Direito Administrativo Completo

Prévia do material em texto

8
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (PARTE I)
		NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Direito: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vão disciplinar a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres em sociedade. Para fins didáticos, o direito foi subdividido em ramo do direito interno e ramo do direito internacional.
- Direito interno: relações dentro do território nacional.
- Direito internacional: relações externas;
- Direito Público: é aquele que se preocupa com a atuação do Estado na realização do interesse público.
- Direito Privado: tem como objeto as relações privadas, com a satisfação do interesse do particular;
Pergunta de concurso (CESPE): norma de direito público é sinônimo de norma de ordem pública.
Resposta: FALSO. Direito Público não é sinônimo de regra de ordem pública. Norma de ordem pública é aquela inafastável, imodificável pela vontade das partes. O conceito “ordem pública” é mais abrangente que o direito público. Toda regra de direito público é de ordem pública, mas há normas no direito privado de ordem pública. 
Imagine que a ADM está precisando adquirir água mineral. Para tal fim, deverá licitar. O dever de licitar é regra de direito público. Esta regra poderá ser modificada pela vontade das partes? Não, o dever de licitar também constitui regra de ordem pública. Ex 2: o sujeito que aufere renda, deverá pagar IR. O dever de pagar IR poderá ser afastado pela vontade das partes? Não, pois trata-se de uma regra de direito público e de ordem pública.
Para a doutrina brasileira, toda regra de direito público também é regra de ordem pública.
Há regras de ordem pública no direito privado. Ex: capacidade civil, impedimento para o casamento.
2. Direito Administrativo: ramo do direito interno, público. Existem várias escolas que foram criadas para a conceituação do direito administrativo.
- Escolas eu pretendem delimitar o campo de atuação, âmbito de estudo no direito administrativo:
a) Escola Legalista (exegética/ empírica/ caótica): o direito administrativo era compreendido apenas como um estudo de leis (compilação de leis). Foi superada.
b) Direito administrativo como ramo de estudo dos princípios e leis.
- Teorias para a conceituação do Direito Administrativo:
a) Escola do Serviço Público: o direito administrativo tinha objeto de estudo o serviço público. Neste contexto histórico em que a escola foi criada, o conceito de serviço público era compreendido como toda e qualquer atividade do Estado (inclusive as atividades industriais, comerciais). Esta escola foi superada, pois é abrangente demais.
b) Critério do Poder Executivo: o direito administrativo só estuda a atuação do Poder Executivo, não se preocupando com os outros poderes. Esta teoria, obviamente, não prosperou, pois desconsidera as atividades atípicas do Poder Legislativo e Judiciário (função administrativa).
c) Teoria ou critério das relações jurídicas: o direito administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Esta teoria não se mostrou adequada, pois pretende substituir os demais ramos do direito.
d) Critério Teleológico: estabelece que o direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. O critério teleológico foi acolhido no Brasil por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, mas foi considerado insuficiente.
e) Critério residual (negativo): o direito administrativo é definido por exclusão. Retira-se a função legislativa e jurisdicional. O que sobra, é direito administrativo. Foi aceito no Brasil, mas considerado insuficiente.
f) Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado: para esse critério, o direito administrativo se preocupa com a atividade jurídica, mas não se preocupa com a atividade social. Se a melhor política é o fome zero ou bolsa família, tal fato é irrelevante para o direito administrativo. Não se estuda qual é a melhor política pública. Entretanto, se o Estado prevê uma política pública para o idoso, o direito administrativo se preocupa com a execução/implementação desta política pública, na sua acepção jurídica, sem juízo de valor sobre a política pública;
g) Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meireles – mais adotado no Brasil): o autor soma os critérios anteriores (letra “d” a “f”). Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras (regime jurídico administrativo), que regem os agentes, órgãos e entidades administrativas, no exercício da atividade administrativa, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Quem define os fins do Estado é o Direito Constitucional, o Direito Administrativo se ocupa apenas com a sua concretização. É irrelevante perquirir qual é o Poder (Executivo, Legislativo, Judiciário).
· “direta”: independe de provocação. Exclui-se, portanto, a função indireta (função jurisdicional).
· “concreta”: destinatário determinado, efeitos concretos. Exclui-se a função abstrata do Estado, qual seja, a função legislativa.
· “imediata”: diz respeito à atuação jurídica do Estado. A realização mediata, por outro lado, é a atividade social do Estado.
II FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 
1. Lei (sentido amplo): o ordenamento jurídico brasileiro está organizado numa estrutura escalonada (hierarquizada). O STF, analisando a questão, entendeu que a norma inferior tem que ser compatível com a norma superior, e, por sua vez, com a CF. Analisando-se essa relação de compatibilidade, o STF chamou essa relação escalonada de relação de compatibilidade vertical.
2. Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos. Não há, no direito administrativo brasileiro, codificação, apenas legislação fragmentária.
3. Jurisprudência: julgamentos reiterados, sempre no mesmo sentido.
4. Costumes: prática habitual, acreditando ser ela obrigatória. Não cria nem exime obrigação.
5. Princípios Gerais do Direito: estão no alicerce da disciplina. Podem ser expressos ou implícitos no nosso ordenamento jurídico. Ex: “ninguém poderá causar dano a outrem”; “ninguém poderá se beneficiar da própria torpeza”.
III SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (MECANISMOS DE CONTROLE):
1. Sistema do contencioso administrativo (sistema/regime francês): praticado um ato administrativo, caberá à própria Administração rever este ato. No entanto, o Poder Judiciário poderá revê-los excepcionalmente. 
- Questões decididas pelo Poder Judiciário:
· Atividades públicas de caráter privado (atividade praticada pelo Estado, mas submetida ao regime privado – contrato de locação); 
· Ações ligadas ao Estado e à capacidade das pessoas;
· Repressão penal;
· Propriedade privada. 
2. Sistema de jurisdição única (sistema inglês): neste caso, quem decidirá em última instância será o Poder Judiciário. Neste caso, a Administração decide, mas essa decisão, sempre que ocorrer lesão ou ameaça de lesão, será revisível pelo Poder Judiciário (instauração de procedimento administrativo a Administração decide, mas é revisível pelo Poder Judiciário). Este é o sistema adotado no Brasil. Houve uma tentativa malograda de se introduzir o sistema de contencioso administrativo pela EC 07 de 1997
Pergunta de Concurso: (magistratura) Governo e Administração são termos que andam sempre juntos. No entanto, não podem ser confundidos. Disserte.
Pergunta de Concurso: (CESPE) a responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no art. 37, §6º da CF.
Resposta: FALSA. A responsabilidade civil não é da Administração e sim do Estado. A responsabilidade civil é da pessoa jurídica, ou seja, do Estado.
IV ESTADO: pessoa jurídica (personalidade jurídica de direito público).
Pergunta de concurso (ESAF): Para o Estado, aplica-se a teoria da dupla personalidade.
Resposta: FALSA. Antes do CC/16, vigia a teoria da dupla personalidade, ora natureza de pessoa pública, ora de pessoa privada. Com o CC/16, esta teoria foi superada. O estado, hoje, tem personalidade jurídica de direito público, ficando, portanto, superada a teoria da dupla personalidade.
1. Funçõesdo Estado:
· Típica: a função para qual cada Poder foi criado. Função precípua. 
· Atípica: função secundária. 
Analisando-se os Poderes, temos:
a) Poder Legislativo no Brasil:
- Função típica: função legiferante. A função legislativa é:
· Geral e abstrata;
· Inovar o ordenamento jurídico;
- Função atípica: administrar, julgar.
- Obs: fiscalização – alguns autores entendem que a fiscalização constitui função típica, mas esse posicionamento é perigoso.
b) Poder Judiciário:
- Função típica: jurisdicional. Solucionar lides, aplicando coativamente o ordenamento. Características:
· Concreto (regra). O controle concentrado de constitucionalidade constitui exceção (abstrato).
· Indireta (jurisdição é inerte);
· Não inova o ordenamento jurídico (prova objetiva);
· Intangibilidade jurídica (impossibilidade de mudança – efeitos da coisa julgada);
c) Poder Executivo:
- Função típica: função administrativa. Executar o ordenamento jurídico. Características:
· Concreto;
· Direta;
· Não inova o ordenamento jurídico;
Obs: a medida provisória é função atípica do Poder Executivo!
