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Universidade Metodista de Piracicaba Faculdade de Direito Thomas Boscariol Lima O ABUSO DE VOTO DO CREDOR NA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES Piracicaba 2020 Universidade Metodista de Piracicaba Thomas Boscariol Lima O ABUSO DE VOTO DO CREDOR NA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas à Banca Examinadora da Faculdade de Direito. Orientadora: Prof. Me. Julia Pagotto Ré Piracicaba 2020 Abuso de Voto do Credor na Assembleia Geral de Credores Thomas Boscariol Lima BANCA EXAMINADORA ________________________________________________________ Prof.ª Me. Juliana Pagotto Ré Orientadora ________________________________________________________ Membro ________________________________________________________ Membro AGRADECIMENTOS Agradeço à minha família, que nos momentos adversos souberam me trazer paz, calma e tranquilidade. Em especial à minha mãe, Celia Cristina Boscariol, por não medir esforços para facilitar e confortar minha jornada ao longo desses 5 anos como universitário. A minha professora orientadora, Prof.ª Me. Juliana Pagotto Ré, por aceitar o desafio da orientação e pela paciência e atenção despendida de forma sempre cordial e amistosa. Por preencher-me de inspiração no campo do Direito Empresarial... Ao Prof. Me. Jarbas Martins Barbosa de Barros, por colocar meus pés no chão e indicar o melhor caminho, me apresentando ao tema estudado. Aos melhores amigos que a vida poderia ter me trazido: ao (quase) Mestre Daniel Della Coleta Eisaqui, meu irmão, por me servir de referência como grande estudante e profissional; e, ao meu amigo Lucas Novais Martins, por sempre manter-se preocupado com meus problemas e anseios, ainda que distante. Ao Dr. Luis Carlos Maeyama Martins, por transformar-se em amigo e por mostrar que o direito está para além dos códigos, livros e entendimentos, residindo, principalmente, dentro de cada pessoa; À minha chefe, incentivadora e mentora, Sra. Raquel Barbosa Massuda Okusu, pelas longas conversas e conselhos, por se tornar ideal de postura e profissionalismo, por me incentivar, ainda que indiretamente, a buscar a minha melhor versão. À Ordem DeMolay, pelos seus ensinamentos e vivência terem conduzido ao inconformismo reflexivo e proativo, incutindo a consciência de fazer um hoje melhor que o ontem, e um amanhã melhor que o hoje. À banda Pink Floyd, pelas músicas Welcome to the Machine e Poles Apart, que sempre me trouxeram de volta à Terra, enquanto os estudos me afundavam em livros enquanto os estudos me afundavam em livros jurídicos; ao Don McLean, pela música American Pie, a qual se tornou parte de minha ritualística pré-estudo. Agradeço ao Grande Arquiteto do Universo, nosso Pai Celestial, pelas rosas e pelos espinhos. RESUMO O presente trabalho tem por objeto analisar a abusividade de voto do credor participante de assembleia geral de credores em Recuperação Judicial. Através da hermenêutica doutrinária e da jurisprudência dos tribunais pátrios, em especial o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, faz-se uma breve construção histórica e principiológica do abuso de direito e do voto assemblear, para, depois, em contraponto à legislação falimentar, analisar a aplicabilidade da teoria de abuso de direito em voto do credor no exercício de seu direito. Expõe-se também o conceito e as características da Recuperação Judicial, analisando por fim, a aplicação da teoria do abuso de direito em claro exercício de direito e apontando as ferramentas jurídicas existente para corrigir desvios e excessos no processo recuperacional. Palavras-chave: Recuperação Judicial. Abuso do Direito de Voto. Impedimento de Voto. Assembleia geral de credores. ABSTRACT This study aims to analyze the abusive voting of the creditor attending the Creditors’ Meeting in Judicial Reorganization. Through the doctrinal hermeneutics and the jurisprudence of the national courts, especially the Superior Court of Justice and the São Paulo Court of Justice, a brief historical and principled construction of the abuse of rights and the assembly vote is made, as opposed to bankruptcy legislation, to analyze the applicability of the theory of abuse of rights in the creditor's vote in the exercise of his right. It also exposes the concept and characteristics of judicial reorganization, analyzing, finally, the application of the theory of abuse of law in a clear exercise of rights and pointing out the legal tools to correct deviations and excesses in reorganization process. Keywords: Judicial Reorganization. Abuse of voting rights. Voting impediment. General meeting of creditors. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 7 1 ABUSO DE DIREITO ..................................................................................................... 9 1.1 Direito Subjetivo: ..................................................................................................... 9 1.2 Boa-Fé: ................................................................................................................. 11 1.3 Ato Ilícito: .............................................................................................................. 14 1.4 Abuso de Direito: ................................................................................................... 17 1.4.1 Evolução histórica: .......................................................................................... 19 1.4.2 Conceitos: ....................................................................................................... 17 1.4.3 Abuso no exercício do direito de voto ............................................................. 21 1.4.4 Consequências jurídicas ................................................................................. 22 1.4.5 Abuso do direito como ato ilícito e responsabilidade civil: ............................... 23 1.5 Dever de Lealdade: ............................................................................................... 25 2 INSTITUTO DA Lei de Recuperação Judicial e Falência: ............................................ 27 2.1 Plano de Recuperação Judicial: ............................................................................ 27 2.2 Assembleia geral de credores e as Classes de Credores: ..................................... 30 2.2.1 Assembleia geral de credores: ........................................................................ 30 2.2.2 Par Conditio Creditorum e Isonomia dos Credores: ........................................ 32 2.2.3 Classes de Credores: ..................................................................................... 36 2.2.4 Formas de Voto na Assembleia Geral de Credores: ....................................... 37 2.3 Função Social da Empresa:................................................................................... 41 3 ABUSO DE VOTO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: ................................................... 44 3.1 Impedimento de Voto: ........................................................................................... 44 3.2 Conflito de Interesses entre Interesses individuais e transindividuais: ................... 46 3.2.1 Teoria dos Jogos: ...........................................................................................47 3.3 Cram Down e o Poder Judicial: ............................................................................. 51 3.3.1 Cram Down: .................................................................................................... 51 3.3.2 Poder Judicial: ................................................................................................ 53 3.3.3 Relativização da Soberania da Assembleia Geral de Credores: ..................... 55 3.4 Voto Abusivo Positivo e Negativo: ......................................................................... 62 3.4.1 Voto Abusivo Positivo: .................................................................................... 62 3.4.2 Voto Abusivo Negativo: ................................................................................... 64 3.5 Sanções ao Abuso do Direito de Voto: .................................................................. 65 4 CONCLUSÕES ............................................................................................................ 67 REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 68 LIVROS ....................................................................................................................... 68 ARTIGOS, TESES E DISSERTAÇÕES ...................................................................... 