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| 303 | 304 Sumário RELAÇÃO POR ORDEM DE IMPORTÂNCIA: ................................................................................................... 307 1. NOÇÕES INICIAIS ................................................................................................................................................ 307 2. PRINCÍPIOS ........................................................................................................................................................... 307 3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................. 313 1. Características: ................................................................................................................................................... 313 2. Vinculação e Discricionariedade: ..................................................................................................................... 314 3. Poderes em Espécie: ........................................................................................................................................... 314 3.1. Poder Hierárquico: ...................................................................................................................................... 314 3.2. Poder Disciplinar ........................................................................................................................................ 315 3.3. Poder Regulamentar: .................................................................................................................................. 315 3.4. Poder de Polícia: .......................................................................................................................................... 316 4. Uso e Abuso de Poder: ....................................................................................................................................... 319 4. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................... 319 4.1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................................................................. 321 4.1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA .............................................................................................. 321 4.1.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ......................................................................................... 321 4.1.2.1. AUTARQUIAS ...................................................................................................................................... 322 4.1.2.1.1. AUTARQUIAS DE CONTROLE ..................................................................................................... 324 4.1.2.1.2. AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL ...................................................................................... 324 4.1.2.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS ................................................................................................................... 326 4.1.2.3. EMPRESAS ESTATAIS ....................................................................................................................... 327 CONSÓRCIO PÚBLICO.................................................................................................................................... 331 4.2 ÓRGÃOS PÚBLICOS ...................................................................................................................................... 333 4.2.1 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS .............................................................................. 333 4.3 TERCEIRO SETOR OU ENTIDADES PARAESTATAIS ........................................................................ 334 5. AGENTES PÚBLICOS (Lei 8.112/91) ................................................................................................................ 337 5.1 Definição: ..................................................................................................................................................... 337 5.2 Classificação: ............................................................................................................................................... 338 5.3 Cargo x Função: .......................................................................................................................................... 339 5.4 Regime Jurídico – Cargo x Emprego: ...................................................................................................... 339 5.5 Condições de Ingresso: .............................................................................................................................. 340 5.6 Provimento: ................................................................................................................................................. 342 5.7 Vacância: ...................................................................................................................................................... 346 5.8 Remoção e Redistribuição: ........................................................................................................................ 346 5.9 Responsabilidade do Servidor: .................................................................................................................. 346 5.10 Acumulação de Cargos, Empregos e Funções: ........................................................................................ 347 5.11 Exercício de mandatos eletivos: ............................................................................................................... 347 | 305 5.12 Estabilidade, Vitaliciedade e Estágio Probatório: ................................................................................. 347 5.13 Aposentadoria ............................................................................................................................................. 348 5.14 Remuneração: .............................................................................................................................................. 349 5.15 Direito De Greve: ....................................................................................................................................... 351 5.16 Penalidades: ................................................................................................................................................. 351 6. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................................................................... 353 6.1 O que é Improbidade Administrativa? Onde encontro? ........................................................................ 353 6.2 Quem pratica atos de Improbidade: ......................................................................................................... 353 6.2.1 Agentes Políticos: ..................................................................................................................................... 353 6.3 Contra quem se praticam atos de improbidade? .................................................................................... 353 6.4 Hipóteses de Improbidade: ............................................................................................................................. 354 6.5 Do Procedimento Administrativo e Judicial ................................................................................................ 356 6.6 Penas: ................................................................................................................................................................. 356 7. ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................................... 357 7.1 Conceito: ...........................................................................................................................................................357 7.2 Requisitos do ato: ............................................................................................................................................ 357 2º Elemento do Ato – Forma: .................................................................................................................... 358 3º Elemento do Ato – Motivo: .................................................................................................................. 359 4º Elemento do Ato – Objeto (conteúdo): ............................................................................................... 359 5º Elemento do Ato – Finalidade: ............................................................................................................. 