· Revisível pelo Poder Judiciário.
Obs: coisa julgada administrativa não é, propriamente, coisa julgada. Sinaliza impossibilidade de mudança apenas na via administrativa. Se o sujeito esgota todas as vias recursais na via administrativa, a decisão produz coisa julgada administrativa. Nada impede que a parte submeta a decisão à cognição do Poder Judiciário.
Obs 2: FUNÇÃO POLÍTICA OU DE GOVERNO: Há situações excepcionais que não se enquadram em nenhuma das funções anteriores. A doutrina moderna (Celso Antônio Bandeira de Melo) refere-se a uma quarta função do Estado, chamada de Função Politica ou de Governo. São situações de alto grau de discricionariedade, que não estão compreendidas no dia-a-dia na Administração. São Situações de anormalidade. São exemplos:
· A sanção e veto do Presidente da República; 
· Declarar guerra ou celebrar Paz; 
· Decretação de Estado de Defesa ou Estado de sítio.
V GOVERNO: constitui um dos Elementos do Estado. É o comando do Estado Brasileiro. Para o Estado ser independente, o Governo deve ser soberano (independência na ordem internacional + supremacia na ordem interna – insubmissão a Estado Estrangeiro).
VI ADMINISTRAÇÃO
1. Conceito: máquina administrativa (aparelho estatal). Há, entretanto, autores que dividem a Administração no critério formal/material; objetivo/subjetivo, etc. Há, então, dois enfoques diferentes:
a) Critério formal/ orgânico/ subjetivo: máquina administrativa (bens, servidores).
c) Critério material/objetivo: atividade administrativa desenvolvida.
Pergunta de concurso: (CESPE) Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas de governo.
Resposta: CERTO.
Pergunta de concurso: Enquanto o Governo constitui atividade política de índole discricionária, a Administração implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica.
Resposta: CERTO.
VII REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
1. Conceito: Conjunto harmônico de princípios que guardam entre si uma correlação lógica. Esta correlação lógica compõe um sistema, uma unidade.
2. Teoria da ponderação de interesses: quando pensamos em uma regra, a cada caso concreto, verifica-se a aplicação de uma norma. Se, no caso concreto, aplicamos a norma A, as demais não serão aplicáveis ao caso. Nesse sentido, analisa-se se o caso concreto encontra-se dentro do plano de validade da regra, excluindo-se as demais ordens. No que se refere aos princípios, eles não são mutuamente excludentes. Nesse sentido, todos os princípios podem ser aplicados ao mesmo tempo, dependendo do caso concreto, um prevalece sobre o outro. Ponderação de interesses significa que, de acordo com os interesses protegidos, ora prevalece um princípio, ora prevalece outro.
Ex: nomeação de servidor público sem serviço público. Este ato é ilegal. Logo, deverá ser anulado. Servidores públicos foram nomeados em 1989 sem concurso público. 20 anos depois, pleiteou-se a anulação do ato ilegal. O STJ, nesse sentido, ponderou os interesses, de modo que não seria razoável, segundo os princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos servidores, depois de 20 anos, invalidar o ato de nomeação. Houve, então, a estabilização do ato administrativo.
Estabilização dos efeitos do ato – Jacinto Arruda
3. Pedras de Toque do Direito Administrativo: para Celso Antônio, são os princípios que se encontram na base do regime jurídico administrativo. São eles: princípio da supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público.
· Interesse Público: representa o somatório dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando assim a vontade da maioria.
· Primário: a vontade do povo;
· Secundário: vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
O ideal é que o interesse público primário coincida com o interesse secundário. Ou seja, a vontade do povo deve ser a vontade do Estado. Entretanto, se não houver essa coincidência/ convergência de interesses, deverá prevalecer o interesse público primário.
· Princípio da Supremacia do Interesse Público: ver artigo de Alice Gonçalves Borges (material de apoio). Significa a superioridade do interesse público face aos interesses particulares. Representa um pressuposto lógico, um fundamento necessário para as regras de convívio social. 
A FCC emprega “superioridade da máquina estatal”/ “superioridade do administrador” – trata-se de conceito equivocado, pois a supremacia do interesse público pressupõe a supremacia do interesse do povo - interesse público primário.
Para a maioria dos autores, o principio da supremacia serve de base para diversos institutos do Direito Administrativo. Ex: os atos administrativos são autoexecutáveis. Nesse sentido, poderá o Poder Público fechar um estabelecimento que não atenda as regras de higiene – a autoexecutoriedade decorre do princípio da supremacia do interesse público. O poder de polícia também decorre do princípio da supremacia. A requisição administrativa, a desapropriação também decorrem do principio da supremacia do interesse público. Outros exemplos: cláusulas exorbitantes.
Obs: existe uma corrente minoritária que defende a abolição da supremacia do interesse público, sob o argumento de que este princípio justifica os abusos, a arbitrariedade perpetrados pelo administrador público. Entretanto, tal corrente parece estar equivocada, pois a abolição do principio não acabará com a arbitrariedade. Não se trata de eliminação, mas de aplicação correta do princípio da supremacia a fim de coibir abusos.
· Princípio da indisponibilidade do interesse público: freio à supremacia do interesse público. O administrador não poderá dispor do interesse público. O administrador não tem liberalidade face a esse interesse. O Administrador exerce a função pública, que significa o exercício da atividade em nome e no interesse do povo. Se o Administrador exerce função pública, não poderá abrir mão desse interesse. O administrador não poderá dispor do que não lhe pertence, pois o interesse público é de titularidade do povo. Não se pode dispor daquilo que não nos pertence. Administrador é mero gestor da coisa pública. Há um princípio geral do direito segundo o qual o “administrador de hoje não pode criar entraves para a futura Administração”. Antes da LC 101 era muito comum, o Administrador, no final de seu mandato, celebrava contratos milionários, zerava o caixa e não pagava os servidores. Se eu abro mão do interesse público, comprometo o futuro da Administração. Este princípio geral é uma aplicação concreta da indisponibilidade do interesse público. Ex: a fraude a concurso público, fraude à licitação (dispensa/inexigibilidade quando deveria licitar) violam o princípio da indisponibilidade.
4. Princípios mínimos do Direito Administrativo: art. 37, caput, CF. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (alterado pela EC 19/98). A Administração Pública, de qualquer dos Poderes, direta ou indireta, de todos os entes daFederação estão sujeitos aos princípios mínimos. 
· Princípio da legalidade: e indispensável para a existência de um Estado de Direito. É o Estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis. Deve ser analisado sob dois enfoques. São eles:
· Direito Privado: o particular pode tudo, salvo o que for vedado por lei. Aplica-se o critério de não contradição à lei.
· Direito Público: aplica-se um critério de subordinação à lei, de modo que o Administrador só poderá fazer o que está autorizado na lei. Ex: O Administrador Público concede aumento aos servidores públicos por Decreto. Viola o princípio da legalidade. Outro exemplo: Administrador edita decreto para aplicar sanção aos servidores – viola p. da legalidade.
Ocorrências do principio da legalidade
Art. 5º “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”
Art. 37, caput.
Art. 84, IV;
Art. 150.
Pergunta de concurso: FCC “Administrar é aplicar a lei de ofício” Qual fundamento a que se refere a frase?
Resposta: este é o conceito de Seabra Fagundes do Princípio da Legalidade.
Pergunta de concurso: CESPE “Princípio da Legalidade é sinônimo é do princípio da reserva de lei”.
Resposta: FALSO. O princípio da reserva de lei significa a escolha da espécie normativa. Seleciona-se uma matéria e a ela se atribui determinada espécie normativa para regulamentação. Quando o Constituinte dispõe que determinada matéria será regulamentada por determinada espécie normativa, há a observância do princípio da reserva de lei. É um conceito mais restrito que o p. da legalidade.
Para os atos administrativos, aplica-se a legalidade em sentido amplo. Devemos conferir se o ato é compatível com a lei e as regras e princípios constitucionais.
· Princípio da impessoalidade: exemplos expressos na CF que representam o princípio da impessoalidade - concurso público e licitação[footnoteRef:1]. O administrador não pode satisfazer interesses pessoais, o administrador deve agir com ausência de subjetividade. O ato administrativo é impessoal, isto é, e da pessoa jurídica que o agente representa. [1: O concurso, enquanto modalidade de licitação, não se destina ao provimento de cargos. ] 
(art. 4º, VI e §3º da Lei 9491/97 – exceção para utilização do leilão no PND)
Pergunta de concurso CESPE: “Princípio da impessoalidade traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir nas atividades administrativas”. 