70 LEGISLAÇÃO ............................................................................................................. 71 JURISPRUDÊNCIA ..................................................................................................... 72 7 INTRODUÇÃO A legislação concursal (Lei 11.101/2005) prevê certos instrumentos para a Recuperação Judicial de sociedade empresária que esteja em situação de crise (econômica, financeira e patrimonial. Há a necessidade de se preservar a empresa para que ela possa cumprir com sua função social, cumprindo, assim, com as responsabilidades frente aos trabalhadores, credores diversos e a sociedade como um todo. Entretanto, para que se possa permitir a Recuperação Judicial da empresa, é necessário que a sociedade devedora apresente um Plano de Recuperação Judicial, pelo qual descriminará os meios a serem utilizados para a superação do estado de crise. Este Plano, porém, deverá ser analisado sob o espectro econômico e com vistas ao interesse social do credor, o qual poderá aceitá-lo, direcionando a sociedade empresária para o cumprimento do plano, ou rejeitá-lo, cominando assim na falência da devedora. Todavia, o poder conferido ao credor não deve ser entendido como absoluto, porquanto baseado em princípios – como o princípio da boa-fé, do interesse social, do dever de lealdade – e em permissivos e impeditivos legais. Entende-se que o credor, ao utilizar de seu direito de forma manifestamente diversa àquela que foi inicialmente proposto, ou em desalinho com o interesse social, estaria incorrendo em abuso de direito. Desta forma, a problemática deste trabalho reside na conceituação do abuso de direito e institutos congêneres, na dificuldade de sua observação, nas hipóteses em que pode ocorrer e na forma de coibir tais usos abusivos. Ademais, é necessário introduzir alguns institutos e teorias para que se tenha a plena capacidade de entender o âmbito em que se insere o abuso de direito do voto do credor. A pesquisa, realizada sob revisão bibliográfica, se dará com estudos acerca de doutrina, legislação e jurisprudências nacionais, comprimindo em conteúdo apenas os aspectos presentes e pretéritos, sem abordar as ideias (existentes) sobre o futuro. Neste ponto, caberá à primeira parte deste trabalho conceituar e diferenciar os institutos de abuso de direito e ato ilícito. A segunda seção demonstrará os institutos e instrumentos presentes na Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 8 Por fim, o terceiro setor deste trabalho demonstrará a amplitude e a importância das relações que englobam o voto, as hipóteses de aplicação do abuso de direito de voto e as ferramentas existentes para coibi-las, assim como apresentará as consequências do uso abusivo do direito de voto. 9 1 ABUSO DE DIREITO 1.1 Direito Subjetivo: Antes de adentrar o tema de abuso de direito propriamente dito, é necessário ser analisado o conceito e noções gerais acerca do Direito Subjetivo. Neste trabalho não cabe o aprofundamento no tema supracitado, apenas uma visão superficial sobre o tópico para que surja condição necessária de compreensão sobre o abuso de direito – este, sim, parte essencial do trabalho. Segundo o Dicionário Jurídico de Sidou (2019), direito subjetivo é: “Dir. Proc. Civ. Faculdade de agir (facultas agendi) do indivíduo, arrimando-se em determinado procedimento, para objetivar um interesse garantido pela lei”1. Por sua vez, conforme o dicionário de Santos (2001, p. 83) Direito Subjetivo – Faculdade –Facultas Agendi – reconhecida pelo direito objetivo, assegurado às pessoas pela ordem jurídica, de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, ou de exigir de outrem que, a seu favor, faça ou deixe de fazer alguma coisa. Comentário: Existem teorias e doutrinas a favor e contrárias que negam a existência do Direito subjetivo. Entretanto, é ele insubstituível na construção jurídica, satisfazendo plenamente a nossa inteligência a respeito, pois todos nós percebemos a sua existência no próprio exercício da faculdade ou poder que nos é assegurado2. Neste diapasão, observa-se que o direito subjetivo correlaciona-se com a faculdade do sujeito em exercer, deixar de exercer ou exigir algo de outra pessoa, certo de que tais atos são autorizados pelo ordenamento jurídico vigente. O direito subjetivo é faculdade, mas também é poder, originados de regra estatal – este último que objetiva proteger os interesses coletivos. Portanto, correta a afirmativa de que enquanto o direito objetivo é o conjunto de regras estabelecidas e utilizadas para a proteção dos interesses coletivos, o direito 1 SIDOU, J. M. Othon (org.). Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 370. 2 SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 83. 10 subjetivo se coloca como a faculdade de exercê-los, certo de que, por tal modo, este só se pode aplicar na existência daquele, em relação de dependência. Entendida a diferenciação entre direito objetivo e subjetivo, de forma a encerrar o intróito sobre o tema, é preciso reafirmar e esclarecer que a tarefa do primeiro, norma agendi, é regulamentar o uso do segundo, facultas agendi. Desta forma consegue-se extrair do assunto que o exercício das faculdades poderá ser lícito e ilícito, no caso sendo permitidou ou não tais usos. O que se observa entre os tipos de direito é, ainda que o direito subjetivo dependa do objetivo para sua legalidade, ele antecede as próprias leis, porquanto inerente a natureza humana de praticar condutas diversas, ainda que não regulamentadas. Neste sentido Luna (1988, p. 37) leciona que “historicamente, porém, o direito subjetivo é anterior ao direito objetivo, pois , antes de existirem normas protetoras, existiam interêsses a proteger”3. Há que se atentar, porém, que os direitos subjetivos podem ser classificados em absolutos ou relativos, pelos quais os direitos absolutos são oponíveis a coletividade de pessoas, indeterminadas, e possuem caráter negativo, enquanto os relativos opõem-se contra sujeito passivo determinado, individual ou não. Como exemplo de direitos subjetivos relativos e absolutos, podemos citar o direito de crédito, no qual o sujeito é determinado (relativo) e o direito de propriedade,que se opõe a toda coletividade (absoluto). Neste raciocínio, dizem Farias e Rosenvald (2017, p. 34): Nessa linha de ideias, observa-se que o direito subjetivo encontra-se envolto por algumas características evidentes: (i) corresponde a uma pretensão conferida ao titular," paralelamente a um dever jurídico imposto a outrem; (ii) admite violação, pois o terceiro pode não se comportar de acordo com a pretensão do titular (gerando o direito à indenização pelo prejuízo causado); (iii) é coercível, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir o seu dever; (iv) o seu exercício depende, fundamentalmente, da vontade do titular4. 3 LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988. p. 37. 4 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 34. 11 O presente trabalho não comporta maiores aprofundamentos quanto as teorias relativas ao direito subjetivo. Entretanto, com uma diminuta introdução e conceituação sobre direito subjetivo, é possível correlacionar o tema com o objetivo geral desta monografia, essencialmente porque o objeto de estudo é a forma como o credor exercerá seu direito subjetivo, em relação a permissivos objetivos (leis, normas, entendimentos jurisprudenciais) e negativas morais e jurisprudenciais, interconectadas com toda a complexidade de uma recuperação judicial. Assim, ainda cumpre finalizar o tema com o ensinamento de Luna (1988, p. 46), para o qual a relatividade dos direitos subjetivos – nestes contidos as faculdades – origina o abuso de direito5, tópico a ser estudado adiante. 1.2 Boa-Fé: De igual modo ao capítulo anterior, não será possível uma maior abordagem sobre o tópico, porquanto o presente trabalho não carece de maiores informações a respeito do assunto, bastando uma explicação concisa quanto ao conceito e possível aplicação ao voto em assembleia geral de credores. Conquanto não seja aprofundado os meandros do assunto – que inclusive não se exaurem sequer em pesquisas próprias – cabe reproduzir o conceito descrito em dicionário jurídico. Na obra de J. M. Sidou (2016, p. 144) apresentam-se três descrições para o termo boa-fé BOA-FÉ. (1) (Lat. bona fide) Dir. Civ. Um dos elementos necessários à formação de negócio jurídico de qualquer natureza, quanto à atuação das partes ou de uma delas, agindo sem a intenção de causar prejuízo à outra ou a terceiro. No processo, integra o chamado “princípio da probidade ou da lealdade processual”. Novo CPC, art. 5º. BOA-FÉ. (2) Filos. Estado resultante de agir com honestidade, sinceridade, fidelidade. Presunção de agir de acordo com a lei. BOA-FÉ CONTRATUAL. Dir. Obr. Elemento imperioso à conclusão e execução dos contratos, traduzido em que as partes devem agir com 5 LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988, p. 46. 