360 7.3 Mérito Administrativo: .............................................................................................................................. 360 7.4 Atributos dos Atos ..................................................................................................................................... 360 7.5 Classificação dos Atos Administrativos: .................................................................................................. 360 7.6 Tipos de Atos Administrativos:..................................................................................................................... 361 7.7 Atos Administrativos em Espécie: ................................................................................................................. 362 7.8 Extinção do ato administrativo: cassação, anulação, revogação e convalidação ............................... 363 7.8.4 Retirada pelo Poder Público: ................................................................................................................... 363 a) Anulação: ..................................................................................................................................................... 363 b) Revogação: ................................................................................................................................................... 365 c) Cassação: ...................................................................................................................................................... 366 d) Caducidade: ................................................................................................................................................. 366 e) Contraposição: ............................................................................................................................................ 366 8. SERVIÇOS PÚBLICOS .......................................................................................................................................... 366 8.1 Conceito: ...................................................................................................................................................... 366 8.2 Princípios: .................................................................................................................................................... 366 8.3 Classificação: ..................................................................................................................................................... 367 8.4 Formas de Prestação: ................................................................................................................................. 368 8.5 Delegação: concessão, permissão e autorização: .................................................................................... 368 | 306 8.5.1 Concessão de Serviço Público: ................................................................................................................. 369 8.5.2 Permissão de Serviço Público: ................................................................................................................. 373 8.5.3 Autorização de Serviço Público: .............................................................................................................. 374 8.5.3.1 Quadro Comparativo: Concessão, Permissão E Autorização De Serviços Públicos ..................... 374 8.6 Intervenção: ................................................................................................................................................. 374 8.7 Formas de Extinção: ................................................................................................................................... 375 9. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................................................................................... 376 9.1 Evolução Histórica: .......................................................................................................................................... 376 9.2 Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro ............................................................................... 376 9.3 Responsabilidade por ato comissivo do Estado ........................................................................................... 376 9.4 Responsabilidade por omissão do Estado: .................................................................................................... 377 9.5 Requisitos para a demonstração da responsabilidade do Estado ............................................................... 378 9.6 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado .............................................................. 378 9.8 Reparação do Dano: ......................................................................................................................................... 380 9.9 Direito de Regresso: ........................................................................................................................................ 380 10. BENS PÚBLICOS ................................................................................................................................................. 382 10.1 Conceito de Bens Públicos: ........................................................................................................................... 382 10.2 Atributos dos Bens Públicos: ........................................................................................................................ 382 10. 3. Classificação dos bens:................................................................................................................................. 382 11. LICITAÇÃO (Lei 8.666/93) ................................................................................................................................. 384 11.1 Definição .......................................................................................................................................................... 384 11.2 Finalidades ....................................................................................................................................................... 384 11.3 Sujeitos ............................................................................................................................................................. 384 11.4 Princípios da Licitação: .................................................................................................................................. 384 11.6 Modalidades de Licitação ............................................................................................................................... 387 11.6.1 CONVITE: ................................................................................................................................................ 388 11.6.2 TOMADA DE PREÇOS: ........................................................................................................................ 388 11.6.3 CONCORRÊNCIA: .................................................................................................................................389 11.6.4 CONCURSO: ........................................................................................................................................... 389 11.6.5 LEILÃO .................................................................................................................................................... 390 11.6.6 PREGÃO: ................................................................................................................................................. 390 11.7 Procedimento para Concorrência / Tomada de Preços / Convite: ............................................................. 390 11.8 Procedimento para o Pregão .......................................................................................................................... 392 11.9 Classificação no Pregão: ................................................................................................................................. 392 13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ............................................................................. 395 13. 1 Limitações administrativas: .......................................................................................................................... 396 13.2 Requisição Administrativa: ............................................................................................................................ 396 13.3 Ocupação Temporária:................................................................................................................................... 396 | 307 13.4 Servidão Administrativa: ............................................................................................................................... 