Resposta: VERDADEIRO. Este é o conceito de impessoalidade segundo Celso Antônio. Embora seja definido como p. impessoalidade, verifica-se a presença, nesta definição, do p. da igualdade.
Pergunta de concurso: o princípio da impessoalidade está ligado ao p. da igualdade e isonomia constitucional, enquanto o p. da moralidade relaciona -se com lealdade e boa-fé.
Resposta: VERDADEIRO.
Pergunta de Concurso: Disserte sobre a divergência do p. da impessoalidade e o p. da finalidade.
- Impessoalidade e finalidade: há duas correntes:
Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meireles): o princípio da finalidade é sinônimo de impessoalidade/ imparcialidade. Até a CF/ 88 imparcialidade e finalidade eram conceitos distintos. 
Doutrina moderna (CABM, Carvalhinho): o princípio da impessoalidade e finalidade são princípios autônomos, que não se confundem. A impessoalidade significa ausência de pessoalidade, ao passo que a finalidade significa a busca pelo “espírito da lei”. A finalidade está ligada, desta forma, ao princípio da legalidade.
Art. 2º da Lei nº 9784/99:
Na prova objetiva: finalidade é sinônimo de impessoalidade ou legalidade? A posição que prevalece hoje é a da doutrina moderna. A FCC cobra a doutrina tradicional.
· Princípio da moralidade: traz a ideia de lealdade, de boa-fé, obediência a princípios éticos, honestidade, coerência, correção de atitudes, probidade. A doutrina ainda sustenta que o conceito de moralidade é indeterminado, vago. Moralidade administrativa difere da moral comum.
· Moralidade comum: certo e errado nas regras de convívio social. 
· Moralidade administrativa: é mais rigorosa que a comum. Significa correção de atitudes somada à boa administração.
Parente pode ocupar cargo público? Sim, se o provimento se deu mediante aprovação em concurso público. Com a criação do CNJ e CNMP, o nepotismo passou a ganhar maior repercussão. A proibição ao nepotismo já exista há muito tempo com a Lei nº 8.112/90. A repercussão ganha fôlego com a EC 45 de 2004 (reforma do Judiciário). O CNJ e o CNMP realizam o controle administrativo. Um dos primeiros atos do CNJ foi a Resolução nº 7, que regulamenta a proibição ao nepotismo no P. Judiciário. No CNMP foi editada, no mesmo sentido, a Resolução nº 1. Os tribunais relutaram em aceitar a Resolução nº 7, ao argumento de que esta matéria deve ser regulamentada por lei. Muitos servidores foram exonerados pelo próprio CNJ. 
O STF, analisando a questão, julgou a ADC nº12, a qual discutiu especificamente a Resolução nº 7, tendo estabelecido: a vedação ao nepotismo no Brasil é constitucional; a vedação ao nepotismo representa, pelo menos, a aplicação de 04 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência, isonomia. Por fim, assentou que a competência desta matéria é do CNJ, pois diz respeito ao controle administrativo. Nesse sentido, o CNJ poderá regulamentar a matéria por meio de Resolução. Entretanto, a proibição não atingiu os demais Poderes da República. Nesse sentido, o STF edita a Súmula Vinculante nº 13:
STF Súmula Vinculante nº 13 - Sessão Plenária de 21/08/2008 - DJe nº 162/2008, p. 1, em 29/8/2008 - DO de 29/8/2008, p. 1
Nomeação de Cônjuge, Companheiro ou Parente da Autoridade Nomeante ou de Servidor da Mesma Pessoa Jurídica, Investido em Cargo de Direção, Chefia ou Assessoramento em Cargo em Comissão, de Confiança ou Função Gratificada na Administração Pública Direta e Indireta em Qualquer dos Poderes - e Designações Recíprocas - Constitucionalidade - Nepotismo
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
PARENTESCO:
· Cônjuge/ companheiro;
· Até 3º grau, inclusive;
· Linha reta/ colateral/ afinidade.
Hipótese 1: não pode parentesco entre o nomeante e o nomeado, quando a nomeação destinar-se à ocupação de cargo em comissão[footnoteRef:2] ou exercício de função gratificada[footnoteRef:3]. (relação de hierarquia entre nomeante e nomeado); [2: Cargo em comissão: até a CF/88 era chamado de cargo de confiança. A partir de 88 passou a ser chamado de cargo em comissão. É de livre nomeação de exoneração (ad nutum). Destina-se a direção, chefia ou assessoramento. Reserva de um mínimo para quem é de carreira. É a lei que determina essa mínimo.] [3: Função gratificada: a única função existente no Brasil é a função de confiança. A função de confiança também serve para direção, chefia e assessoramento. Só poderá ser exercida por quem já tem cargo efetivo. Enseja o pagamento de gratificação.
Cargo: atribuições + responsabilidade + posto;
Função: atribuições + responsabilidade.] 
Hipótese 2: não pode relação de parentesco quando a autoridade ‘A’, ocupante de cargo em comissão, e o nomeado for parente desta autoridade A ou de outro servidor ocupante de cargo em comissão ou função gratificada (não exige relação de hierarquia). Eles não podem ser parentes na mesma pessoa jurídica. Ex: esposa – P. Judiciário Federal no AM/ marido – Poder Legislativo no CN. Os dois ocupantes de cargo em cargo comissão. Atenção: os dois são federais,isto é, da mesma pessoa jurídica. Logo, há nepotismo. A súmula proíbe a ocupação de cargos em comissão no âmbito da mesma pessoa jurídica, ainda que servindo a Poderes distintos./ Ex2: irmão 1: Poder Legislativo CN/ irmão 2: técnico do TRT. O técnico do TRT, ainda que tenha sido aprovado em concurso público, não poderá exercer função gratificada![footnoteRef:4] [4: Em verdade, não existe controle deste nepotismo.] 
Hipótese 3: não pode nepotismo cruzado, isto é, resultante de designações recíprocas.
Ex: Prefeito nomeou um irmão Secretário de obras e o outro irmão Secretário de saúde. É válida essa nomeação? Sim, o STF afirmou que é possível, ao argumento de que os agentes políticos estão fora dessa proibição.
· Princípio da publicidade: conhecimento, divulgação, ciência. O conhecimento ao titular do direito (povo). A consequência jurídica da não publicação é de ineficácia. A publicação é condição de eficácia. Nesse sentido, o contrato é válido, porém ineficaz. Esta ideia encontra-se expressamente prevista no art. 61, par. único da Lei 8.666:
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. 
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
 Se a publicação é início de produção de efeitos, significa que o marco inicial (termo) do prazo de um contrato é contado a partir da publicidade deste (início da contagem de prazos).
Nesse sentido, o prazo para produção de defesa contra multa de trânsito é contado a partir da data de recebimento da notificação (e não do dia que a notificação é expedida).
	A publicidade também é um importante instrumento de fiscalização.
A CRFB também prevê a possibilidade de os contribuintes terem acesso, por 60 dias durante o ano, das contas do Município.
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
 § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
Pergunta de Concurso: Na licitação, modalidade convite, não tem publicidade.
Resposta: FALSA. No convite, não há publicação de Edital em imprensa oficial. Mas o princípio da publicidade é muito mais amplo que a publicação. A publicação é apenas uma das formas de se fazer publicidade. O encaminhamento da carta convite aos interessados também representa uma forma de publicidade. A realização de uma licitação às portas abertas também constitui forma de publicidade. No convite, o instrumento convocatório é fixado no átrio da repartição e encaminham-se cópias deste instrumento aos convidados.
Você se dirige ao órgão público para solicitar informações do seu interesse e essas informações são negadas pelo funcionário público. Qual o instrumento cabível para viabilizar o acesso a estas informações? Habeas data só cabe para informações pessoais, com a finalidade de obter e corrigir informações sobre a empresa. No exemplo dado, não se trata de Habeas data, porque são questões do seu interesse, porem relacionadas a empresa. Neste caso, o instrumento cabível será o mandado de segurança.