12 idoneidade, correção, honestidade e lealdade, como base da confiança recíproca. CC, art. 422.6 Das definições apresentadas, se extrai a multifacetariedade do termo “boa-fé”, que abrange as searas processual, filosófica e contratual. Denota-se por tal meio a necessidade e obrigatoriedade da boa-fé nos atos e negócios jurídicos, porquanto pressuposto essencial de existência destes. A boa-fé pode ser conceituada de forma subjetiva e objetiva, na qual aquela consiste em crenças, convicções e tudo o que se liga ao desconhecimento por parte da pessoa, que pauta-se tão somente por seus anseios e entendimentos próprios. De outro modo, a boa-fé objetiva liga-se a fatos concretos, pautados pelas condutas humanas, que devem seguir os princípios de honestidade e pautarem-se em padrões éticos e morais, dentro da legalidade, conforme o que descreve o próprio Código Civil em seu artigo 422, referente à estipulação de contratos: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, 2002)7. Quanto a conceituação da boa-fé subjetiva, diz Coelho (2012, p. 83/84): “A boa-fé subjetiva corresponde à virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz. Tem relevância para o direito das coisas, na qualificação da posse, mas não operacionalizável no direito dos contratos”8. Em relação a boa-fé objetiva, cita o mesmo autor: “Já a boa-fé-objetiva é representada por condutas do contratante que demonstram seu respeito aos direitos da outra parte” (COELHO, 2012, p. 83/84)9. 6 SIDOU, J. M. Othon (org.). Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 144. 7 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 1 nov. 2019. 8 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: contratos. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 83/84. 9 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: contratos. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 83/84. 13 Coforme preleciona Venosa (2003)10, o Código Civil de 2002 trouxe de forma expressa três situações em que a boa-fé objetiva se apresenta, sendo o primeiro momento responsável pela interpretação da boa-fé (artigo 113), o segundo momento com o condão de limitar o exercício de um direito, pautando-se pela boa fé (artigo 187), e, por fim, o terceiro momento, responsável por integrar os negócios jurídicos, inserindo a boa- fé como princípio e requisito (artigo 422). No primeiro momento, o artigo 113, o qual possui função interpretativa, preleciona: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (BRASIL, 2002)11. Percebe-se a vontade do legislador em vincular não só a boa-fé aos negócios jurídicos, mas também ao interesse social na proteção das relações jurídicas, porquanto leva em consideração, além da prórpia bona fides, os usos do local em que se celebra o ato. Esta abordagem demonstra que para além dos critérios estabelecidos por lei, a boa- fé acompanha os próprios costumes da sociedade, demonstrando, por tal modo, a intrinsecabilidade entre o princípio e a natureza humana e seus usos. No segundo momento, denota-se a irregularidade no exercício de um direito – uso de direito ultrapassando os limites jurídicos -, ao qual se denomina abuso de direito, seja pela ausência de boa-fé ou pelo desvio de finalidade econômica. Tal irregularidade no exercício do direito trará àquele que agiu com conduta precedente o dever de indenizar pelos danos causados. É o que dispõe o artigo 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002)12. Este artigo cria uma disrupção entre boa-fé subjetiva e objetiva, porquanto prevê ônus aquele que age contra sujeito determinado, violando direito igualmente determinado, saindo da esfera abstrata, mediante a pratica do ato (ou falta dela), adentrando a esfera da concretude. Ao final a disposição do artigo 422, que exige dos agentes da relação negocial os deveres de veracidade, lealdade e probidade, demonstrando, para além de um modo de 10 VENOSA, Silvio de Salvo. A boa-fé contratual no novo Código Civil. Migalhas, 9 jan. 2003. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI931,101048- A+boafe+contratual+no+novo+Codigo+Civil. Acesso em: 9 out. 2019. 11 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 3 out. 2019. 12 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.Acesso em: 7 out. 2019. 14 conduta, os princípios que devem reger os contratos e negócios jurídicos: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, 2002)13. Por fim, observa-se que o significado e limites da boa-fé não se exaurem na letra da lei, cabendo à jurisprudência e aos costumes balizarem a aplicação e entendimentos necessários ao tema. Ademais, o princípio da boa-fé deve ser cautelosamente levado em consideração quando se trata de assembleia de credores, porquanto ainda que dentro dos parâmentros legais, o interesse do credor poderá trazer danos à recuperanda, tema este que será abordado mais à frente. 1.3 Ato Ilícito: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”(BRASIL, 2002)14. Percebe-se pelo que disposto no Código Civil de 2002 que ato ilícito é a ação ou omissão, que realizada sob uma das formas apresentadas – negligência ou imprudência – viola direito ou causa dano a outrem (pessoa determinada, ainda que contra coletivo de pessoas). É o que preleciona Farias e Rosenvald (2017, p. 693)15: Como se nota, a ilicitude civil se refere a toda e qualquer conduta (comissiva ou omissiva), culposa, praticada por pessoa imputável que, violando um dever jurídico (imposto pelo ordenamento jurídico ou por uma relação negocial), cause prejuízo a outrem, implicando em efeitos jurídicos. 13 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 4 out. 2019. 14 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 6 out. 2019. 15 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 693. 15 Entretanto, as relações humanas não são assim tão simples, existindo concomitantemente uma miríade de direitos e deveres a serem observados, exercidos e cumpridos. A própria complexidade quanto a culpabilidade do agente que viola um direito pode ser observado nas fontes de direito, das quais as normas possuem protagonismo ao trazer limites funcionais do plano abstrato para o concreto. Desta forma discorre os supracitados autores16: Fixada essa premissa, não se pode olvidar, ademais, que os contornos dogmáticos da ilicitude são, sem dúvida, dos mais genéricos de toda a ciência jurídica, em virtude de se espalhar por todos os ramos do Direito, convivendo harmonicamente o ilícito civil, o ilícito penal, o ilícito administrativo, o ilícito processual, o ilícito eleitoral etc (FARIAS E ROSENVALD, 2017, p. 701). Quanto aos elementos necessários para o reconhecimento do fato ilícito, apontam os autores17: (i) a conduta do agente (seja ela por ato comissivo ou omissivo) antagônico ao ordenamento jurídico; (ii) a culpabilidade (aqui aglomerado em um só espaço o dolo,e a culpa strito sensu, determinada pela imprudência, negligência e imperícia); (iii) o dano causado a outrem (de cunho patrimonial ou não); e, (iv) o nexo de causalidade entre a conduta e o prejuízo sofrido (FARIAS E ROSENVALD, 2017, p. 693). Segundo o Dicionário Jurídico de Sidou (2016, p.111)18, são os seguintes significados para Ato Ilícito ATO ILÍCITO. (1) Dir. Civ. Subclassificação dos atos jurídicos, ao lado do negócio jurídico, correspondente a toda ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, de que resulte violação ao direito de outrem. OBS. O ato ilícito configura-se como culpa ou como dolo, distinguindo-se 16 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 701. 17 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 693. 18 SIDOU, J. M. Othon (org.). Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 211. 