396 13.5 5. Tombamento: .............................................................................................................................................. 396 RELAÇÃO POR ORDEM DE IMPORTÂNCIA: Direito Administrativo Agentes Públicos 20 Serviços Públicos 16 Intervenção do Estado na Propriedade Privada 13 Administração Indireta 12 Atos Administrativos 11 Poderes 10 Licitação 9 Responsabilidade Civil do Estado 8 Improbidade Administrativa 6 Contrato Administrativo Consórcios 5 Bens Públicos 4 Controle da Administração Lei 9784/99 3 Entidades Paraestatais e Terceiro Setor Princípios 2 Órgãos Públicos 1 1. NOÇÕES INICIAIS CONCEITO: caracteriza-se como sendo o conjunto de regras e princípios que cuidam da estrutura e organização da Administração Pública e de todo o exercício de atividades administrativas para a consecução do atendimento às necessidades públicas do Estado. REGIME JURÍDICO: regime tipicamente de direito público, o que demonstra a incidência de prerrogativas e privilégios próprios a serem exercidos pela Administração Pública sobre o próprio interesse do particular, enquanto administrado. 2. PRINCÍPIOS 1. Regime Jurídico Administrativo: O Regime Jurídico Administrativo é um conjunto sistematizado harmônico de princípios e normas, os quais dão identidade ao Direito Administrativo. 2. Princípios expressos e implícitos da Administração Pública 2.1. Pedras de toque do Direito Administrativo. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, as Pedras de Toque são aqueles Princípios que estão na base do Direito Administrativo. São eles a Supremacia do Interesse Público e a Indisponibilidade do Interesse Público. a) Principio da supremacia do interesse público: É um principio indispensável ao convívio social. Traduz-se na superioridade do interesse público (a superioridade não é do administrador enquanto pessoa, e sim a vontade da maioria) em relação ao interesse privado. É um principio implícito na Constituição Federal. | 308 Interesse público nada mais é do que o somatório dos interesses individuais dos seres considerados membros de uma sociedade, representando a vontade da maioria. Há interesses públicos primários e secundários. Interesse público primário é a vontade da maioria, enquanto Interesse público secundário é a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. O ideal é que sejam coincidentes, que caminhem juntos. Em caso de divergência deve prevalecer o interesse público primário. b) Principio da indisponibilidade do interesse público: Não se pode abrir mão do interesse público. O interesse público não pode ser livremente disposto. O Administrador exerce função pública, o que significa exercer atividade em nome e do interesse do povo. O interesse não é dele, é o do povo, logo ele não pode se dispor daquilo que não lhe pertence. 2.2. Princípios Expressos - Princípios Mínimos do Direito Administrativo Estão previstos no artigo 37, caput, CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. DICA: É frequente em concursos a pergunta de quais são os princípios administrativos expressamente previstos na CF, e a resposta é LIMPE. L – legalidade I – impessoalidade M – moralidade P – publicidade E – eficiência Muitos concurseiros associam de alguma forma que a Administração precisa de uma “limpeza”. I. Princípio da Legalidade Artigos 5º, II; 37, caput; 150, todos da CF: Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; O legislador repetiu a legalidade em diversos momentos. Para Seabra Fagundes sobre a legalidade para o direito público, “administrar é aplicar a lei de ofício.”. a) Legalidade para o particular: Para o particular pode TUDO, salvo o que estiver vedado por lei. Se a pessoa tem dúvida se pode, deve se fazer a seguinte pergunta: “A lei veda?”. Se a lei veda não pode, se a lei nada fala, PODE. Exemplos: Ex 1: Pode matar alguém? A lei VEDA? Sim Não pode Ex 2: Pode desmembrar um terreno de sua propriedade? A lei VEDA? Não pode b) Legalidade para o direito público: Diferente da legalidade do particular, só pode o que está previsto em lei, só pode o que está autorizado. A lei deve dizer expressamente que pode. É o critério de subordinação para com a lei. Se a pessoa tem dúvida se pode, deve se fazer a seguinte pergunta: “A lei permite?”. Se a lei permite pode, se a lei nada fala, NÃO PODE. Exemplos: | 309 Ex 1: Pode tombar um patrimônio histórico A lei PERMITE? Sim Pode Ex 2: Pode desapropriar um terreno de particular por capricho do administrador? A lei PERMITE? Não Não pode. II. Princípio da Impessoalidade O administrador deve atuar de forma impessoal, abstrata, genérica. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, “a impessoalidade traduz a ideia de que Administração tem que tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentozas, nem favoritismos nem perseguições não toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, politicas ou ideológicas, não podem interferir na atuação administrativa”. Ato administrativo também é impessoal, o ato não é do administrador, é da pessoa jurídica que ele representa. III. Princípio da Moralidade: Traduz a ideia de obediência a princípios éticos, como probidade, moralidade. Significa, ainda, boa-fé e lealdade. Observe que a moral comum é diferente da moral administrativa. a) Moral comum: É correção de atitudes, certo e errado nas regras de convívio social. b) Moral administrativa: É correção de atitudes, precisa ser o melhor administrador possível. A moral administrativa é mais rigorosa. ATENÇÃO: Nepotismo: Veja a Súmula Vinculante nº 13, do STF. “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissãoou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Hipóteses de Proibição do Nepotismo: b) Cônjuge (companheiro), parente até o 3º grau, em linha reta, colateral e por afinidade. c) Não pode haver parentesco entre o nomeante e o nomeado. d) O nomeado não pode ocupar o cargo em função gratificada ou comissão - Observe que se o nomeado prestar concurso não há problema. Cargo em comissão serve para direção, chefia e assessoramento. São os chamados cargos ad nutum, que são aqueles preenchidos com base em confiança, sendo, portanto, chamados de cargos em comissão, de livre preenchimento e exoneração. O cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa, reservado o número mínimo de cargos que devem ser preenchidos por funcionários já efetivos. Função de confiança, também é baseado na confiança. Só pode ser dada a quem já tem cargo efetivo. A pessoa já tem o cargo efetivo e passa a exercer função de confiança. O funcionário que exerce uma função de confiança tem mais responsabilidade, logo ele ganha uma gratificação, é a chamada gratificação por função de confiança, ele tem um acréscimo nas suas funções, consequentemente ele tem uma gratificação. e) Administração Direta, Indireta e em qualquer dos poderes. f) Dentro da mesma Pessoa Jurídica: Dentro da mesma Pessoa Jurídica não pode haver essa relação de parentesco entre chefe e funcionário que ocupa cargo em comissão ou função gratificada sequer em diferentes setores (diferentes poderes), quais seja, judiciário, legislativo e executivo. | 310 Nepotismo Cruzado: Também não pode ocorrer o nepotismo cruzado. O nepotismo cruzado ocorre quando o servidor nomeia o cônjuge ou o parente de outra pessoa em troca de que essa pessoa nomeie seu cônjuge ou parente. Por exemplo: Maria, servidora, nomeia Carlos para exercer uma função de confiança. Carlos não tem nenhuma ligação com Maria, logo não haveria, a princípio, a configuração do Nepotismo. Ocorre que Carlos foi nomeado por Maria a pedido de Cícero (irmão de Carlos). Cícero, em contrapartida, nomeia o marido de Maria (Marcos) para uma função de confiança na mesma Pessoa Jurídica em que trabalha. Assim, o Nepotismo Cruzado é uma troca de parentes/cônjuges IV. Princípio da Publicidade: O Conhecimento Público é o primeiro objetivo do Princípio da Publicidade. São funções/resultados do Princípio da Publicidade: a) Condição de Eficácia: O ato administrativo só passa a produzir efeitos a partir da publicidade. Por exemplo, a administração realiza uma licitação celebrando um contrato e esquece-se de publicar, esse contrato é válido, mas não vai produzir efeitos. b) Mecanismo de Controle: Além disso, a publicidade é mecanismo de controle, uma vez que se podemos rever, podemos controlar. a) Fundamentos Constitucionais: Art. 37, caput. Art. 5º, XXXIII – direito à informação. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º, XXXIV XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Art. 5º, LXXII LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; b) Exceções ao Princípio da Publicidade: Art. 5º, X – São exceções à publicidade os casos que comprometerem a intimidade e vida privada das pessoas. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Art. 5º, XXXIII – Se a informação põe em risco a segurança do Estado ou da Sociedade. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º, LX - o artigo traz os atos processuais que correm em sigilo, é uma previsão legal. | 311 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; c) Dever de Publicidade x Promoção Pessoal: O artigo 37, §1º traz na 1ª parte um dever de publicidade da Administração Pública e, caso o servidor não respeite este artigo, ele estará praticando Improbidade Administrativa. O artigo também veda promoção pessoal, ou seja, afirma que não pode constar nada que vincule a PESSOA do administrador, uma vez que vira promoção pessoal. A questão aqui é que os feitos realizados pelo administrador foram feitos DA ADMINISTRAÇÃO Pública, praticados pelo administrador, que estava somente exercendo sua função. Observe que fazer promoção pessoal também é ato de Improbidade Administrativa. Por exemplo, o administrador que dá o nome dele ao hospital da cidade, ao fórum, à procuradoria. Este previsão também está no art. 11, da Lei 8429/92. § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. V. Princípio da Eficiência Os pilares da eficiência são: Melhor Produtividade possível Economia Ausência de desperdício Agilidade A Eficiência deve ser quanto aos meios e quanto aos resultados. Não adianta gastar uma “ninharia” e ser completamente ineficiente, deve-se gastar o menos possível para resolver o máximo possível. 2.3. Princípios Implícitos do Direito Administrativo: São de suma importância para o Direito Administrativo. I. Princípio da Isonomia: Tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. O objetivo é aqui é igualar os desiguais. Imagine você que o Zé cortador de cana, que possui uma casinha de 4 cômodos, pagasse o mesmo tanto de Imposto que o dono de uma grande emissora de televisão, ou um cantor famoso. Se assim fizesse, a Administração os trataria como IGUAIS. Ocorre que, buscando igualar as desigualdades, a Administração isenta o Zé de pagar imposto e cobra bem mais do artista. Isso é tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. II. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: São limites à liberdade do administrador. É a proibição dos excessos. Este princípio significa que o administrador deve agir de forma lógica, com congruência, razoável e com coerência e propósito. Para o Direito Administrativo, Proporcionalidade significa equilíbrio e está embutida no Princípio da Razoabilidade. É a coerência, o equilíbrio entre os lados positivos e negativos, benefícios e prejuízos. III. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa Estão previstos no art. 5º, LV, CF: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O contraditório é o direito de a parte ter conhecimento do processo. A partir do momento queela está no processo, estabelece-se a lógica da bilateridade (base lógica do Contraditório) e a obrigação de ouvir a parte (base política do Contraditório). Com isso surge a oportunidade de defesa (ampla defesa). | 312 Dica: O STF editou a Súmula Vinculante nº5: STF Súmula Vinculante nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. IV. Princípio da Continuidade: O Estado presta um serviço público, do qual é obrigado, serviço este que deve ser prestado de forma ininterrupta. Importante observar, aqui, a possibilidade de Corte em Serviços, que está prevista no art. 6º, §3º, da Lei 8987/95: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Assim, o corte no serviço é possível nos seguintes casos: No caso de urgência: Exemplo: Cidade fica sem energia porque a energia colocava em risco a própria cidade com as chuvas torrenciais. Com prévio aviso, em respeito às normas técnicas, diante da segurança das instalações. O prédio possui uma péssima instalação elétrica, pondo em risco aos moradores. Com aviso prévio, diante do inadimplemento do usuário. Usuário que não paga a conta. Prevalece em nossa jurisprudência que, mesmo se tratando de serviço essencial, pode ser cortado em caso de inadimplência. A ideia é que deve prevalecer a Supremacia do interesse publico (uma vez que se ninguém pagar a conta, a empresa vai falir e ninguém mais terá o serviço), respeitar o Princípio da Isonomia (tratar desigualmente os desiguais, no caso usuário pagador e não pagador), bem como o Princípio da Continuidade (para o usuário que está pagando). V. Princípio da Autotutela: Este princípio significa que a Administração pode rever seus próprios atos. Se os atos forem ILEGAIS, a Administração deve anulá-los. Se os atos são INCONVENIENTES a Administração irá revogá-los. Este princípio está reconhecido em duas Súmulas importantes, as Súmulas 346 e 473, do STF. Veja: STF Súmula nº 346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. STF Súmula nº 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Maria Silva Z. di Piettro traz outra ideia ao Princípio da Autotutela: ela afirma ser um dever de cuidado, de zelo pelos seus bens, pelo seu patrimônio e pelos seus direitos. DICA: Participação do Poder Judiciário em decisões do Poder Administrativo: O Poder Judiciário pode rever qualquer ato administrativo, mas somente no que tange à Legalidade, nunca quanto ao Mérito. Isso porque o Poder Judiciário não pode se meter quanto à Liberdade, Discricionariedade, Juízo de Valor, Conveniência e Oportunidade. Ex: A cidade X precisa desesperadamente de um Hospital E de uma escola E de uma Praça. A prefeitura só tem dinheiro pra um e tem que escolher. Então eles escolhem o hospital, o Poder Judiciário jamais pode controlar essa escolha, porque ela faz parte do juízo de conveniência da Administração. | 313 No mesmo exemplo, contudo, se a Administração escolhe a Praça, ela viola o Princípio Constitucional da Razoabilidade e Proporcionalidade, de modo que, aí sim, sua atitude pode ser revista pelo Judiciário. VI. Presunção de Legitimidade Os atos administrativos são presumidamente legítimos, legais e verdadeiros. Ou seja, Presunção de Legalidade significa presunção de Legitimidade (de acordo com a moral), Legalidade (de acordo com a lei) e Veracidade (de acordo com a verdade). Esta é uma presunção relativa, juris tantum, de modo que admite prova em contrária. Qual é a consequência prática da Presunção de Legalidade? É a aplicabilidade imediata do ato. Observe que uma lei revestido de ilegalidade pode sim ser contestado, mas até que isso seja decidido em seu favor, você deve cumprir a ordem/lei. O ato administrativo tem uma aplicação imediata. O sujeito pode sim contestar depois, mas até ele não conseguir esta decisão favorável a ele, ele deve cumprir. VII. Princípio da Especialidade Quando a Administração Direta cria as pessoas Jurídicas da Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), ela fixa a finalidade específica por intermédio de uma lei. Segundo este princípio, as PJ da Administração Indireta estão vinculadas à sua finalidade específica, prevista na Lei de criação. Esta finalidade só pode ser alterada pela nova lei. Este princípio foi criado para a Administração Indireta, mas hoje ele serve para todos os órgãos públicos. Dica - Ponderação de Interesses: Muitas vezes certas situações nos levam à escolha entre dois princípios, de modo que devemos ponderar o maior interesse. Por exemplo, em cargos públicos, a regra é o concurso e a nomeação dos aprovados. No final da década de 80 alguns servidores foram nomeados sem concurso, o que violou o princípio da legalidade. Em 2009 o caso chegou aos tribunais superiores. Os funcionários, após quase 20 anos, deveriam ter sido demitidos? Em relação ao dever de legalidade sim, mas os servidores estavam de boa-fé, de modo que como fica o principio da segurança jurídica? Deve-se respeitar a legalidade, deve-se respeitar a boa-fé e deve-se respeitar a segurança jurídica. A solução é ponderar: se mandar o servidor embora irá gerar mais prejuízo do que beneficio, logo se optou por deixá- los no cargo. 3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Características: Os poderes são prerrogativas, instrumentos da Administração. São características: 1.1. É obrigatório: É um poder-dever. A autoridade tem o dever de agir. Não é uma faculdade ou liberalidade. É uma obrigação de agir. 1.2. Irrenunciável: A autoridade não pode abrir mão, renunciar. Se a autoridade renunciar do interesse público, ele estará indo contra o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. A autoridade exerce função pública, o interesse e o direito são do povo, de modo que ele não pode abrir mão deste interesse. | 314 1.3. Limites previstos em Lei A autoridade deve respeitar os limites previstos em lei. Deve respeitar a trinômia: necessidade + proporcionalidade + adequação (eficiente), ou seja, deve ser necessário, proporcional e adequado. Quando se extrapolar os limites, haverá abuso de poder. Ademais, a autoridade deve ser competente. Observe que a regra de competência estará prevista na lei, uma vez que a Administração só cumpre a lei, jamais indo além dela (Legalidade para o direito Público). 