Logo:
- Habeas data: informações pessoais;
- Mandado de segurança: direito líquido e certo, não amparado por Habeas data.
A CRFB excepciona algumas hipóteses em que não haverá publicidade. Constituem exceções:
· Art. 5º, X. CRFB:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 
· Art. 5º, XXXIII, CRFB:
 XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
· Art. 5º, LX, CRFB:
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Ex: processo ético-disciplinar, na maioria dos Conselhos Profissionais, é sigiloso para proteger a carreira do profissional.
Obs: Para Celso Antônio, apenas o inciso XXXIII do art. 5º configura exceção ao p. da publicidade.
Obs: o direito à informação, previsto na CF, foi regulamentado pela Lei 12.527/11.
Art. 37, §1º, CRFB: deveres e restrições decorrentes do princípio da publicidade:
 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
§1º, primeira parte: dever de publicar caráter educativo, informativo ou de orientação social. A não publicação constitui improbidade administrativa, segundo prescreve art. 11 da Lei 8429/92.
§1º, segunda parte: dever de impessoalidade veda nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. O administrador também incorre em improbidade administrativa, segundo prescreve art. 11 da Lei 8429/92.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
 I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
 II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
 III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
 IV - negar publicidade aos atos oficiais;
 V - frustrar a licitude de concurso público;
 VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
 VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
Nesse sentido, o STJ consolidou o entendimento segundo o qual o simples fato de constar o nome do Administrador não necessariamente caracteriza promoção pessoal. Ex: placa de obra na qual consta o nome do Administrador. (uso do bom senso)
Obs: Nome de bem público (nome de rua, praça): em tese, serve para homenagear pessoas falecidas. O administrador que nomeia a obra de sua administração com o seu nome caracteriza promoção pessoal.
Obs: placas com o seguinte dizer “agradecemos ao político X pela obra tal”. Esta prática representa indício de improbidade. Há um projeto de lei para inserir a hipótese de promoção pessoal utilizando terceiros (povo). Ainda que não esteja expressamente previsto, é evidente que caracteriza improbidade.
· Princípio da eficiência: já existia na CF, desde a sua origem, desde a sua origem. Ganha roupagem de princípio expresso a partir da EC 19/98. Este princpipio já existia de forma expressa na Lei 8987/2005, em seu art. 6º, §1º, ao conceituar o serviço público adequado. Neste conceito, está expresso o p. da eficiência.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
	Eficiência significa presteza, agilidade, produtividade, economia, ausência de desperdícios. O Constituinte mudou alguns mecanismos na CF ara assegurar a eficiência. Há dois instrumentos alterados pela EC/19 para atender essa eficiência. São eles:
· Estabilidade do servidor público (art. 41 da CF)[footnoteRef:5]: [5: A CF não traz o estágio probatório como condição para a estabilidade.] 
Aquisição da Estabilidade:
· Nomeação para cargo efetivo (concurso público);
· 3 anos de exercício;
· Avaliação especial de desempenho (eficiência)[footnoteRef:6]. [6: Para a maioria das carreiras, não houve regulamentação da avaliação especial de desempenho.] 
Perda da Estabilidade:
· Processo administrativo: contraditório e ampla defesa;
· Processo judicial: com trânsito em julgado;
· Avaliação periódica de desempenho[footnoteRef:7]. [7: Também depende de regulamentação.] 
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
· Despesas com pessoal (art. 169 CRFB): racionalização da máquina administrativa. Só pode ser gasto, observando-se o limite previsto em lei complementar (LC 101). O limite de despesa com pessoal na União é de 50% e Estados e Municípios o limite é de 60%.
A CRFB estabelece quais setores sofrerão cortes:
· Cargo em comissão e funções de confiança (redução de, no mínimo, 20%);
· Servidores não estáveis (quantos forem necessários e de acordo com a desnecessidade);
· Servidores estáveis.
Obs 1: há uma sequência que deverá ser, necessariamente, respeitada. Desta forma, só se passa à classe seguinte depois de esgotada a categoria anterior.
Obs 2: O instituto, para a racionalização das despesas, é exoneração. Demissão é pena!
Obs 3: Uma vez exonerado, extingue-se o cargo, só podendo ser novamente criado após 4 anos. O objetivo do Constituinte foi evitar vinganças, no caso de o Prefeito que, no início de seu mandato eletivo, exonerasse os servidores para o preenchimento destes cargos com pessoas de sua afeição. 
Obs. 4: apenas os servidores estáveis farão jus à indenização.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 
 § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Pergunta de concurso: Princípio da eficiência ganhou roupagem de princípio constitucional expresso com a EC 20/98.
Resposta: FALSO. Trata-se, em verdade, da EC 19/98 (reforma administrativa). EC 20 diz respeito à reforma da previdência.
Nos serviços públicos, é necessário eficiência:
- Quanto aos meios: gastar o menor valor possível
- Quanto ao resultado: obter o melhor resultado possível.
Infelizmente, o p. da eficiência ainda não se tornou realidade, não passou de um mero desabafo, utopia do Constituinte de 1998.
· Princípio da isonomia: apesar de não estar previsto no art. 37, deve ser obrigatoriamente observado pelo Administrador. Tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Se o fator de exclusão (discriminação) não estiver compatível com o objetivo da norma, verifica-se violação ao princípio da isonomia.
Concurso para salva-vidas: o edital exclui a participação do deficiente físico (cadeirante). A exclusão do deficiente físico está compatível com o objetivo da norma? Sim, o deficiente físico não conseguirá exercer a função de salva-vidas.
Concurso para Polícia Civil – função administrativa: o edital estabelece que os cadeirantes não poderão prestar o concurso público. A exclusão do deficiente físico não está compatível com o objetivo da norma.
Concurso para Polícia Civil (feminina): edital exclui homens. Não viola a isonomia.
A jurisprudência fixou três exigências para os requisitos do concurso público:
1. Deve estar previsto na lei da carreira;
2. Deve ser compatível com as atribuições do cargo;
3. Previsão no edital é necessária.
Exame psicotécnico: Súmula 686, STF:
STF Súmula nº 686 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.
Exame Psicotécnico - Candidato a Cargo Público
 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
- Previsão na lei da carreira;
- Parâmetros objetivos;
- Direito a recurso.
· Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: são princípios implícitos no texto constitucional e expresso na norma infraconstitucional(Lei 9784/99). Segundo este princípio, o Administrador deve agir com lógica, coerência, congruência. Para os Administrativistas, o principio da proporcionalidade é um desdobramento do princípio da razoabilidade. Proporcionalidade significa equilíbrio entre os benefícios e os prejuízos obtidos e os atos e medidas inerentes a eles. Exemplo: se o servidor comete uma infração leve, a medida adequada é a advertência e não a demissão (atos e medidas aplicadas). Alguns autores, após a EC 45/04, chegaram a afirmar que este princípio se tornou expresso na CF (O art. 5º, LXXVIII – duração razoável do processo), mas essa ideia não prosperou.
- Premissas:
Premissa 1: Praticado um ato administrativo, quem pode rever esse ato? Poder Judiciário só pode controlar o ato administrativo quanto à legalidade (legalidade em sentido amplo – leis, regras e princípios constitucionais). Se o ato administrativo viola um princípio da Constituição este ato poderá ser revisto pelo Poder Judiciário.
Premissa 2: Poder Judiciário não pode rever mérito do ato administrativo (discricionariedade, juízo de valor, liberdade). Se a Administração resolver construir uma escola em vez de um hospital, não poderá o Poder Judiciário analisar a conveniência ou oportunidade desta escolha pelo Administrador. Entretanto, se necessário um hospital, o administrador emprega esta verba para a construção de uma praça pública, há a violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Neste caso, poderá o Poder Judiciário rever este ato, pois há um controle de legalidade, referente à violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos. 
Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade representam limites importantes à atuação/ discricionariedade do Administrador.
O controle de legalidade em sentido amplo acaba atingindo, por via indireta, o mérito do ato administrativo.
ADPF 45 – o Poder Judiciário pode rever política Pública se ela não for proporcional. Defendeu-se a existência de controle de legalidade.