16 em que esse, além da reparação indenizatória peculiar àquela, arrosta com a condenação penal. CC, arts. 186, 187. ATO ILÍCITO. (2) Dir. Civ. Descaracterização. Condição em que determinados atos, de outra forma ilícitos, deixam de sê-lo em razão da acidentalidade: quando praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito; por deterioração ou destruição de coisa alheia, afim de remover perigo iminente. CC, art. 188. Em leitura atenta aos dispositivos, entende-se que ato ilícito é subclassificação de ato jurídico, ou seja, também considera-se ato jurídico, ainda que violador de direito alheio. Ademais, infere-se do segundo conceito apresentado a possibilidade de descaracterização do ato ilícito, no qual retira-se o caráter de ilicitude se passível de enquadramento nos casos de excludente de ilicitude civil, os quais se exprimem na letra do artigo 188 do Código Civil (BRASIL, 2002)19 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Cumpre esclarecer que o segundo inciso retrata o Estado de Necessidade. Todavia, para o presente trabalho importa saber que, ainda que o ato praticado por um sujeito tenha a capacidade de causar dano a direito de outrem – ou venha a causar dano –, tal ato poderá ser descaracterizado de sua ilicitude, mormente o que determina o artigo 188 do Código Civil. Em assembleia geral de credores, na qual cada credor possui interesse próprio – a princípio a solvência dos créditos devidos pela empresa recuperanda – a busca pelo cumprimento dos débitos poderá lesar direito de outros credores, o que, por si só, poderia ser entendido como ato ilícito. Entretanto, em atenção à parte final do inciso I do artigo 188 do Código Civil, tais atos estariam descaracterizados de ilicitude, porquanto praticados no exercício regular de direito reconhecido. 19 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11 out. 2019. 17 Esta dicotomia entre ato ilícito e lícito será aprofundada adiante. Todavia, ainda que a Lei tente delimitar o que é lícito e o que é ilícito, apenas no campo processual e jurisprudencial é que serão observados os fatores que podem apontar para uma possível prática de ato ilícito. 1.4 Abuso de Direito: Neste capítulo será apresentado um breve histórico sobre o abuso do direito de voto, o qual possibilitará a determinação dos pressupostos para se caracterizar o abuso, assim como para determinar-se as consequencias do voto. A análise histórica realizada se limitará pelo ordenamento brasileiro, porquanto objeto de estudo do presente trabalho. Por fim, analisar-se-á a possibilidade do credor se utilizar de seu direito de voto de forma abusiva, apontando os requisitos e consequências decorrentes de seus atos. 1.4.1 Conceitos: A noção de abuso de direito possui amplitude tamanha que é tarefa quase impossível conceituá-la, mesmo porquê, ainda que alguém a faça, não poderia esgotar seu significado, em vista das diversas teses defendidas por juristas. Dito isto, ainda que não possa haver um exaurimento sobre o assunto – e o trabalho não se pretende a isto -, deve-se avançar sobre o assunto para, ao menos, inseri- lo no cerne da pesquisa. Há a necessidade de se adentrar no tema Abuso de Direito e, ainda que de forma superficial,dar uma direção ao tópico para que as questões outras sejam justificadas ao longo do trabalho. Entretanto, apresentar o devido tema de forma mais simples, não torna a pesquisa em si fácil, visto que as contradições se iniciam precocemente, diretamente no nome do tópico. Para entender melhor sobre o abuso de direito, será de grande valia os ensinamentos de Venosa (2017), ainda que de forma introdutória assim como a conduta do homem deve ser exercida com moderação, para não se sujeitar a uma reprimenda social ou psíquica, também o Direito não pode ser levado ao extremo. A compreensão inicial do abuso de direito não se situa, nem deve situar-se, em textos de direito positivo. A noção é supralegal. Decorre da própria natureza das coisas e da condição humana. Extrapolar os limites de um direito em prejuízo do próximo 18 merece reprimenda, em virtude de consistir em violação a princípios de finalidade da lei e da equidade20. Há dúvida acerca da contradição do termo Abuso de Direito, pois, se há abuso não há direito, excede-se o direito e age sem ele. Para esta contradição, costuma-se afirmar que o abuso do direito seria a negação ao próprio direito, entendimento este que, segundo Alaôr Eduardo Scisinio, não deve prosperar pois “longe de ser a negação do direito, como pareceu a alguns pelo fato singular de situar-se ele acima da inteligência literal da norma, mas ao nível de sua vontade máxima, o abuso do direito está intimamente, indissoluvelmente ligado à finalidade do direito e ao princípio de justiça”21. Deste modo, é latente que o abuso de direito se insere, ao menos quanto a sua finalidade social e econômica, no conflito entre interesse individual e coletivo22. Entretanto, este não é o espaço para aprofundar nos estudos sobre o conceito e as teorias sobre Abuso de Direito, conquanto interessa à pesquisa analisar a possibilidade de ser abusivo o voto exercido pelo credor e as situações em que a abusividade poderá se concretizar. Ademais, quanto ao abuso de direito caberá ao presente estudo observar a necessidade de culpa ou dolo para que o credor aja abusivamente no exercício do voto e, não menos importante, quais serão as consequencias advindas da prática dos atos em assembleia geral de credores. Ainda que o objetivo do estudo não permita aprofundamento sobre as teorias concebidas, faz-se mister o estudo sobre a teoria aceita e aplicada pelo nosso ordenamento jurídico para que as questões supracitadas possam ser corretamente ventiladas e resolvidas. Há, atualmente, entendimento majoritário de que dispensa-se análise sobre a culpabilidade do agente para a caracterização do abuso de direito, bastando, para tanto, o preenchimento de alguns requisitos. Para Farias e Rosenvald (2017, p. 215), bastará à imputação do dano que o agente tenha exercitado um direito – subjetivo ou potestativo – de forma excessiva, frustrando a boa-fé objetiva, 20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 17ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 543. 21 SCISÍNIO, Alaôr Eduardo. As maiorias acionárias e o abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 59. 22 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 17ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 543. 19 os bons costumes ou a função econômico-social para a qual aquela situação jurídica lhe fora concedida. Isto é, abstrai-se o elemento vilitivo do causador do dano, sendo suficiente o exame de proporcionalidade entre o ato de autonomia e a finalidade perseguida pelo agente23. Ainda para os respectivos autores, para se caracterizar o ato abusivo o elemento distintivo será o “motivo legítimo”, que se extrai das condições objetivas da realização do direito, colacionada à sua finalidade, seu intuito social, à boa-fé e aos costumes (consciência jurídica)24. Neste entendimento, deve-se relacionar abuso de direito à boa- fé objetiva, devendo, portanto, ser aplicada a teoria objetiva-finalística. 1.4.2 Evolução histórica: Conforme demonstra-se pelos limites dos atos ilícitos, da boa-fé e do direito subjetivo, há uma imensa área entre o que é permitido e proibido, em atenção a incapacidade de se por em termos toda a miríade de atos possivelmente praticáveis pelos indivíduos. Os artigos 186 e 187 do Código Civil tentam, de forma ampla e abstrata, apontar os limites dos atos ilícitos, sem ao tanto exaurir as possibilidades e nuances dos negócios e fatos jurídicos. O artigo 187, em especial, trata do abuso de direito, pois é neste artigo que trata sobre atos ilícitos cometidos ao se utilizar da titularidade de um direito e, ao exercê-lo, “excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002)25. Entretanto, ainda que o texto estabeleça alguns requisitos e limites, a Lei não tem capacidade para abarcar todos os atos praticados. Os artigos supracitados, entretanto, datam de 2002, e ainda assim padecem de soluções jurisprudenciais e/ou doutrinárias para a solução de conflitos. Entretanto, o que se deve ter em mente é: o Código Civil anterior (1916) sequer possuía instrumentos que 23 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 4ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 215. 24 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 703. 25 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 15 out. 2019. 20 materializavam o abuso de direito, sendo portanto, mais do que necessária a aplicação da referida teoria. Tendo em observação que os direitos individuais eram tidos como ilimitados, desde que praticados nos estritos ditames da lei, começaram a surgir casos em que a legislação vigente não reunia condições para soluciona-los. Como ponto de inflexão ocorreu o caso Clement Bayard26, julgado pela Corte de Amiens: Neste caso um indivíduo inseriu torres com lanças em seu terreno, que fazia divisa com campo de aterrisagem de dirigíveis, de forma a colocar em perigo as aeronaves que pousavam no local. No julgamento, a Corte utilizou-se da teoria de abuso de direito para reputar a conduta do proprietário do terreno como abusiva, em atenção ao exercício anormal do direito de propriedade. O caso Clement, visto como leading case, demonstrou que uma pessoa pode incorrer em abuso de direito ainda que exerça seu direito dentro do ordenamento jurídico, apenas excedendo o uso do próprio direito por seu fim econômico ou social. Ainda sobre a parte histórica, a teoria do abuso de direito teve seu início no final do século XIX, superando entendimentos individualistas que tomavam o direito subjetivo como ilimitado27. No Brasil, o Código Civil de 1916 não previa o abuso do direito. Todavia, o art. 160, I do CC/1916 expressava (BRASIL, 1916)28 Art. 160. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; Observa-se que, ainda que não houvesse previsão direta ao abuso de direito, em nossa legislação ficou demonstrado que o exercício regular de um direito constitui ato 26 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 695. 27 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 698 28 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. [S. l.], 8 nov. 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm. Acesso em: 17 out. 2019. 21 lícito29. Deste modo, por constatação lógica,entende-se que o exercício irregular deste direito tem o efeito contrário, qual seja, o de constituir ato ilícito. Para alguns autores anteriores a vigência do CC/2002, a essência do abuso de direito era a ilicitude, a qual se definia “como relação de contrariedade entre a conduta do homem e o ordenamento jurídico”30. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o abuso de direito foi inserido expressamente no artigo 187. Deste modo, pode-se considerar uma evolução normativa, ainda que tal dispositivo esteja inserido no Título III, dos Atos Ilícitos. E é em razão de sua localização normativa que o abuso de direito, ainda que não seja um ato ilícito, é tratado como tal. As consequências daquele são idênticas as deste. A problemática atual, entretanto, passa a cingir apenas no campo de alcance do exercício irregular ou abusivo do direito. 1.4.3 Abuso no exercício do direito de voto O abuso do direito, ainda que trate sobre o exercício de direito de propriedade e direitos contratuais, não aborda apenas tais temas. Como se entende do disposto no artigo 187 do Código Civil, instituto esse que se situa na parte geral do Codex, aplica-se o abuso do direito inclusive aos casos que versam sobre direito de voto em deliberação, pois também caracteriza-se como ato jurídico. O artigo em comento não deixa margem ou lacuna em casos de exercício do direito de voto em reuniões assembleares. Portanto, quanto a aplicação do abuso de direito em situações de exercício de voto, não será necessária a utilização de normas subsidiárias, como por exemplo, o artigo 115 da Lei 6.404/76 (LSA). Assim prescreve o artigo supra referido (BRASIL, 1976)31 Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar 29 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 17ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017. 30 LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988. p. 55. 31 BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. [S.l.], 1976. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm. Acesso em: 9 out. 2019. 22 dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas. Ainda que tal artigo afirme claramente sobre o voto abusivo exercido contra a companhia ou outros acionistas, a legislação em comento refere-se à Lei de S.A., sendo o Código Civil, portanto, o correto para abordar o tema em se tratando de assembleia geral de credores em RJ. 1.4.4 Consequências jurídicas O abuso do direito, previsto no artigo 187 do CC/2002, ainda que recepcionado comumente como causa de responsabilidade civil, comporta consequências jurídicas distintas. Entretanto, o abuso do direito previsto no artigo 187 do CC comporta diversas consequências jurídicas. Diz Farias e Rosenvald (2017, p. 704) que reconhecido o ato abusivo (judicialmente, afinal somente cabe ao magistrado detectar, caso a caso, se houve transgressão ao exercício de um direito), a sanção ao ofensor será aquela que possa de maneira razoável atender às peculiaridàdes do caso32. A responsabilidade civil permanece como uma das possíveis consequências. Se o emprego do direito se der de forma excessiva, impossibilitando, assim, a compatibilidade com o o princípio da boa-fé, então o ato caracterizar-se-á como abusivo, nos moldes do art. 187 do CC/2002. Tal exercício excessivo (irregular) de direito pode causar danos a outrem, gerando dever de indenizar (CC, art. 927). É a letra da Lei: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (BRASIL, 2002)33. Nestas situações, o abuso de direito poderá, causar danos a outrem, gerando assim o dever de indenizar. Todavia, a consequência jurídica primordial possui outra 32 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 704. 33 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 16 out. 2019. 23 natureza. Do exercício excessivo e irregular do direito podera ocorrer ineficácia ou invalidade dos negócios jurídicos. Ademais, no plano em que se insere o trabalho, qual seja, o exercício do voto do credor, constatado o abuso no exercício do direito pelo credor, a consequência jurídica será a anulação do voto proferido de modo abusivo, em conjunto com o dever de indenizar os danos causados (responsabilidade civil). Todavia, o estudo detalhará as implicações do abuso de voto em assembleia geral de credores em capítulo próprio. 1.4.5 Abuso do direito como ato ilícito e responsabilidade civil: O CC/2002 inseriu o abuso de direito no Título III, dos atos ilícitos, delimitando-o em clara alusão à legislação estrangeira, segundo entendimento de Cavalieri Filho (2012, p. 152)34. Entretanto, houve oposição. Entre aqueles que se opõem ao entendimento de Cavalieri Filho, está Venosa. Sua teoria afirma que o abuso de direito insere-se em categoria exclusiva, diferente do ato ilícito. Neste sentido, sua tese se baseia no dolo e culpa como essência exclusiva do ato ilícito, ainda que tanto o ato ilícito quanto o abuso de direito possam cominar em dever de indenização. Afirma que a culpa e dolo, ainda que presentes, devem apenas ser consideradas como essência do ato ilícito, todavia não será essência do abuso, que para tanto basta confirmar-se o desvio de finalidade no uso de um direito35. A reprovabilidade do abuso independerá, ainda, da provocação de dano, e somente no caso de dano é que a sanção consistirá no dever de reparar. Nas demais hipóteses, a sanção poderá ter outra natureza36. A doutrina ainda prevê diferença na construção entre o instituto do ato ilícito e do abuso de direito, que recai sobre a divergência sobre suas respectivas incidências. Afirma-se que o indivíduo que pratica ato ilícito viola a lei ultrapassando suas divisas objetivas, ao passo que o autor de abuso de direito mantém-se nos limites do direito, ferindo tão somente sua destinação e o espírito da instituição37. 34 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 152. 35 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 17ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 539. 36 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 15ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 704. 37 LIMA, Alvino, Culpa e Risco, São Paulo, RT, 1999, p. 183. 24 O entendimento contrário a aceitar o abuso como ato ilícito restou superado pelo CC/200238. Parte de seus defensores, como Silvio de Salvo Venosa reconheceu a conveniência pela teoria finalística do abuso de direito39. Deste modo, baseado na disposição dos institutos de ato ilícito e abuso de direito e, em suas respectivas redações, conclui parte da doutrina civilista que o abuso de direito é ato ilícito (gênero) com “características próprias e conteúdo especial”40. Assim diz Luna (1988, p. 81) que no abuso do direito a ilicitude é objetiva, consistindo na violação da norma pela conduta humana, inferida por um juízo de valor. Não se indaga se a conduta é subjetivamente censurável, se houve culpa ou dolo para que se considere uma ação contrária ao direito. A ilicitude consiste na infração da norma de ação; a culpabilidade, no infringir da norma de motivação41. As características que tornam o abuso de direito como espécie única em comparação aos demais atos ilícitos, sem, entretanto, o descategorizarem de tal gênero (ato ilícito),são os elementos citados pela doutrina que propaga sua exclusividade. Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho (2012) afirma que o abuso não constitui ofensa a direito doutrem, diretamente, mas sim o exercício anormal de seu próprio direito, amparado por lei, ainda que ferindo seu espírito42. Ademais, aduz que para sua configuração, o dano é prescindível.43. 38 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 153. 39 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 17ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 539. 40 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 153. 41 LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988. p. 81. 