1.4. Cabe Responsabilização Caso a administração faça o que não deveria ou não faça o que deveria, ela deve responder. Assim, a administração deve ser responsabilizada, seja por ação ou por omissão. 2. Vinculação e Discricionariedade: Observe que a classificação entre vinculado e discricionário é amplamente criticada por Celso Antônio Bandeira de Mello e pela doutrina moderna. Para ele não existe poder vinculado e poder discricionário, uma vez que nenhum é puro. Para o autor, o que existe são atos vinculados e discricionários. 2.1. Poder Vinculado A autoridade não tem liberdade ou juízo de valor. Não há juízo de conveniência ou oportunidade. Quando o ato é vinculado, uma vez preenchidos os requisitos legais, a Autoridade DEVE praticar o ato e ponto final. Ex: pessoa que passa nos exames para tirar CNH, deve receber o documento. A autoridade não pode querer ou não querer dar. Ela é vinculada à lei que diz que, uma vez preenchidos os requisitos, a CNH deve ser fornecida aocidadão. Idem à licença para construir. Ex2: O ato de concessão de aposentadoria. Se a pessoa contribuiu X anos, não tem conversa, ela tem direito à aposentadoria. 2.2. Poder Discricionário Há juízo de valor. Há liberdade, conveniência e oportunidade. A autoridade olhará o caso concreto e decidirá se sim ou se não. Cuidado, a discricionariedade deve ser exercida nos limites da lei. Discricionário é completamente diferente de arbitrário! Exemplo: Permissão de Uso de Bem Público. Qualquer um pode usar a calçada para andar, uma vez que se está usando o bem público para sua atividade, mas se a pessoa quiser colocar as mesas de um bar na calçada ela precisa de autorização pública. A Administração então analisará se é conveniente e oportuno para população que essa licença seja concedida. Exemplo 2: Autorização para circular dentro da cidade alguns veículos de medidas muito maiores que a normal. 3. Poderes em Espécie: 3.1. Poder Hierárquico: É o instrumento que vai dar ao administrador a possibilidade de escalonar, hierarquizar e estruturar seus quadros. Estabelece-se uma relação de subordinação. As faculdades de uma relação hierárquica são as seguintes: a) Dar ordens b) Fiscalizar cumprimento das ordens c) Rever os atos dos subordinados d) É possível delegação (repassar a tarefa) e avocação (pegar para si a tarefa de outrem) de competência. e) Aplicar sanção/penalidade (é poder hierárquico e disciplinar) JÁ CAIU NA OAB: 1. José da Silva é o chefe do Departamento de Pessoal de uma Secretaria de Estado. Recentemente, José da Silva avocou a análise de determinada matéria, constante de processo administrativo inicialmente distribuído a João de | 315 Souza, seu subordinado, ao perceber que a questão era por demais complexa e não vinha sendo tratada com prioridade por aquele servidor. Ao assim agir, José da Silva fez uso a) do poder hierárquico. b) do poder disciplinar. c) do poder discricionário. d) da teoria dos motivos determinantes. 2. A doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder- dever . A esse respeito é correto afirrmar que: a) o poder regulamentar é amplo, e permite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos e executórios. b) o poder disciplinar importa à administração o dever de apurar infrações e aplicar penalidades, mesmo não havendo legislação prévia. c) o poder de polícia se coloca discricionário, conferindo ao administrador ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser, eventualmente, aplicada. d) o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros. 3.2. Poder Disciplinar Aplicar sanção, em razão da prática de infrações funcionais. Atinge aqueles que estão na intimidade da função pública. Este poder é resultado da hierarquia. Poder Disciplinar é Discricionário ou Vinculado? Segundo a doutrina tradicional, o poder disciplinar é em regra discricionário. A doutrina moderna, por sua vez, afirma que alguns atos do poder disciplinar são vinculados e outros discricionários. Por exemplo, se um servidor for suspeito de infração, o administrador deve instaurar o processo (Poder Vinculado), contudo ao definir certas infrações como “conduta escandalosa” é poder discricionário. Em contrapartida, na determinação da pena deve-se seguir exatamente o que está na lei. Para Maria S. Z di Pietro o Poder Disciplinar é em regra discricionário, exceto quanto a obrigação da sanção. Assim, se souber da falta a Administração é obrigada a puni-la, mas uma vez instaurado o processo administrativo há discricionariedade na gravidade das punições. Na sua prova responda que o poder é, via de regra, Discricionário. 3.3. Poder Regulamentar: Para Maria S. di Pietro, o nome deste poder seria Poder Normativo. É o uso de ferramentas, instrumentos, que permitem que o administrador normatize, regulamente e discipline, definindo normas complementares à previsão legal, buscando sua fiel execução. Ex: Portaria que regulamenta a lei de drogas. O poder regulamentar se expressa por decretos regulamentares, portarias, instruções, regimentos, resoluções e deliberações. a) Formas de Controle do Poder Regulamentar: Pelo Poder Judiciário: O Poder Judiciário exerce um controle de legalidade. Ele observa a compatibilidade com a CF e com a lei. Pelo poder Legislativo: Segundo o art. 49, V, CF, o Poder Legislativo pode sustar atos que exorbitem poder regulamentar. a) Espécies de Atos Normativos: Os atos normativos podem ser: - Executivos: só complementam a lei. Eles não inovam o nosso Ordenamento Jurídico. - Autônomo: ele inova o Ordenamento Jurídico, criando uma nova regulamentação sem nenhuma base anterior. A nossa Constituição Federal só prevê um único caso, em seu art. 84, VI: | 316 Art. 84, CF. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Cuidado, além dos regulamentos que são de competência do Presidente da República, podem outros atos normativos (resoluções, portarias, deliberações, instruções) serem editados por diversas autoridades, inclusive de escalões mais baixos. JÁ CAIU NA OAB A pretexto de regulamentar a Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre a concessão e a permissão de serviços públicos, o Presidente da República editou o Decreto XYZ, que estabelece diversas hipóteses de gratuidade para os serviços de transporte de passageiros. A respeito da possibilidade de controle do Decreto XYZ, expedido pelo chefe do Poder Executivo, assinale a afirmativa correta. a) Como ato de natureza essencialmente política, o Decreto XYZ não está sujeito a qualquer forma de controle. b) Como ato discricionário, o Decreto XYZ não está sujeito a qualquer forma de controle. c) Como ato normativo infralegal, o Decreto XYZ está sujeito apenas ao controle pelo Poder Judiciário. d) Como ato normativo infralegal, o Decreto XYZ sujeita-se ao controle judicial e ao controle legislativo. 3.4. Poder de Polícia: É aquele que permite ao poder público restringir, limitar e frenar a atuação do particular em nome do interesse público. Assim define o art. 78, do Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. A busca é por compatibilizar o interesse público versus o interesse privado, em busca do bem estar social. 3.4.1. Regras: a) Atinge a liberdade e a propriedade e a forma de exercer o direito: Ele só define a forma a se exercer o direito. O poder de polícia não atinge diretamente à pessoa do particular, ele atinge seus direitos e interesses. Ele define regras. Por exemplo, ao limitar uma avenida à velocidade de 60 km/h o Poder Público não está tomando o direito de ninguémde ir e vir, ele somente determina a forma como esse direito será exercido. b) Pode ser exercido de forma preventiva, fiscalizadora ou repressiva: Pode-se, por exemplo, determinar a velocidade da via, prevenindo acidentes; fiscalizar através de radares, fiscalizando o cumprimento; e repreender a transgressão da conduta, através da multa. c) Será praticado por intermédio de Atos Normativos e Atos Punitivos: Atos normativos é uma manifestação do Poder Regulamentar e do Poder de Polícia. O ato punitivo é a aplicação de sanções. d) Traz a possibilidade da cobrança da Taxa de Polícia: É um tributo vinculado à contraprestação estatal. O valor cobrado corresponderá ao valor da diligência, conforme art. 78, CTN. | 317 e) É, em regra, negativo: Em sua maioria, o Poder de Polícia traz uma abstenção. f) Delegação do Poder de Polícia: Em nome da segurança jurídica, não se pode dar Poder de Polícia ao particular. 3.4.2. Competência Se o interesse for nacional a competência será da União. Se o interesse for regional a competência será do Estado. Se o interesse for local a competência será do Município. 