· Princípio do contraditório/ ampla defesa: no que se refere ao processo administrativo, há previsão destes princípios no art. 5º, LV da CF. Significa dar ciência à parte da existência do processo. É estabelecida a bilateralidade da relação jurídica. Em um Estado Democrático de Direito, ninguém poderá ser processado e julgado sem o conhecimento da parte envolvida no processo. No que se refere à ampla defesa, deve dar a oportunidade à parte para que esta realize sua defesa. Exigências da ampla defesa:
· A defesa deverá ser prévia (ao julgamento): significa que o procedimento (atos processuais) e sanções estão previamente definidos;
· A parte deverá ter acesso às informações do processo. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que deverá ser garantido aos interessados o direito à reprodução (cópia) dos autos do processo, a qual correrá às expensas do próprio interessado;
· O direito à produção de provas comporta também o direito desta prova ser avaliada, isto é, apreciada pelo julgador. As provas deverão interferir no convencimento do julgador.
· Defesa Técnica no processo administrativo: foi construída em sede de Processo Administrativo Disciplinar. A presença do advogado, segundo a Lei nº 9784, é facultativa em sede de PAD. Vale lembrar que a Lei 9784 é de 1990, e, portanto, posterior à CF/88. Entretanto, considerando que o advogado contribui para a regularidade do processo, o STJ editou a Súmula 343, segundo a qual “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Após a edição desta súmula surgiu um inconveniente: vários servidores haviam sido demitidos sem que no seu PAD fosse assegurada a presença de advogado. Isto significa que havia uma nulidade no PAD, o que, inevitavelmente, acarretaria sua reintegração ao cargo de origem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado. Entretanto, caso fosse conferido efeitos ex tunc a este entendimento sumulado, iria se premiar servidores que cometeram faltas graves. A matéria foi, então, submetida à apreciação do STF, o qual editou a Súmula Vinculante nº 5, a qual retrocedeu, entendendo ser facultativa a presença de advogado, segundo a qual “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”.
· Direito de recurso: não se pode condicionar o recurso à capacidade financeira da parte. Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. O STJ seguiu o mesmo entendimento na Súmula 373. 
· Sempre que uma tomada de decisão puder causar prejuízo a um interessado, deverá ser assegurado a esta pessoa o contraditório e a ampla defesa. O TCU recebia a prestação de contas de um determinado ente administrativo. Suponha que o TCU considere que, em um contrato administrativo celebrado com empresa privada, havia indícios de fraude. Neste caso, a empresa privada deverá ser chamada para manifestar-se a respeito da suposta fraude. Nesse sentido, o STF sumulou o seguinte entendimento na SV nº 3: Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. No que tange à exceção destacada, a súmula não obsta o contraditório e a ampla defesa na concessão de aposentadoria, apenas o veda perante o TCU. O ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão é um ato administrativo complexo (depende de duas manifestação de vontade emanadas de órgãos diferentes). No ato de concessão da aposentadoria, o pedido também é encaminhado ao Tribunal de Contas. Nesse sentido, o contraditório e a ampla defesa ocorrerão perante a Administração. 
Cuidado: Se transcorridos 5 anos, o TCU não se manifestou acerca do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. A jurisprudência consolidou o entendimento de que deverá, neste caso, diante da inércia do TCU, ser assegurado ao interessado o contraditório e a ampla defesa. Trata-se de uma mitigação desta Súmula Vinculante nº 03.
· Princípio da continuidade: o serviço público deverá ser prestado de forma ininterrupta. 
Nesse sentido, indaga-se: servidor público tem direito de greve?
Resposta: sim, é assegurado o direito de greve, na forma da lei específica, segundo dispõe o art. 37, VII da CF (norma de eficácia limitada). Esta lei deverá ser ordinária. Antes da EC 19, o direito de greve dependia de lei complementar. Agora, a exigência é de lei ordinária especifica. Inúmeros mandados de Injunção ajuizados perante o STF reconheceram a omissão legislativa. Considerando a inércia do Poder Legislativo, foram atribuídos efeitos concretos a três emblemáticos mandados de injunção (MI 660, 708 e 712), aplicando-se às disposições referentes à greve privada (Lei 7783/89), no que couber, aos servidores públicos.
Se estas questões fossem arguidas em sede de ADIN por omissão os efeitos seriam erga omnes. No caso, foi reconhecido, excepcionalmente, para esses mandados de injunção, efeitos erga omnes.
A novidade foi MI com efeitos concretos e erga omnes.
Quando será autorizado o corte do serviço sem violação ao princípio da continuidade:
Resposta: art. 6º, §3º da Lei 8987/95.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
 I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
 II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
· Hipóteses em que será admitida a descontinuidade:
· Emergência;
· Com aviso prévio:
· Normas técnicas de segurança das instalações
· Inadimplemento;
Observações:
1. É possível o corte do serviço ainda que se trate de serviço essencial. Em nome da supremacia do interesse público e em nome dointeresse da coletividade, a empresa não estará obrigada a manter o serviço do inadimplente, pois em assim agindo, poderá falir, comprometendo a própria continuidade do serviço público (observância do princípio da isonomia). A jurisprudência faz algumas ressalvas, como, por exemplo, na hipótese de uma pessoa cuja vida dependa do funcionamento de um aparelho.
2. Se o Usuário não pagador for o Estado, é possível o corte do serviço? A jurisprudência tem se manifestado pela possibilidade, salvo nas seguintes hipóteses: logradouros públicos, hospitais públicos, dentre outras.
· Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos: neste princípio deverá ser compreendida a presunção de legitimidade, legalidade e veracidade. Esta presunção é iuris tantum (relativa). Consequência prática deste princípio: confere ao ato administrativo aplicação imediata, até que seja afastada essa presunção de legitimidade. O ônus da prova normalmente será do administrado (quem alega).
· Princípio da autotutela: a Administração Pública poderá rever seus próprios atos, tendo me vista a...
· Ilegal – anulação;
· Inconveniente – revogação;
Obs: Segundo MS Di Pietro, a p. da tutela traz também, para a Administração Pública, um dever de zelo com seu próprio patrimônio.
· Princípio da especialidade: as pessoas jurídicas da Administração Pública, especialmente a indireta, estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas. Estas finalidades são definidas por lei (lei de criação da entidade), de modo que não poderá o Administrador modificar as suas finalidades. Atenção, também já se reconheceu que o p. da especialidade deve também ser aplicado para os órgãos da Administração Direta.
VII ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
1. Formas de prestação da atividade administrativa: 
· Pelo núcleo, centro da Administração (entes políticos) – Administração centralizada;
· Por outras pessoas físicas ou jurídicas (compreende a transferência do serviço para a Administração indireta ou para particulares) – Administração descentralizada;
Obs: se uma atividade é deslocada dentro do próprio núcleo, âmbito da Administração direta, estamos falando da forma desconcentrada de prestação de serviços públicos. Ex: serviço deslocado de um Ministério para outro Ministério (dois órgãos da União).
Na desconcentração, há relação de hierarquia, subordinação.
A desconcentração pressupõe a transferência de serviço no âmbito da mesma pessoa.
Obs: Na descentralização, pressupõe-se sempre uma nova pessoa.
CESPE: A descentralização pressupõe uma nova pessoa, que pode ser física ou jurídica.
Resposta: VERDADEIRO. Ex: a permissão e a autorização de serviço público, os quais poderão ser prestadas por pessoas físicas.
Existe hierarquia entre a Administração Direta e a Indireta e entre os particulares? Não há relação de subordinação. Na descentralização não há hierarquia e subordinação. O que há é controle, fiscalização.
Obs: a descentralização política (entre entes políticos) não se confunde com a descentralização administrativa.
A descentralização administrativa pode ser assim dividida:
a) Descentralização por outorga: transferir a titularidade e a execução do serviço. Só poderá ser feita por meio de lei. Segundo entendimento majoritário, a descentralização por outorga, considerando que a titularidade não pode sair das mãos do Poder Público, só poderá ser feita às pessoas da Administração Indireta de Direito Público (autarquias e fundações públicas de direito público).
b) Descentralização por delegação (por colaboração): é a transferência somente da execução do serviço. Poderá ser feita:
- por lei: pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista);
- por contrato: particulares (ex. concessionárias e permissionárias de serviço).
- por ato administrativo: particular (ex: autorização de serviço público – taxi e despachante).
CESPE: O Poder Público pode outorgar a concessão de serviço público a um particular.