42 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 153. 43 São suas palavras: “Outra diferença entre o ato ilícito previsto no artigo 186 e o do artigo 187 é que apenas o primeiro faz alusão ao dano. Isso importa dizer que a ilicitude configuradora do abuso do direito pode ocorrer sem que o comportamento do agente cause dano a outrem.” In: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 153. 25 Neste espectro, observa-se que o abuso de direito recebe dispositivo próprio, quando poderia constar do bojo do artigo 186 do CC/2002. Ademais, o advérbio “também”, ao contrário do que se possa imaginar em que tal termo conota “continuação normativa”, em realidade refere-se ao nomen iuris do Título III, a saber “Dos Atos Ilícitos”. Sobre tal interpretação, o texto do artigo 927 do CC/2002: “Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002)44. A redação não faz distinção quanto as espécies, referindo-se apenas ao gênero. De modo elucidativo o artigo faz expressa referência aos artigos 186 e 187, exigindo para a aplicação destes, no caso em concreto, o dano causado. Por fim, é o entendimento da I Jornada de Direito Civil em seu Enunciado 37: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta- se somente no critério objetivo-finalístico. Portanto, ainda que certas teorias sejam elaboradas e seguidas, a doutrina majoritária, a legislação e os entendimentos decorrentes apontam para a caracterização do abuso de direito como ato ilícito e passível de responsabilidade civil, sem que para tanto seja necessária a caracterização de culpa, necessitando, entretanto, do dano causado, sem o qual não haveria obrigatoriedade na reparação. 1.5 Dever de Lealdade: O dever de lealdade fundamenta-se de forma ética e jurídica pelo princípio da coordenação entre poder e responsabilidade, porquanto o credor possui o poder de seus direitos, devendo agir, todavia, de forma responsável45. Nesta senda, são diversas as normas que fundamentarão normativamente tal dever, podendo citar, como exemplo, os artigos 1.010, § 3º do CC/2002 (BRASIL, 2002): “Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto”; e o já citado art. 115 da LSA (BRASIL, 1976): “O acionista deve exercer o direito a voto no 44 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. [S.l.], 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 16 out. 2019. 45 ADAMEK. Marcelo Vieira von. Abuso de Minoria em Direito Societário (abuso das posições subjetivas minoritárias) - Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. 2010, p. 136 26 interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas”. Para Adamek (2010, p. 137) ainda, de modo direto, pautam o dever de lealdade, normativamente, os artigos referentes à boa-fé objetiva, quais sejam, 187 e 422 do CC/2002, cristalizando a boa-fé como “sobreprincípio do direito societário”46. Ainda, sobre os ensinamentos do citado autor, quanto ao referido dever de lealdade, segue a lógica o autor de que não importa a qual tipo societário a sociedade se concretizou, porquanto sempre terá caráter de contrato, devendo ser aplicados sobre ela os princípios contratuais. Neste ponto é importante salientar o artigo 981 do CC/2002, o qual expressa (BRASIL, 2002): “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Como se pode extrair do dever de lealdade e de sua natureza ética-jurídica, integrante da ordem legal não-escrita, o próprio dever possui grau de intensidade pautado pelo caso concreto, devendo a lealdade e responsabilidade se intensificar quanto mais intenso seja o poder de decisão47. Neste espectro, preconiza Adamek (2010, p.137) que O cerne do dever de lealdade na órbita societária reside, então, no dever de não adotar comportamentos que possam, de algum modo, lesionar legítimos interesses e expectativas de outros sócios ou da sociedade de que são membros48. 46 ADAMEK. Marcelo Vieira von. Abuso de Minoria em Direito Societário (abuso das posições subjetivas minoritárias) - Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. 2010, p. 137. 47 ADAMEK. Marcelo Vieira von. Abuso de Minoria em Direito Societário (abuso das posições subjetivas minoritárias) - Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. 2010, p. 137. 48 ADAMEK. Marcelo Vieira von. Abuso de Minoria em Direito Societário (abuso das posições subjetivas minoritárias) - Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. 2010, p. 137. 27 2 Instituto da Lei de Recuperação Judicial e Falência: 2.1 Plano de Recuperação Judicial: O Plano de Recuperação Judicial, PRJ, é a peça na qual o devedor informará aos credores a forma pela qual pretende viabilizar a recuperação da empresa em crise. Entendida por ULHOA como a principal peça no processo de recuperação judicial. Será através do plano de recuperação judicial que se avaliará as condições de possibilidade para o cumprimento dos objetivos do instituto empresarial, em especial a preservação da atividade econômica – empresa - e o cumprimento da função social. Apenas através de um plano de recuperação judicial sólido e coerente é que haverá chances da empresa se recuperar, sobrelevando-se à crise na qual se inseriu. Assim, concluindo com êxito seus objetivos, o esforço aplicado com consequências aos credores e a toda sociedade, teria sido fundamentado. Para isto, conclui-se que o próprio plano de recuperação judicial permitiu à empresa o cumprimento da função social e continuidade da atividade econômica. Entretanto, aduz Ulhoa Coelho, havendo insuficiência no plano de recuperação judicial, de modo a não ser possível sobrepor-se a crise, a tentativa de recuperação da empresa será mera “formalidade processual”49, sendo certo o seu encerramento, impossibilitando o cumprimento dos objetivos anteriormente citados. O plano de recuperação judicial apontará de modo detalhado e fundamentado os meios a serem utilizados pela sociedade empresária para enfrentar as dificuldades enfrentadas. Tal entendimento se extrai do art. 53, inc. I e inc. II, para os quais o plano de recuperação judicial deverá discriminar os meios balizados – mas não adstritos – pelo art. 50 e seus incisos. Ademais, deverá ser fundamentada a viabilidade econômica do plano, sem o qual não será possível o seu prosseguimento.Não obstante as exigêncis dos dois primeiros incisos, o art. 53 da Lei de Recuperação Judicial e Falência ainda exige, em seu inc. III, a apresentação de laudo referente a situação econômica-financeira e laudo sobre avaliação de todos os bens e ativos do devedor50. 49 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2ª. ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 159. 50 CARVALHO, Luiz Eduardo Vacção da Silva (org.). Comentários à Lei 11.101/05: recuperação empresarial e falência. Curitiba: OABPR, 2017, p. 130. 28 Entende-se ainda que a consistência do plano de recuperação judicial atrela-se à precisa análise dos motivos que levaram a empresa à crise, bem como a natureza dos motivos, sejam eles de cunho econômico, financeiro ou patrimonial51. Os órgãos participantes do processo de recuperação judicial, incluídos aí o juiz e o promotor de justiça, precisam se preocupar com a viabilidade do plano de recuperação judicial, para que todo o tempo e esforços despendidos tenham frutos com a continuação da atividade empresária. Cumpre esclarecer que o rol do art. 50 não é taxativo, havendo, portanto, possibilidade de que o Plano de Recuperação Judicial conte com outros meios de solução para a crise enfrentada pela sociedade empresária. Veja-se o que diz referido artigo (BRASIL, 2005)52: “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros”. Segundo Adalberto Simão Filho (2009, p. 48) 53, são três as fases previstas pelo legislador no procedimento recuperacional: i) fase de processamento; ii) fase de concessão da recuperação; e, iii) fase extintiva. A primeira fase reflete o ingresso do pedido de recuperação judicial pelo devedor. Respeitadas as exigências documentais e requisitos de petição do art. 51, o juiz deferirá o processamento da Recuperação Judicial e nomeará administrador judicial54, praticando ainda os atos do art. 52 da Lei de Recuperação Judicial e Falência. Dentre os atos dispostos no art. 52, está o de publicação de edital na imprensa, contendo 51 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2ª. ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 159. 52 BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. [S. l.], 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 15 set. 2019. 53 SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 48. 54 SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 48. 