3.4.3. Fundamento – Supremacia Geral O fundamento para o exercício do poder de polícia é o exercício de supremacia geral. 3.4.4. Atributos: É, em regra, discricionário (em regra, há atos vinculados). É dotado de coercibilidade (é obrigatório) Via de regra, é dotado de autoexecutoriedade, ou seja, independente de autorização do Poder Judiciário. A autoexecutoriedade se divide em: Exigibilidade: Decidir sem o poder judiciário. É meio de coerção indireto. Todo ato tem exigibilidade, ou seja, todo ato pode ser decidido sem o poder judiciário. Executoriedade: Significa executar sem o judiciário. É um meio de coerção direto. É ir até o local e fazer. Só pode ocorrer em situações previstas em lei e em situações urgentes. Alguns atos de poder de polícia não possuem executoriedade, como, por exemplo, a aplicação de multa. É cero que é lícito à Administração efetuar o lançamento da multa e notificar o particular para proceder à sua quitação, mas se este se negar a fazê-lo não é possível a execução do débito na via administrativa, sendo indispensável a interposição do Poder Judiciário. CUIDADO: A aplicação da multa, em si, constitui ato dotado de autoexecutoriedade, porquanto não se faz necessária a prévia anuência do Poder Judiciário para que a multa seja aplicada. Contudo, se não for paga no vencimento, a Administração não dispõe de meios para, também de forma unilateral e autoexecutória, investir contra o patrimônio do particular, em ordem a satisfazer seu crédito. Para tanto, deverá percorrer as vias judiciais cabíveis, ou seja, inscrever o crédito em dívida ativa e promover a execução fiscal. Isto porque a cobrança da multa, diferentemente, não é autoexecutória. JÁ CAIU NA OAB: A Secretaria de Defesa do Meio Ambiente do Estado X lavrou auto de infração, cominando multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à empresa Explora, em razão da instalação de uma saída de esgoto clandestina em uma lagoa naquele Estado. A empresa não impugnou o auto de infração lavrado e não pagou a multa aplicada. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. b) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. | 318 c) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. d) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. 3.4.5. Polícia Administrativa x Polícia Judiciária: - A polícia administrativa busca o bem estar social, combatendo ilícitos administrativos, enquanto a judiciária busca o combate ao crime. - A polícia administrativa, via de regra, é preventiva, enquanto a judiciária é repressiva. Cuidado, há exceções. Não é uma regra absoluta. - A polícia judiciária é exercida por corporação específica, qual seja, a Polícia Militar, já a administrativa é exercida amplamente por diversos setores da Administração: polícia sanitária, polícia de medicamentos, polícia de bebidas alcoólicas, polícia de trânsito, dentre outras, inclusive pela própria Policia Militar quando necessário (dissolução de uma passeata, por exemplo, que requer o uso de força em determinadas ocasiões para manter a ordem púbica). 3.4.6. Prescrição: A Lei 9.873/99 estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal (não municipal ou estadual), direta e indireta. Veja o artigo 1º: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 3.4.7. Súmulas STF: Veja as Súmulas do STF sobre o assunto: SÚMULA 646. OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA. SÚMULA 645. É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA 419. OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS. SÚMULA 397. O PODER DE POLÍCIA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, EM CASO DE CRIME COMETIDO NAS SUAS DEPENDÊNCIAS, COMPREENDE, CONSOANTE O REGIMENTO, A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO E A REALIZAÇÃO DO INQUÉRITO. JÁ CAIU NA OAB: 1. Determinado município resolve aumentar a eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após procedimento licitatório, contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo “radar que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma sociedade empresária ainda ficará encarregada de criar um Conselho de Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar os recursos administrativos. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) É possível a contratação de equipamentos eletrônicos de fiscalização, mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa. b) Não é cabível a terceirização de qualquer dessas atividades, por se tratar de atividade , por se tratar de atividade- fim da Administração. c) A contratação é, a princípio, legal, mas somente permanecerá válida se o município comprovar que a terceirização aumentou a eficiência da atividade. | 319 d) Não é possível delegar a instalação e gestão de câmeras do tipo “radar” à empresa contratada, mas é possível delegar a criação e gestão do Conselho de Apreciação de multas. 2. Atendendo a uma série de denúncias feitas por particulares, a Delegacia de Defesa do Consumidor (DECON) deflagra uma operação, visando a apurar as condições dos alimentos fornecidos em restaurantes da região central da capital. Logo na primeira inspeção, os fiscais constataram que o estoque de um restaurante tinha produtos com a validadevencida. Na inspeção das instalações da cozinha, apuraram que o espaço não tinha condições sanitárias mínimas para o manejo de alimentos e o preparo de refeições. Os produtos vencidos foram apreendidos e o estabelecimento foi interditado, sem qualquer decisão prévia do Poder Judiciário. Assinale a alternativa que indica o atributo do poder de polícia que justifica as medidas tomadas pela DECON. a) Coercibilidade. b) Inexigibilidade. c) Autoexecutoriedade. d) Discricionariedade. 3. Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do município “X” a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município “X” inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida. Assinale a afirmativa que indica o instituto do direito administrativo que autoriza a atitude do município “X”. a) Tombamento. b) Poder de polícia. c) Ocupação temporária. d) Desapropriação. 4. O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público a) gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de preço público. b) se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização. c) afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público. d) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa. 4. Uso e Abuso de Poder: O abuso de poder pode ser por: a) Excesso de Poder A autoridade não tem competência para fazer. Veja que o excesso de poder é diferente do desvio de finalidade. b) Desvio de Poder ou de Finalidade A autoridade tem competência para fazer, mas ela ultrapassa os limites. No desvio de finalidade há um vício ideológico, ou vício subjetivo. É um defeito na vontade. É difícil de provar, pois é subjetivo, é um vício na cabeça da Autoridade. Por exemplo, um delegado que manda prender alguém na hora do casamento, só para humilhá-lo, mas se o delegado disser que foi porque não teve outra hora para fazê-lo, dificilmente você vai provar o contrário. 4. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Organização Administrativa estuda a estrutura da organização, ou seja, seu conjunto de órgãos e entidades. 1. Centralização, descentralização, concentração e desconcentração | 320 Quem presta o serviço é a Administração Direta (Administração Centralizada), ou seja, União, Estado e Município. Para facilitar o serviço, a Administração pode se valer de dois institutos: a descentralização e a desconcentração; Na DESCONCENTRAÇÃO a Administração se divide dentro de seu próprio núcleo. Ou seja, ao invés de ficar tudo com a União, essa divide as tarefas dentro do próprio núcleo administrativo, ou seja, entre os Estados, Municípios e seus Órgãos. Assim, na Desconcentração temos a MESMA pessoa, mas com hierarquia e subordinação. Já na DESCENTRALIZAÇÃO, o serviço SAI da Administração Direta e começa a ser dividido entre outras pessoas (é mais amplo), como, por exemplo, com a Administração Indireta ou Particulares. Assim, na Descentralização cria-se NOVA pessoa, mas sem hierarquia e sem subordinação. Há somente um controle e fiscalização. Note com as figuras que na Desconcentração a Administração se divide dentro de seu próprio círculo (como um grupo de amigos ciumentos, ou uma empresa toda gerenciada pela mesma família!), enquanto a Descentralização expande o âmbito de serviços, abrindo espaço para outras pessoas. DICA: É comum os concurseiros utilizarem o lembrete: DESC O NCENTRAÇÃO - CRIA ÓRGÃOS DESC E NTRALIZAÇÃO - CRIA ENTIDADES 1.1. Descentralização Administrativa: É possível descentralizar por intermédio de Outorga e Delegação. 