específicos. 
 
1) Liberdade de manifestação de pensamento (CRFB, art. 5º, IV e V) 
A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o 
anonimato (IV). Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material, 
moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de 
uma eventual indenização (V). 
 
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 
 
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por 
dano material, moral ou à imagem; 
Os limites constitucionais da manifestação do pensamento são: proibição do 
anonimato e direito de resposta. 
Essa liberdade não é absoluta, mas é limitada face a outros direitos fundamentais. 
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O anonimato é proibido. A CRFB não protege a chamada manifestação apócrifa, isto 
é, a manifestação sem rosto. 
O abuso na manifestação do pensamento, na esfera cível, pode gerar, além do 
direito fundamental de resposta, também o direito fundamental a uma 
indenização por dano moral, patrimonial ou à imagem. 
A indenização no cível não exclui a responsabilização penal, v.g., quando uma 
pessoa ofender a outra cometendo racismo, calúnia, injúria, difamação etc. 
Direito de Resposta 
Aquele que se sentir ofendido pela manifestação de pensamento de outrem tem o 
direito de resposta, consagrado no art. 5º, V, da CRFB. A resposta será 
proporcional ao agravo, isto é, com a mesma amplitude e intensidade. 
O direito de resposta consiste na “possibilidade de responder às ofensas ou 
inverdades que foram proferidas, no mesmo veículo, no mesmo espaço e com o 
mesmo tempo