Resposta: VERDADEIRO. A questão não disse que a concessão é outorga. “Outorgar a concessão” foi empregada na sua acepção vulgar, no sentido de fazer concessão a particular. Se a questão afirmasse que a concessão é uma outorga estaria falsa.
O art. 21 e 175 da CF empregam a palavra outorga na sua acepção vulgar.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
2. Teorias que explicam a relação entre o Estado e agente (pessoa física)
a) Teoria do mandato: o Estado e seu agente celebram um contrato de mandato. Entretanto, não há como se conceber a celebração de um contrato de mandato pelo Estado, pois este não consegue manifestar esta vontade sozinho. Isto porque alguém, isto é um agente, deverá assinar o contrato representando Estado. Por isso, esta teoria não prosperou.
b) Teoria da Representação: pressupõe a existência de um sujeito incapaz que deverá ser representado. Entretanto, indaga-se: seria o Estado um sujeito incapaz? Se o Estado responde pelos seus agentes (responsabilidade objetiva), conforme previsto na CF, pode-se dizer que o Estado tem capacidade. Se é capaz, não há necessidade de representação do Estado.
c) Teoria da Imputação ou do órgão: o agente atua como se fosse o Estado. A vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. Este poder (manifestação da vontade do Estado pelo agente) decorre de previsão legal, isto é, imputação legal. O agente manifesta a vontade do Estado por imputação legal. Nesse sentido, é imprescindível que a lei estabeleça as atribuições do agente para que este atue em nome do Estado. A pessoa jurídica responde pelos atos de seus agentes, pois este age por imputação legal. Esta é a orientação que prevaleceu no STF.
3. Órgãos Públicos
a) Conceito: É um centro (núcleo) especializado de competência. A administração direta é subdividida em órgãos Públicos. E na Administração Indireta? É possível falar na existência de núcleos de competência especializada. O órgão público está presente nas pessoas da Administração direta e indireta. 
b) Características:
· Não têm personalidade jurídica (não responde. A responsabilidade será da pessoa jurídica a que ele pertence. Ex: motorista de um Ministério X atropela uma pessoa. Quem responderá civilmente será a União/ Uma criança machuca outras em Escola Pública Municipal. Por ato de criança, reponde os pais. Entretanto, este dever de vigilância será deslocado para as escolas. A escola é órgão público. Logo, a pessoa jurídica a que pertence o órgão é o Município. Atenção: a prefeitura é órgão público!);
· O órgão não pode ser sujeito de obrigação. Logo, não poderá ser parte no contrato. Entretanto, poderá o órgão executar a celebração de um contrato. O órgão é responsável pela licitação e ulterior gestão do contrato. É possível que, por lei, seja delegada a atribuição de assinar o contrato ao chefe de um órgão. Nesse caso, o órgão continua sendo gestor e a pessoa jurídica parte. 
· Art. 37, §8º da CF (contrato de gestão). O contrato de gestão pode ser celebrado entre entes da administração, órgãos públicos e administradores. A doutrina questiona a constitucionalidade deste dispositivo, pois órgão não poderá celebrar contrato. A doutrina também critica a celebração de contrato de gestão entre administradores. Isto porque se dois administradores celebram um contrato, este contrato jamais será contrato administrativo, pois não se verifica a presença do Estado no liame. Há um mero contrato privado.
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração diretae indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 I - o prazo de duração do contrato;
 II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
 III - a remuneração do pessoal."
· O CNPJ é uma criação da Receita Federal. O órgão tem CNPJ. Foi instituído com o objetivo de fiscalizar o fluxo de dinheiro e o pagamento de imposto de renda. O órgão público é dotado de recursos orçamentários, por esse motivo ele tem CNPJ.
· Não poderá, via de regra, ingressar em juízo. A doutrina entende que, apesar de o órgão não ser dotado de personalidade jurídica, excepcionalmente poderá ingressar em juízo, assim como o espólio e a massa falida. O órgão poderá ingressar em juízo nas seguintes circunstâncias[footnoteRef:8]: [8: Personalidade Judiciária, de autoria de José dos Santos Carvalho Filho.] 
- Em busca de prerrogativas funcionais;
- Na condição de Sujeito ativo;
Ex: A Câmara Municipal recebe o duodécimo (repasse do orçamento do Município). Em alguns casos, o Prefeito deixa de repassar o duodécimo. A Câmara poderá ingressar em juízo, apesar de ser órgão público, por ser o duodédimo uma prerrogativa funcional. 
- Quando o órgão público vai à juízo poderá ter representação própria? Sim, é admitida, a depender da estrutura da Administração. Existem entes que centralizam tudo na Procuradoria. Há entes, por outro lado, que descentralizam esta atividade, conferindo aos órgãos públicos representantes judiciais.
c) Classificação de órgão público:
· De acordo com a posição Estatal:
· Órgão independentes: não sofre qualquer relação de subordinação. Existe controle, mas não há subordinação, hierarquia. Ex: Presidência da República, Governadorias e Prefeituras; Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais; Tribunais e Juízos monocráticos.
· Órgãos autônomos: ampla liberdade, mas sofre subordinação em relação aos órgãos independentes. Ex: Ministérios, Secretarias Estaduais e Municipais. A doutrina aloca o MP e o TCU como órgãos autônomos, embora haja divergência.
· Órgãos superiores: tem poder de decisão, mas não detêm independência e autonomia. Estão subordinados aos órgãos anteriores. Ex: gabinetes e Procuradorias.
· Órgãos subalternos: é aquele que não dispõe de poder decisório. São chamados de órgão de mera execução. Ex: zeladoria, almoxarifado e sessões administrativas.
· De acordo com a estrutura:
· Órgão simples: não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Não têm ramificações. Ex: gabinete.
· Órgão composto: têm ramificações. Ex: postos de saúde e hospitais são ramificações da Secretaria de Saúde. Escolas e Delegacias de Ensino são ramificações da Secretaria de Educação.
· Quanto à atuação funcional:
· Órgão singular (unipessoal): a tomada de decisão é feita por um único servidor, isto é, um único titular. Ex: Presidência, Prefeitura e juízos monocráticos.
· Órgão colegiado: Tomada de decisão é coletiva. Ex: órgãos colegiados.
4. Características que servem para todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta:
a) Personalidade jurídica própria;
b) Respondem pelos seus atos;
c) Possuem receita e patrimônio próprios;
d) Autonomia técnica, administrativa e financeira;
e) Não gozam de autonomia/ capacidade política (capacidade de legislar). Nem mesmo a Agência Reguladora detém autonomia política. A atuação da Administração indireta é complementar à previsão legal;
f) Criação e extinção da pessoa jurídica (art. 37, XIX da CF):
 XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Para a criação de pessoas da Administração Indireta sempre será necessária lei. VERDADEIRO. A lei pode criar sozinha a pessoa jurídica ou autorizar a criação deste pessoa jurídica.
Quando o constituinte menciona “lei específica”, refere-se à lei ordinária específica. Assim, lei ordinária cria e autoriza a criação...
- Cria (basta uma lei para a criação da autarquia) autarquia;
- Autoriza (necessidade de registro da pessoa jurídica) EP e SEM.
Pelo mesmo modo que se cria a pessoa jurídica, assim também deverá ser extinta. Logo, se a lei cria, por lei a autarquia deverá ser extinta. Se a lei autoriza a criação, a lei também deverá autorizar sua extinção. Trata-se do paralelismo de formas.
- Caberá à lei complementar definir as finalidades da fundação (pública de direito privado). Para a instituição de uma fundação, há necessidade de uma lei complementar que defina suas finalidades e uma lei ordinária para autorizar sua criação.
g) Não têm fins lucrativos: significa que a pessoa jurídica não foi criada com o objetivo de lucro, embora o lucro seja possível. As EP e SEM podem ser criadas para duas finalidades: prestação de serviços públicos e desenvolvimento de atividade econômica. Ressalte-se que a atividade econômica não pressupõe finalidade lucrativa. É o que se infere do art. 173 da CF, o qual dispõe que o Estado intervirá na atividade econômica quando for imprescindível ao interesse coletivo e à segurança nacional:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...)
h) Finalidade Específica: a finalidade é definida na sua lei de criação. Trata-se do princípio da especialidade.
i) As pessoas da Administração indireta estão sujeitas a controle (não há relação de subordinação, hierarquia). Está sujeita a controle do Poder Legislativo (Tribunal de Contas, CPI), pelo Poder Judiciário e pelo Poder Executivo (supervisão ministerial, feita pelo Ministério de acordo com o ramo da finalidade, controlando receitas, despesas, cumprimento das finalidades e nomeando os dirigentes da indireta[footnoteRef:9]). [9: A nomeação é feita pelo Chefe do Poder Executivo. Excepcionalmente, deverá da aprovação do Congresso Nacional, geralmente pelo Senado (Agência Reguladora, Banco Central).] 