1.1.1. Descentralização por Outorga: Ela transfere a execução do serviço para as pessoas da Administração Indireta (Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público). Esta outorga deve ser feita por lei. União Ministérios Estado Municípios | 321 Tome nota: Muito cuidado, a titularidade do serviço público nunca se transfere, só o Exercício. Há muitos autores, porém, que discordam. 1.1.2. Descentralização por Delegação: A delegação transfere a execução do serviço. Pode ser delegado por lei, por contrato administrativo ou por ato administrativo unilateral. Delegação por lei pode ser feita a pessoas da administração indireta de direito privado. Delegação por Contratos administrativos podem ser feito aos Particulares, por exemplo, Concessionárias e Permissionária de Serviços, como Transporte Coletivo e Telefonia. Delegação por Atos administrativos unilaterais podem ser feito aos Particulares, por exemplo, autorizações ou serviços de Táxi. JÁ CAIU NA OAB: É correto afirmar que a desconcentração administrativa ocorre quando um ente político a) cria, mediante lei, órgãos internos em sua própria estrutura para organizar a gestão administrativa. b) cria, por lei específica, uma nova pessoa jurídica de direito público para auxiliar a administração pública direta. c) autoriza a criação, por lei e por prazo indeterminado, de uma nova pessoa jurídica de direito privado para auxiliar a administração pública. d) contrata, mediante concessão de serviço público, por prazo determinado, uma pessoa jurídica de direito público ou privado para desempenhar uma atividade típica da administração pública. 4.1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4.1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A Administração Pública Direta, como estudado, é composta pelos entes federativos (União, Estado, DF e Municípios) e pelos órgãos públicos subordinados a esses entes. Neste caso os próprios membros da Administração DIRETA exercem DIRETAMENTE suas atividades e funções, por meio de seus ÓRGÃOS (DescOncentração). Os entes federativos são dotados de competência/atribuições previstas na Constituição Federal, sendo que essas atribuições são prestadas de forma CENTRALIZADA ou DESCONCENTRADA. 4.1.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Os entes da Administração Pública Indireta são as Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista. Eles são criados de forma DESCENTRALIZADA (conforme estudado acima), ou seja, o Estado transfere a sua competência/atribuições para esses entes. Características: União Estado Municípios DF | 322 a) Têm personalidade jurídica própria A consequência direta da personalidade jurídica é que ela responde pelos seus atos. Deste modo, se um motorista de uma Autarquia atropelar alguém, o responsável será a própria Autarquia. Se o órgão da Administração Indireta paga suas próprias contas, isso significa que ele tem sua própria receita e patrimônio. Esta receita pode ter qualquer origem legal, quais sejam, doações de particulares, dinheiro da Administração Indireta, seja o que for. Para cuidar de seu próprio patrimônio e receita, ressalta-se, ainda, que o órgão da Administração Indireta deva ter autonomia técnica, autonomia administrativa e autonomia financeira. b) Criação e Extinção das Pessoas Jurídicas Observe o artigo 37, XIX, CF: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação A LEI ORDINÁRIA específica cria a Autarquia (Fundação Pública de Direito Público) e autoriza a criação de Empresa Pública, de Sociedadede Economia Mista e de Fundação Pública de Direito Privado. Observe que quando a lei cria, ela exaure o ato por si só, ela já cria, enquanto quando a lei autoriza, ela somente libera a posterior criação de um órgão da Administração Indireta, ou seja, ela ainda precisa ser criada. Observe o seguinte quadro elucidativo: Do mesmo modo que a lei cria e autoriza a criação, a lei extingue o órgão. Lembre-se sempre, “o que a lei faz, o administrador não derruba”. Ademais, uma LEI COMPLEMENTAR definirá as possíveis finalidades da Fundação. c) Não tem fins lucrativos: Observe que pode haver lucro, mas não é o objetivo, o escopo. Não se cria para dar lucros, se cria com outros fins, mas pode dar lucro. d) Tem finalidade específica e está vinculada a essa finalidade: Ou seja, elas estão vinculadas à finalidade. É o princípio da Especialidade. Veja que para mudar a finalidade do órgão da Administração Indireta deve haver uma nova lei. e) Controle: Não há hierarquia entre a Administração Direta e Indireta, nem um controle, mas uma supervisão. Ressalta-se que a Supervisão Ministerial é realizada pelo Ministério daquele ramo de atividade (Saúde, Educação, etc.). Por exemplo, uma Fundação que cuide do Meio Ambiente será supervisionada pelo Ministério do Meio Ambiente. Esta supervisão pode controlar Receitas e Despesas e se o órgão está cumprindo sua finalidade (Controle Finalístico). Ademais, o Ministério supervisiona a escolha pelo Chefe do Executivo da nomeação dos dirigentes da Administração Indireta. 4.1.2.1. AUTARQUIAS É uma pessoa jurídica de direito público. Ela pratica atividades típicas de Estado, logo ela basicamente presta os serviços públicos mais importantes. Observe que, em caso de branco na OAB, lembre-se que a Autarquia tem características muito similares às pessoas que compões a Administração Direta. Exemplos de Autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais, Conselhos de Classe, IBAMA, BACEN. Lei Ordinária Específica Cria Autarquia (Fundação Pública de Direito Público) Lei Ordinária Específica Autoriza Empresa Pública, de Sociedade de Economia Mista e de Fundação Pública de Direito Privado. | 323 A autarquia é uma pessoa jurídica de direito público interno, criada por lei (artigo 37, XIX, da CF) para transferir um serviço público específico (Ex: INSS presta o serviço público de seguridade social). Por ser criada por lei não é necessário o registro de seu estatuto na Junta Comercial ou em unidade cartorial. Como esse tema vem sendo abordado na OAB? A banca quer que você diga que a Autarquia é pessoa jurídica de direito PÚBLICO e é CRIADA por lei!!!!!!! NÃO ESQUEÇA!!! Evidencia-se que o serviço público por ela prestado pode ser atividade típica do Estado ou até mesmo serviço que também são ofertadas por entidades privadas, como é o caso das Universidades Públicas. Porém, quando se tratar de serviço tipicamente do Estado e este quer descentralizar esse serviço, necessariamente deve ser criada uma Autarquia. ATENÇÃO: A autarquia está vinculada ao Ministério respectivo, podendo haver, inclusive, um recurso hierárquico para o ministério ao qual estiver vinculada, desde que assim disponha a lei de sua instituição. Porém, é um Recurso Hierárquico Impróprio, porquanto não existe uma subordinação, mas sim uma mera vinculação. É um simples controle de finalidade, derivado do princípio da tutela ♦ PRERROGATIVAS DAS AUTARQUIAS As autarquias, pessoas jurídicas de direito público, possuem as prerrogativas administrativas do ente da federação que as criaram, sendo algumas delas: I – imunidade recíproca - artigo 150, §2º, CF (relativa a impostos sobre o seu patrimônio, renda ou os serviços vinculados a suas finalidades essenciais); II – impenhorabilidade dos seus bens (tendo em vista que são bens públicos); III – utilização da execução fiscal para a cobrança de seus créditos; IV – execução de seus débitos, via precatório; V – prazo em dobro para as suas manifestações processuais, salvo quando a lei, de forma expressa, determinar prazo diverso; VI – juízo privativo, se federais, de suas ações serem julgadas na justiça federal, dentre outras. ♦ PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS - CRIAÇÃO E EXTINÇÃO: como demonstrado, as autarquias são criadas por meio de lei específica, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo em qualquer esfera de governo, conforme Art. 61, §1º, II “e”, da CF. Ressalta-se que para cada autarquia é necessária a criação de uma lei própria. - ORGANIZAÇÃO: as autarquias se organizam por meio de ato administrativo, sendo por decreto ou estatuto. - PATRIMÔNIO: são considerados bens públicos, não sendo passíveis de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES: deverá ser o mesmo da Entidade da Federação que a criou, definindo se os servidores públicos serão submetidos a um regime jurídico estatutário ou trabalhista. - RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AUTARQUIAS: as autarquias respondem pelos danos causados a terceiros independentemente de dolo ou culpa, ou seja, de forma objetiva, conforme art. 37, §6º da CF. Porém, a autarquia tem direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano. - DIRIGENTES: a competência para a nomeação do dirigente é do Chefe do Executivo. Sua investidura é feita na forma da lei ou do estatuto. - ATOS E CONTRATOS: Os atos praticados pelas autarquias não são apenas