29 resumo do pedido, relação de credores, despacho de processamento e aviso sobre prazos processuais de interesse creditício55. Neste ponto, o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial (art. 52, §4º). É neste momento também que os credores poderão requerer convocação da assembleia geral de credores, para que seja formado o Comitê de Credores. A segunda fase, concessiva, inicia após apresentação do plano de recuperação judicial, o qual possui prazo de 60 dias contados da publicação do deferimento do processo de recuperação judicial. Estará sob pena de convalescer em falência o devedor que não respeitar o prazo para apresentação do PRJ. Nesta fase, sendo apresentado o plano de recuperação judicial, o juiz determinará publicação de edital para que, em 30 dias, os credores, querendo, façam objeções ao plano. Ultrapassado o prazo, sem objeções pela assembleia geral de credores e com posterior apresentação de certidão negativa de débitos tributários, será concedida, por sentença, a RJ da sociedade empresária devedora. Por conseguinte, cumpridas as obrigações do PRJ que se vencerem em até dois anos da concessão da RJ, em acordo ao artigo 61 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, inicia-se a fase extintiva, na qual o juiz, por sentença, encerrará a recuperação judicial, ainda que o plano possua previsões de pagamentos futuros (artigo 63 da Lei de Recuperação Judicial e Falência). Há ainda, para a aprovação do plano de recuperação judicial, três sistemas possíveis para prosseguir com o procedimento recuperacional. Numera Adalberto como sendo os sistemas de aprovação tácita, aprovação ordinária e aprovação extraordinária56. Para o primeiro sistema, de aprovação tácita, como o próprio nome diz não há a necessidade de convocação de assembleia geral de credores, seja pela ausência de objeção dos credores ou pela objeção refutada ou desarrazoada57, sendo aprovado o 55 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2ª. ed. rev. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 155. 56 SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 49. 57 SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, 30 plano de recuperação judicial de modo automático – respeitado o prazo de 30 dias, previsto em lei. O segundo sistema refere-se à aprovação ordinária, decorrente da necessidade de convocação da assembleia geral de credores pelo juiz, em caso de objeção ao plano. Tal instituto fundamenta-se no artigo 56 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, que diz (BRASIL, 2005)58: “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação”. Importante salientar que a assembleia geral de credores não tratará acerca da objeção anteriormente realizada, mas, sim, sobre o plano de recuperação judicial em si59, como expresso no artigo supracitado. O último sistema exemplificado, denominado sistema de aprovação extraordinária (cram down), faz referência ao artigo 58 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, na qual o juiz poderá conceder a recuperação judicial, ainda que não aprovada por uma determinada classe de credores60. Todavia, o instituto do cram down será tratado adiante neste trabalho. 2.2 Assembleia geral de credores e as Classes de Credores: 2.2.1 Assembleia geral de credores: A Assembleia geral de credores, ou AGC, ainda que não seja necessário em algumas situações (como no caso de ausência de objeção ao plano de recuperação judicial), é um dos órgãos de maior relevância no procedimento de recuperação judicial. Alessandra de Azevedo (coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 49. 58 BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. [S. l.], 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 15 set. 2019. 59 SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.).Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 51. 60 SIMÃO FILHO, Adalberto. Interesses transindividuais dos credores nas assembléias-gerais e sistemas de aprovação do plano de recuperação judicial. In: DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coord.). Direito Recuperacional: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 52. 31 Dentre suas atribuições, em acordo ao art. 35 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, pode-se citar as deliberações sobre (BRASIL, 2005)61 a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição de Comitê de Credores, escolha e substituição de membros; c) o pedido de desistência da Recuperação Judicial pelo devedor, nos termos do §4º do art. 52 da Lei de Recuperação Judicial e Falência; d) eleição de gestor judicial, quando houver afastamento dos diretores da sociedade devedora; e, e) qualquer outra matéria de interesse dos credores62. Entretanto, este estudo vai se ater apenas à alínea “a” do inciso I, do artigo 35 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, que assim dispõe (BRASIL, 2005): a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. O objeto de estudo será focado em tal ponto porquanto é no âmbito da aceitação do plano de recuperação judicial que ocorre a maior parte do exercício abusivo de voto. A convocação da assembleia geral será feita mediante edital publicado no órgão oficial e em jornal de grande circulação nas localidades da sede e filiais. O edital de convocação deverá ser veiculado com quinze dias de antecedência para a data de realização da Assembleia. A instalação da Assembleia só será possível preenchendo o quórum exigido de credores titulares de mais da metade dos passivos da sociedade devedora, por classe de credor. Tal quórum reflete apenas a primeira convocação. Para a segunda convocação, na hipótese em que a Assembleia não se realizar por qualquer motivo ou não tiver o número necessário de participantes para preenchimento do quórum, dado prazo mínimo de cinco dias entre as convocações, a Assembleia se instalará com qualquer quantidade de credores. Ademais, por tratar-se de assembleia geral de credores, se permite não apenas a aprovação ou rejeição do plano. Dentre as funções da Assembleia Geral de Credores, 61 BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. [S. l.], 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 15 set. 2019. 62 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, p. 495. 32 compete aos credores deliberarem quanto ao Plano de Recuperação Judicial, podendo inclusive apresentar modificação ao plano encaminhado. Há que se pontuar o caso em que a assembleia geral de credores decide pela rejeição ao plano, situação qual em que o juiz deverá decretar a falência da sociedade devedora. Ademais, optando a Assembleia Geral de Credores pela modificação do plano e esta não sendo aceita pelo devedor, mantendo-se a assembleia inerte quanto sua posição, o juiz, de igual modo, deverá decretar a falência do devedor63. Por fim, para atender o interesse social, os credores devem se integrar em seus interesses, constituindo verdadeira comunhão de interesses, abdicando, portanto, dos interesses individuais64. A assembleia geral de credores é responsável por representar a vontade coletiva65, reunindo os credores para deliberações acerca do interesse da própria assembleia, ou dos interesses individuais somados em que os indivíduos se inserem como membros de uma comunhão. Essa vontade coletiva será manifestada por meio da assembleia geral de credores. 2.2.2 Par Conditio Creditorum e Isonomia dos Credores: Apresentados alguns dos elementos que constituem o Processo de Recuperação Judicial, cabe esclarecer o papel que exerce o credor, seja ele como parte da coletividade, seja ele como indivíduo com desejos únicos e exclusivos. Inicialmente deve-se entender que a Lei 11.101/2005 interfere diretamente na vontade dos credores pela situação do devedor, seja para buscar seu encerramento, quanto para sistematizar a sua recuperação. Percebe-se que, com a participação ativa dos credores em processos de recuperação judicial e falência, os resultados obtidos tendem a adequar-se às soluções de mercado. Ademais, com a interferência ativa pelos credores, as chances de fraude durante a execução do plano tornam-se mínimas, porquanto os maiores interessados na 63 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, p. 495. 64 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e Recuperação de Empresas. 5ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017. v. 3, p. 203 65 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e Recuperação de Empresas. 5ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017. v. 3, p. 203 33 recuperação da empresa tem poder decisório quanto aos passos a serem tomados pela devedora66. A participação dos credores organizados em assembleia com direito a voto, torna todo o processo mais democrático, ainda porque os credores decidirão com aquilo que lhes é devido. Entretanto, ainda que o processo recuperacional dê aos credores o protagonismo nas decisões sobre o devedor, por vezes apresenta problemas quanto a distribuição dos créditos durante a própria recuperação. O capital da empresa devedora não é infinito, nem tampouco multiplica-se com facilidade, visto que, sendo assim, a empresa sequer estaria em processo de recuperação judicial. Tendo em vista a finitude de bens da empresa devedora, a Lei de Recuperação e Falência tratou de apresentar meios para que os credores pudessem receber sua quota de forma isonômica, assim como o modo de votação, também isonômico, respeitando, deste modo, o caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que trata sobre a igualdade constitucional: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (grifo próprio) Para Waldo Fazzio Júnior, “a equidade é um princípio geral de Direito que, aqui, se manifesta em toda a sua intensidade”. Cabe esclarecer que o termo “aqui” se refere à Lei de Recuperação e Falência67. Ainda para o autor, “o tratamento equitativo dos créditos é a máxima regente de todos os processos concursais, considerado o mérito das pretensões antes que a celeridade na sua dedução”. 66 SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 19. 67 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2010, p. 32. 34 Segundo Ulhoa, no corpo da Lei 11.101/2005, em seu artigo 126, introduziu-se ao direito falimentar norma que submete a relação patrimonial do falido à paridade dos credores, ao seu tratamento isonômico68. Cabe observar o texto da lei: “Art. 126. Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei”. Entretanto, o princípio de igualdade entre credores não se aplica somente ao instituto da Falência, mas também ao instituto da Recuperação Judicial, como bem declara o enunciado 81 da II Jornada de Direito Comercial69, como se observa: 81. Aplica-se à recuperação judicial, no que couber, o princípio dapar condicio creditorum. Referência legislativa: artigo 126 da Lei n. 11.101, de 9/2/2005. Justificativa: Discute-se se a par condicio creditorum estaria restrita apenas à falência ou se também se aplicaria à recuperação judicial. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao analisar o caso em que um credor estava retendo valores pertencentes à empresa recuperanda, entendeu que “[...] a pretensão de percepção de seu crédito através de compensação, mediante a apropriação de valores decorrentes de vendas efetuadas pela empresa em recuperação judicial a seus clientes por intermédio dos cartões Hipercard, importaria em afronta o princípio da par condicio creditorum, isto é, a igualdade de tratamento entre os credores sujeitos ao favor creditício e diverso do plano de recuperação pretendido, o que é incabível”. O Tribunal de Justiça de São Paulo também se manifestou no sentido de que o princípio se aplica à recuperação judicial, sendo “o postulado da par condicio creditorum a pedra angular sobre a qual se assenta qualquer tipo de processo judicial de insolvência” (AI n. 0136362-29.2011.8.26.0000). Já o Superior Tribunal de Justiça, embora não tenha se manifestado expressamente sobre o tema, inclinou-se no sentido da aplicabilidade à recuperação judicial ao inserir, na ementa do Conflito de Competência CC 68173/SP, que “[...] A decisão liminar da justiça trabalhista que determinou a indisponibilidade dos bens da empresa em recuperação judicial, assim também dos seus sócios, não 68 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 339 69Disponível em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/795; acesso em 04/04/2020. https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/795 35 pode prevalecer, sob pena de se quebrar o princípio nuclear da recuperação, que é a possibilidade de soerguimento da empresa, ferindo também o princípio da par condicio creditorum. Neste sentido, jurisprudência que reconhece o institudo da par conditio creditorum como princípio regente no direito recuperacional70: Conflito positivo de competência. Comercial. Lei 11.101/2005. Recuperação judicial. Processamento deferido. 1. A decisão liminar da justiça trabalhista que determinou a indisponibilidade dos bens da empresa em recuperação judicial, assim também dos seus sócios, não pode prevalecer, sob pena de se quebrar o princípio nuclear da recuperação, que é a possibilidade de soerguimento da empresa, ferindo também o princípio da par conditio creditorum. 2. É competente o juízo da recuperação judicial para decidir acerca do patrimônio da empresa recuperanda, também da eventual extensão dos efeitos e responsabilidades aos sócios, especialmente após aprovado o plano de recuperação. 3. Os créditos apurados deverão ser satisfeitos na forma estabelecida pelo plano, aprovado de conformidade com o art. 45 da Lei 11.101/2005. 4. Não se mostra plausível a retomada das execuções individuais após o mero decurso do prazo legal de 180 dias. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo da 3a Vara de Matão/SP (CC 68.173/SP, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJ de 04.12.2008). Nota-se que o princípio de isonomia dos credores não somente é aceito pela jurisprudência como parte do processo recuperacional, como também é entendido como a pedra angular na qual se assenta “qualquer processo judicial de insolvência”. Desta forma, ainda que o artigo 126 não seja expresso quanto a aplicação do par conditio creditorum para processo de recuperação judicial, é implícito em sua aplicação, visto se tratar de processo concursal. Ademais, o artigo 58, §2º, do mesmo códex, criou ferramenta capaz de proteger os credores de um possível tratamento diferenciado entre classes: “§ 2º A recuperação 70 STJ – CC: 68173 SP 2006/0176543-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Julg. em: 26/11/2008 36 judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.” Observa-se, portanto, a importância normativa dada à proteção do princípio da isonomia entre os credores. 2.2.3 Classes de Credores: Cumpre delinear por quais classes de credores será composta a assembleia geral de credores. O instituto jurídico que dispõe sobre isso encontra-se no artigo 41 da Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação Judicial e Falência, que diz em seus incisos (BRASIL, 2005)71 Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. Para Andrade (2005, p. 193), o crédito a que diz respeito o primeiro inciso deriva da legislação trabalhista e nasce de sua relação de trabalho. Tal crédito decorre de sentença condenatória com relação meramente trabalhista, não comportando, portanto, ação com cunho previdenciário72. 71 BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. [S. l.], 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 15 set. 2019. 72 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Arts. 35 ao 46. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.). Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 193. 37 Os credores que compõem a segunda classe de credores, são os que, como o nome diz, possuem créditos advindos de garantias reais, dispostas no Código Civil e legislação extravagante73. Ainda, o §1º do art. 41 cria exceção à regra se comparado ao que diz o art. 38. Veja-se: “Art. 38. O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no § 2º do art. 45 desta Lei” (BRASIL, 2005). Art. 41, §1º: “Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor” (BRASIL, 2005). Desta forma, percebe-se que o valor do crédito do credor trabalhista não se dá pela quantidade do crédito, mas, sim, com o total de seu crédito, ou seja, “por cabeça”74. O credor com garantia real, em acordo ao §2º do art. 41, votam com o limite do valor do bem gravado, isso é, bem dado em garantia. Além desse valor, votará o credor com o restante de seu crédito junto à classe III75. Entende Andrade (2005, p. 194) que os credores titulares de créditos trabalhistas, ultrapassado o valor limite de 150 salários mínimos, responderão com o crédito excedente junto à classe III, utilizando para tanto o art. 83 que assim dispõe sobre credores trabalhistas na Falência76. 2.2.4 Formas de Voto na Assembleia Geral de Credores: Cumpre apresentar e analisar as possíveis formas de voto da Assembleia Geral de Credores após a apresentação do Plano de Recuperação Judicial. 73 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Arts. 35 ao 46. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.). Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 193. 74 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Arts. 35 ao 46. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.). Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 194. 75 BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
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