5. Fundações
a) Conceito: patrimônio personalizado, destacado por um fundador para uma finalidade específica.
Se o fundador for...
- Particular: fundação privada;
- Poder Públicos: fundação pública.
 Segundo posição consolidada pela doutrina e pele STF, o Poder Público poderá conferir à fundação pública dois regimes jurídicos distintos:
- Fundação Pública de Direito Público: espécie de autarquia. É chamada de autarquia fundacional. Todas as características referentes à autarquia serão também aplicáveis a essas fundações. Nesse sentido, se esta fundação é espécie do gênero autarquia, a fundação pública de direito pública deverá ser criada por lei.
- Fundação Pública de Direito Privado: chamada de fundação governamental. Possui um regime igual ao da empresa pública e da Sociedade de Economia Mista. Nesse sentido, a lei deverá autorizar a criação desta fundação. Todas as disposições referentes à EP e SEM serão aplicáveis à fundação pública de direito privado.
Obs: HLM entendia que toda fundação pública era de direito privado. CABM entende que toda fundação pública deve ser de direito público. 
6. Autarquias
· É pessoa jurídica de direito público.
· Presta atividade típica de Estado. É mera prestadora de serviço público, desenvolvendo atividade típica de Estado. 
· Por ser pessoa jurídica de direito público, o seu regime é semelhante ao da Administração direta.
· São criadas e extintas por lei;
· Possuem finalidade específica;
· Está sujeita a controle, fiscalização.
6.1 Regime jurídico das autarquias
a) Atos: Os atos praticados pelas autarquias são atos administrativos. Isto significa que haverá um regimepróprio referente aos atos administrativos: presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade. 
b) Contratos: Os contratos da autarquia também são contratos administrativos. A autarquia está, portanto, sujeita à licitação (Lei 8666/93). Além da licitação, o contrato administrativo é marcado pela presença de cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8666).
c) Responsabilidade civil: sujeição ao art. 37, VI da CF, que dispõe que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos atos praticados pelos seus agentes, nessa qualidade. (Teoria objetiva). Em caso de omissão, será aplicável a teoria subjetiva da reponsabilidade civil. Embora seja esta a posição majoritária, a jurisprudência tem afastado a aplicação da responsabilidade subjetiva, mesmo no caso de omissão. Ex: motorista da autarquia atropela pessoa e a vitima pleiteia indenização. Suponha que a autarquia não disponha de verba para pagar a indenização. Nesse caso, é possível chamar o Estado à responsabilidade? Se estamos falando de serviço público e o Estado decide descentralizar, não poderá se eximir da responsabilização. O Estado, ao descentralizar o serviço, não pode simplesmente “lavar as mãos”. Entretanto, a sua responsabilidade será subsidiária.
CESPE: “O Estado responde objetivamente por ato de autarquia”
Resposta: VERDADEIRA. A responsabilidade é objetiva e subsidiária.
A responsabilidade civil é encarada sob dois enfoques:
- Culpa:
· Objetiva ;
· Subjetiva.
- Ordem de preferência:
· Solidária;
· Subsidiária.
d) Bens autárquicos: se o bem pertence a uma pessoa jurídica de direito público, não há discussão quanto à natureza pública deste bem. 
Características dos bens públicos:
· Em regra, são inalienáveis. Essa inalienabilidade não é absoluta. Em algumas circunstâncias, é possível a alienação. Alguns autores, tomando por base este entendimento, sustentam, corretamente, que são os bens públicos alienáveis de forma condicionada. Estas condições estão previstas no art. 17 da Lei 8.666/93;
· São impenhoráveis. Significa que não poderá ser objeto de penhora, arresto e sequestro. Arresto e sequestro são cautelares típicas que tem por objetivo garantir a futura penhora. A cautelar de arresto serve para bens indeterminados, enquanto a cautelar de sequestro serve para bens determinados. O sequestro, por seu turno, destina-se a bens determinados.
· Impossibilidade de oneração: oneração significa gravar o bem com direito rela de garantia. Bem público não poderá ser objeto de penhor, hipoteca e anticrese. O penhor é direito real de garantia que recai sobre bens móveis. A hipoteca, por sua vez, recai sobre bens imóveis. O penhor e a hipoteca são extrajudiciais, ao passo que a penhora é judicial. A anticrese é direito real de garantia em que o credor explora o patrimônio do devedor e, com o produto decorrente da exploração do bem, salda o crédito.
· Imprescritível. Não podem ser objeto de prescrição aquisitiva (usucapião).
d) Débitos judiciais: regime de precatório (art. 100 da CF). A fila dos precatórios de constitui de acordo com a ordem cronológica de apresentação de precatórios. Cada autarquia dispõe da sua fila de precatórios.
e) Prazo prescricional: as ações propostas contra as autarquias prescrevem em 05 anos (Decreto 29910/32). No que diz respeito à reparação civil, a posição que prevalece na jurisprudência é que o prazo prescricional será de 05 anos (e não de 03 anos, tal como dispõe o CC).
f) Procedimentos financeiros: as autarquias estão sujeitas à contabilidade pública (lei 4.320) e à lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar 101/00).
g) Regime processual das autarquias: a autarquia tem tratamento de Fazenda Pública no processo. Isto significa que disporá de prazo estendido (art. 188 do CPC – em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer) e terá direito à reexame necessário (art. 475 do CPC). O reexame necessário também é chamado de duplo grau de jurisdição obrigatória. A ausência de reexame necessário faz com que a decisão não produza trânsito em julgado. Logo, se o servidor não remeteu os autos á 2ª instância, a decisão prolatada em 1ª instância não terá autoridade de coisa julgada. Mas o reexame necessário não é uma regra absoluta. Isto porque o CPC traz duas exceções: valor da causa de até 60 salários mínimos ou se a matéria já foi julgada pelo pleno do Tribunal.
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
h) Regime tributário (art. 150, VI, alínea “a”, CF): imunidade recíproca. Um ente político não poderá cobrar imposto de outro ente. Lembrando que esta imunidade recíproca de que trata a CF é somente para os impostos, sendo permitida a cobrança de taxas e contribuições. O art. 150, §2º da CF dispõe que esta imunidade recíproca de que trata o inciso VI é extensível às autarquias. Esta imunidade é extensível às autarquias somente no que diz respeito à sua finalidade específica. Esta imunidade, portanto, não é absoluta, abrange somente os impostos relacionados às suas atividades específicas.
i) Regime de pessoal: a autarquia é pessoa jurídica de direito público, logo, quem trabalha na autarquia será servidor público. O servidor público está sujeito a regime jurídico único (ADI 2135). Isto significa que todos os servidores de uma autarquia devem ser estatutários ou celetistas.
j) Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, Universidades Federais, etc.
k) Autarquias territoriais: são os territórios. Território não tem a natureza de ente político. Desta feita, foi classificado como autarquia. Apesar de o território ter natureza de autarquia, esta, em verdade, tem natureza administrativa, destinada à prestação de serviços públicos. Esta definição, como é notório, não se enquadra na noção de território. 
l) Conselho de classe: surgiu no Brasil com natureza de autarquia. São as autarquias profissionais. Em 1998, com o advento da Lei 9649/98, os Conselhos de Classe passaram a ter natureza jurídica de direito privado. O Conselho de Classe, entretanto, detém o exercício do poder de polícia (cassação de carteira profissional).De acordo com o entendimento desta lei, verifica-se que um particular poderia, em tese, exercer poder polícia. Mas atenção: na ADI 1717, O STF entendeu que o Conselho de Classe exerce poder de polícia. Com efeito, em nome da segurança jurídica, o poder de policia não pode ser exercido por pessoa jurídica de direito privado. Assim, o STF consolidou o entendimento de que o conselho de classe não pode ter natureza privada, declarando a inconstitucionalidade da Lei 9649. O STF restitui a natureza autárquica do Conselho de Classe. A anuidade cobrada pelo Conselho de classe tem natureza de tributo (contribuição). O não pagamento do tributo enseja a cobrança via execução fiscal. O conselho de classe está sujeita, nesse sentido, à contabilidade pública(fiscalização pelo Tribunal de Contas). Em regra, o Conselho de classe está sujeito a concurso público[footnoteRef:10]. [10: Houve o ajuizamento de dois MS por Conselhos de Classe, um decidindo pela obrigatoriedade outro pela desnecessidade de concurso público. Entretanto, jurisprudência e doutrina majoritárias sinalizam para a obrigatoriedade de concurso público.] 