atos administrativos, tendo-se a possibilidade de atos regidos pelo Direito Privado. Ex: Locação de bens a particulares. - PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL: prescreve em cinco anos todo e qualquer direito ou ação movida contra as autarquias, seja ela federal, estadual ou municipal, inclusive indenização por reparação civil. JÁ CAIU NA OAB: | 324 No Estado X, foi constituída autarquia para a gestão do regime próprio de previdência dos servidores estaduais. A lei de constituição da entidade prevê a possibilidade de apresentação de recurso em face das decisões da autarquia, a ser dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada). Sobre a situação descrita, assinale a opção correta. a) Não é possível a criação de autarquia para a gestão da previdência dos servidores, uma vez que se trata de atividade típica da Administração Pública b) Não cabe recurso hierárquico impróprio em face das decisões da autarquia, uma vez que ela goza de autonomia técnica, administrativa e financeira c) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico próprio. d) São válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quanto a previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei. c) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado. 4.1.2.1.1. AUTARQUIAS DE CONTROLE São órgãos de classe exercentes de poder de polícia administrativo quando exercem a fiscalização da respectiva atividade profissional. Ex: CREA, CRM. Ressalta-se que elas seguem as mesmas regras das autarquias comuns. CONSELHOS DE CLASSE X OAB: A OAB tem características peculiares: - Anuidade de natureza comum e Execução Comum: A cobrança da anuidade da OAB é por via de execução comum (segundo o estatuto e Jurisprudência), de modo que a anuidade não tem natureza tributária. - A contabilidade não segue o regime público. - OABnão é controlada pelo Tribunal de Contas - Não requer Concurso Público: Na ADI 3026 o STF decidiu que a OAB não faz parte da administração indireta, mas sim é categoria ímpar de Pessoa Jurídica que, por não ser órgão da administração, não requer Concurso Público. 4.1.2.1.2. AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL As autarquias em regime especial não observam maiores diferenças com a comum, sendo que possui as mesmas prerrogativas, privilégios e deveres. Ela se difere das autarquias comuns quanto à existência de estabilidade e mandado fixo de seus dirigentes e maior autonomia regulatória e gerencial em relação ao Poder Executivo. Ex: Universidades Públicas, que possuem autonomia pedagógica e são livres para escolher seus dirigentes com mandato certo e definido na lei de cada entidade. AGÊNCIAS REGULADORAS A partir de 1995 o governo brasileiro lançou a política nacional de privatização ou desestatização. Com a desestatização deste serviço público, surgem as agências reguladoras para fiscalizar estas atividades praticadas pelos particulares. Assim, seu papel é normatizar, fiscalizar, regular e controlar as atividades transferidas para a Iniciativa privada. A criação de uma Pessoa Jurídica só para isso dá uma ideia de maior segurança. Exemplos de Agências Reguladoras: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANTAQ, ANAC, ANP, ANCINE. | 325 Ressalta-se que suas decisões não se submetem à revisão de outro órgão integrante do Poder Executivo, apenas pelo controle de legitimidade exercido pelo Poder Judiciário. ♦ Principais características: - DIRIGENTES: são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado. Exercem mandato certo, ou seja, não pode ocorrer a exoneração ad nutum (livre exoneração), podendo perder o mandato somente em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.Salienta-se que a duração do mandato varia de acordo com a lei criadora da agência. Como esse tema vem sendo abordado na OAB? A banca quer que você saiba que os dirigentes têm autonomia, devido o seu mandato fixo, NÃO podendo ser de forma livre exonerado pelo Chefe do Poder Executivo. JÁ CAIU NA OAB O Governador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Reguladora de Serviços Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei nº 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, “não estimula o empresário a investir no Estado". Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor-Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. b) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, submete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual. c) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. d) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá- los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade. Além do mais, os dirigentes se submetem a uma QUARENTENA, que determina que o dirigente deixando o cargo, fica proibido, dentro de quatro meses, de prestar serviço no setor público ou a empresa integrante do setor regulado pela Agência. Nesse período, recebe a remuneração equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. - REGIME DE PESSOAL: é o estatutário, ou seja, ocupadas por integrantes de cargos públicos. - FUNÇÃO REGULATÓRIA: como estudado, as agência reguladoras tem por finalidade regular a prestação e fiscalizar os serviços públicos prestados por particular e, para isso, elas possuem competência para expedir normas, chamadas RESOLUÇÕES. Ressalta-se que as agências possuem certa independência em relação ao Executivo, já que possuem regime especial e seus dirigentes possuem mandato fixo. Porém, sofrem o controle finalístico (supervisão), sendo que sua extensão e a intensidade desse controle vão depender do que a lei de criação estabelecer. Como esse tema vem sendo abordado na OAB? A banca quer que você saiba que a independência das Agências Reguladoras NÃO É ABSOLUTA, já que podem sofrer supervisão (controle finalístico) dos Ministérios a que se encontra vinculada. | 326 4.1.2.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS A Fundação nada mais é do que um PATRIMÔNIO, destacado por um FUNDADOR, para uma finalidade específica, ou seja, um patrimônio personalizado. Há dois tipos de fundação, a Fundação Privada e a Pública. Se o fundador for um ente Público será uma Fundação Pública (objeto de nosso estudo), se o fundador for um ente Particular será uma Fundação Particular (objeto do estudo do Direito Civil). A Fundação Pública se subdivide em dois regimes: A Fundação Pública de Direito Público e a Fundação Pública de Direito Privado. A fundação pública de Direito Público é CRIADA por lei ORDINÁRIA e se materializa na AUTARQUIA. A fundação pública de direito privado é uma fundação governamental, ou seja, a lei ORDINÁRIA AUTORIZA a criação. Observe que a Lei ORDINÁRIA cria as fundações, enquanto a LEI COMPLEMENTAR lista as possíveis finalidades da Fundação Observe um quadro das Fundações: Fundação Pública Regime Público Autarquia Regime Privado Fundação Pública de Regime Privado Fundação Privada Direito Civil Direito Civil Assim, as fundações públicas podem possuir personalidade jurídica de: DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO Criada por lei Autorizada por lei Gozam das mesmas prerrogativas das Autarquias. Não tem os privilégios das pessoas jurídicas de direito público, já que são de DIREITO PRIVADO. Sofrem fiscalização pelo Ministério Público (Art. 66 do CC) AMBAS POSSUEM BENS IMPENHORÁVEIS E GOZAM DE IMUNIDADE COM RELAÇÃO AOS IMPOSTOS (IMUNIDADE RECÍPROCA – Art. 150, §2º, CF) JÁ CAIU NA OAB: O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. a) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. b) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. c) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. d) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. AGÊNCIAS EXECUTIVAS São autarquias e fundações públicas que recebem esse nome em razão de um CONTRATO DE GESTÃO que é celebrado com o órgão da Administração Pública Direta a que são vinculadas (União, Estados, DF, Municípios). | 327 Visam melhorar a EFICIÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO. Fonte:https://pt.slideshare.net/mercedesmariablog/agencias-executivas-resumo 4.1.2.3. EMPRESAS ESTATAIS A Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista são Pessoas Jurídicas de Direito Privado, mas o regime não é verdadeiramente privado, é um regime híbrido. Muito Importante: Diferente da Autarquia e Fundação que estudamos até agora, as quais exercem serviços públicos, a EP e a SEM podem exercer tanto um serviço público quanto privado. Quando elas exercem serviço público elas obedecem a normas que muito se aproximam do Direito Público, mas quando exercem serviços típicos de particulares, regem-se pelas normas comuns aplicáveis a qualquer empresa particular, aproximando-se do Direito Privado. Observe que não
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