m) OAB: com base no disposto no Estatuto da OAB, o STJ e o STJ já decidiram que a anuidade da OAB não é tributária. Decidiu também que o não pagamento desta anuidade não enseja execução fiscal e sim execução comum. Além disso, a contabilidade não será pública. As contas não estarão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas! O Estatuto da OAB dispõe que o quadro de pessoal da OAB possui vínculo celetista. Nesse contexto, o PGR entendeu que o vínculo, embora celetista, estará submetido às exigências de concurso público. Nesse sentido, o PGR ajuizou a ADI 3026 a fim de prevalecer este entendimento (interpretação conforme a CF do art. 79 do Estatuto da OAB). Entretanto, o STF decidiu que não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à ADM direta e indireta. A OAB não é uma entidade da ADM Direta. A OAB é serviço público independente, de categoria ímpar no elenco das personalidades existentes no direito brasileiro. Por nãos e consubstanciar entidade da ADM Direta, não está sujeita à controle da administração. Suas características são autonomia e independência, não podendo ser tida como congênere aos conselhos de classe. Possui finalidade institucional e não simplesmente corporativa. Logo, a exigência de concurso público não se aplica à OAB. Contudo, a OAB continua tendo benefícios de pessoa pública: imunidade tributária, etc. 
n) Autarquias de regime especial: autarquia que terá um regime especial, diferenciado em algumas situações. 
· Universidades Públicas: Este termo foi originariamente empregado para designar as universidades públicas. O regime especial das universidades públicas advém da forma de escolha de seus dirigentes (eleição)[footnoteRef:11], bem como de sua maior liberdade, autonomia. Esta liberdade/autonomia é pedagógica, especialmente no que diz respeito à definição da grade curricular. [11: A regra, como é sabido, que a escolha do dirigente de pessoa da ADM INDIRETA se dá por nomeação pelo Chefe do Executivo. A universidade pública, por sua vez, escolhe seus dirigentes por meio de eleição.] 
· Agências Reguladoras: a partir de 1995, o Governo Brasileiro decidiu “enxugar” sua estrutura por meio da privatização. Nesse momento, o Estado Brasileiro promove a venda de algumas empresas públicas e a desestatização de alguns serviços, concedendo-os à iniciativa privada (Política Nacional de Desestatização). Com efeito, surge, concomitantemente, a necessidade de fiscalização das atividades empreendidas pela inciativa privada. É nesse contexto que surgem as Agências Reguladoras. Esse controle desenvolvido pela agência reguladora não é uma novidade. Este termo “agência” foi importado do direito norte-americano. O regime jurídico estudado para autarquia aplica-se às agências reguladoras. Há, entretanto, algumas regras especiais. São elas:
· Função desenvolvida pela agência: a agência reguladora tem a função de normatizar, regular, controlar, fiscalizar diversas atividades. Entretanto, a sua função é complementar à lei. A agência reguladora define normas técnicas complementares à previsão legal (discricionariedade técnica). Cuidado: a Agência Reguladora não legisla. A autarquia não detém capacidade política, não possui, portanto, capacidade de regular. 
· Nomeação (investidura) especial: diz respeito à nomeação que depende da prévia aprovação do Senado Federal. O Senado irá aprovar e o Presidente fará a nomeação. Normalmente, o Presidente nomeia e exonera de forma livre, isto é, não está sujeita à prévia aprovação pelo SF. O dirigente da Agência Reguladora assume o cargo com um mandato de prazo fixo. O prazo deste mandato é definido pela lei de cada Agência. Existe um projeto de lei tendente a unificar em 04 anos (não coincidentes com o Presidente da República. A ideia é que o Dirigente assuma 01 ano depois que o Presidente assumiu o cargo eletivo). O dirigente da Agência só sairá antes do prazo nas hipóteses de condenação ou renúncia. Encerrado o mandato, há um prazo de quarentena. Na quarentena, o dirigente fica afastado da iniciativa privada naquele ramo de atividade. O prazo de quarentena é, como o próprio nome sugere, de 4 meses, salvo algumas agências, cujo período de afastamento será de 12 meses. Entretanto, o dirigente continuará sendo remunerado.
· Licitação: como toda autarquia, está sujeita à licitação. Com a lei 9472/97, foi instituída ANATEL. Segunda esta lei, as agências reguladoras terão um procedimento próprio de licitação, não se lhes aplicando a Lei nº 8.666. É caracterizada pela existência de duas modalidades específicas, qual seja, o pregão e a consulta. Na ADI 1668, o STF entendeu que a Lei 8666 deve ser aplicada às agências reguladoras. Apesar de estar submetida à Lei 8666, não há óbice para que as agências reguladoras adotem duas modalidades específicas, qual seja, o pregão e a consulta. Quando o pregão foi inserido, este era uma modalidade exclusiva das Agências, Entretanto, em 2000, o pregão passou a ser utilizado pela União, por meio de MP. Em 2002, passou a ser adotado em todos os entes políticos. O pregão já não é mais modalidade específica. Entretanto, a consulta continua sendo modalidade exclusiva da Agência Reguladora. Desta forma, a única modalidade específica é a consulta.
· Pessoal: A Lei 9986/00 (norma geral das Agências Reguladoras) estabelecia o pessoal da Agência seria temporário com regime celetista. Esta norma foi objeto da ADI 2310. Nessa ADI, o STF, em sede de cautelar, entendeu que o contrato não pode ser temporário, tendo em vista a necessidade permanente de pessoal. Sem embargo, decidiu que o regime adequado é o estatutário, isto é, cargo com regime estatutário. Quando a atividade demanda uma grande qualificação, que não possa ser substituída com facilidade, a ideia é que seja adotado o regime de cargo. Nesse sentido, as atividades desenvolvidas pelas agências exigem alto nível de qualificação, daí a necessidade de criação de cargos. Quando esta ação ainda estava em trâmite, o Presidente da República editou a MP 155, posteriormente convertida na lei 10871/04, que instituía cargos no âmbito das Agências Reguladoras, alterando a lei 9986. Em consequência, a ADI foi extinta por perda do objeto. Quando a ADI foi extinta, os contratos temporários foram prorrogados, a despeito da inconstitucionalidade ter sido reconhecida pelo STF em sede de cautelar. Isto porque o número de cargos permanentes criados foi insuficiente. Daí porque até hoje existem muitas agencias que “sobrevivem” com regime de contrato temporário. Mas, frise-se: o regime de pessoal a ser adotado é o estatutário. Esta matéria é novamente objeto de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3678, já que não houve julgamento de mérito da ADI 2310 (acompanhar tramitação).
· Exemplos de Agências Reguladoras:
- Serviços Públicos: ANEEL, ANATEL, ANVISA, ANS, ANTT, ANTAQ, ANAC.
- Petróleo: ANP.
-Bem público: ANA.
- Fomento: ANCINE[footnoteRef:12]. [12: Criada por MP, ainda não convertida em lei!] 
· Impropriedades: nem tudo que tem o nome de Agência é, efetivamente, Agência Reguladora: ABIN (Agência Brasileira de Inteligências). A ABIN tem natureza de órgão da Administração Direta; AEB (Agência Espacial Brasileira), que é mera autarquia. Já a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) tem natureza de agência reguladora.
· Agências Executivas: foi criada pela Lei 9649/98. É uma velha autarquia ou fundação pública, que, por ser ineficiente, sucateada, foi convertida em agência executiva. A agência executiva sinaliza a busca de eficiência, caracterizada pela elaboração de plano estratégico de reestruturação. De posse de um plano estratégico de reestruturação, esta autarquia ou fundação celebra um contrato