Aula 1 - Teoria Geral do Processo

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Material Teórico 
Teoria Geral do Processo 
(TGP) 
 
 
O Significado do Direito Processual e 
Conceitos Elementares 
 
Conteudista Responsável: Profª Marlene Lessa 
cod TGPCDS202108_a01 
 
 
2 
 
 
O Significado do Direito Processual e 
os Conceitos Elementares que o Permeiam 
 
 
 
Introdução 
 
É o ramo do Direito Público que consiste na reunião dos institutos, das regras e 
dos princípios que definem a atividade jurisdicional estatal e o modo de solução 
dos conflitos surgidos no meio social, abrangendo o exercício do direito de 
ação e o processo, como instrumentos para se obter a paz na sociedade. 
 
 
Portanto, o conjunto de atos das partes, do juiz e de seus auxiliares, até a final 
solução da lide, obedecendo a um sistema de normas legais e princípios, 
fazendo com que esses atos processuais se desenvolvam de modo ordenado e 
não arbitrariamente, chama-se Direito Processual ou Direito Judiciário. 
 
 
Processo 
 
Vimos que cabe ao Direito prevenir e resolver o conflito de interesses 
intersubjetivos, harmonizando, pacificando, trazendo segurança aos entes da 
sociedade. 
 
O fim a ser alcançado é a paz social e, sobretudo, a justiça1. Mas, como obter a 
proteção judicial? Como efetivar um direito, ou ainda, como conseguir a 
aplicação do que é justo em cada caso? 
 
 
O interessado procura a “Justiça”. Ele 
está atrás de assistência, amparo, 
defesa e proteção de seus direitos. Ele 
precisa da tutela jurisdicional, ele 
precisa de um julgador imparcial que 
examinará seu pedido e fará com que 
este direito seja efetivado. O órgão 
encarregado de apreciar este pedido é 
o Poder Judiciário. 
 
Ocorre que existe uma forma, um meio para se receber esta tutela do Estado 
Juiz. Aí entramos no que se denomina de “processo”. 
 
O processo, tradicionalmente, é visto como o instrumento democrático 
através do qual a jurisdição se opera2. 
 
 
1 Para Justiniano é dar a cada um o que é seu. 
2 Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos Araújo Cintra. 
 
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Cada interesse ou direito é apreciado pelo órgão jurisdicional de uma forma 
ordenada, sequencial, permitindo ao julgador conhecer a realidade 
demonstrada, ao mesmo tempo em que propicia aos envolvidos sua 
manifestação, defesa e participação. 
 
 
Hoje, devemos lembrar que os interesses em jogo não são apenas 
individuais (de um sujeito ou indivíduo, isoladamente). Os interesses podem 
ser coletivos (de um grupo de pessoas) ou ainda, difusos (interesses 
difundidos, espalhados pela sociedade e que a afetam indiscriminadamente, 
ultrapassando a pessoa do indivíduo e alcançando indeterminados sujeitos). 
Para cada interesse em conflito o órgão jurisdicional deverá entregar a 
proteção que é buscada, através do processo. 
 
 
 
 
 
O processo é o “palco no qual devem se 
desenvolver, em estruturação equilibrada e 
cooperadora, as atividades do Estado (jurisdição) e 
das partes (autor e réu). O processo é o ponto de 
convergência e de irradiação. É nele e por meio dele 
que alguém pode pleitear a afirmação concreta de 
seu direito. É mediante o processo que o juiz, como 
órgão soberano do Estado, exerce a sua atividade 
jurisdicional e busca, para o caso, a solução mais 
justa”3. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Para a corrente INSTRUMENTALISTA: o processo é o instrumento para que 
seja alcançada a paz social, observado o ordenamento jurídico. É, portanto, o 
meio de exercício do poder jurisdicional. Processo é o procedimento apontado 
a fim de cumprir a função jurisdicional, que se apresenta como relação jurídica, 
vínculo que a norma de direito estabelece entre o sujeito do direito e o sujeito 
do dever. É o instrumento para solução da lide (COUTURE)4. 
 
 
3 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional – 5ed. Ver., atual. E ampl. –São Paulo: 
Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 35. 
4 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del derecho processual civil.3 ed Buenos Aires: Depalma, 1993. 
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Estudiosos, como o Prof. Aroldo Plínio Gonçalves, aceitam a teoria de Elio 
Fazzalari, para qual a definição de processo não pode ser restringida. Ele 
defende que: 
 
Pelo critério lógico, as características do 
procedimento e do processo não devem ser investigadas 
em razão de elementos finalísticos, mas devem ser 
buscadas dentro do próprio sistema jurídico que os 
disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que 
distinção, há entre eles uma relação de inclusão, porque 
o processo é uma espécie do gênero procedimento, e, se 
pode ser dele separado é por uma diferença específica, 
uma propriedade que possui e que o torna, então, distinto, 
na mesma escala em que pode haver distinção entre 
gênero e espécie. A diferença específica entre o 
procedimento em geral, que pode ou não se desenvolver 
como processo, e o procedimento que é processo, é a 
presença neste do elemento que o especifica: o 
contraditório. O processo é um procedimento, mas não 
qualquer procedimento; é o procedimento de que 
participam aqueles que são interessados no ato final, de 
caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas 
participam; participam de uma forma especial, em 
contraditório entre eles, porque seus interesses em relação 
ao ato final são opostos5. 
 
Enio Fazzalari6 apresenta a estrutura do PROCEDIMENTO, detalhada a 
seguir, com grande aceitação por muitos doutrinadores brasileiros: 
 
a) Série de normas através da qual se regulamenta a produção do ato final, 
que, normalmente, se trata de um provimento, ou mero ato. Cada norma 
regula uma determinada conduta (qualificada como lícita ou devida), 
mas enuncia-se como pressuposto para a execução de uma conduta 
regulada por outra norma; 
b) O procedimento apresenta-se como uma sequência de atos, previstos e 
valorados pela norma; 
c) O procedimento compõe-se de uma série de faculdades, poderes e 
deveres: quantos e quais, são as posições subjetivas, que se obtêm pela 
norma em questão. 
 
5 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 
60. 
6 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Op. Cit. p. 77 e 78. 
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Portanto, para a corrente de FAZZALARI há a concepção de que o 
procedimento é uma série ou sequência de normas, atos e posições 
subjetivas, que se conectam e inter-relacionam em um complexo normativo, 
constituindo a fase preparatória de um provimento, visto como ato final de 
caráter imperativo (Profa. Flaviane de Magalhães Barros Pellegrini)7. 
Mas, para o Prof. Scarance Fernandes há o elemento “participação” como 
imprescindível no âmbito processual: 
 
“Todavia, é preciso evidenciar que na tessitura processual não 
há só poderes, faculdades, direitos, deveres, ônus e sujeição das partes 
e do juiz. As situações nele configuradas não são formadas só pelas 
posições jurídicas destes três sujeitos processuais. O provimento, como 
ato estatal, não se dirige apenas a autor e réu, mas para a toda 
comunidade, à qual interessa a correta administração da justiça. A 
própria legitimação do provimento decorre da possibilidade de outros 
trazerem a juízo informações necessárias para a correta apreensão 
daquele trecho da realidade, objeto de apreciação judicial. O processo 
não é só procedimento e contraditório; é procedimento, contraditório e 
participação. A idéia de contraditório não abrange a de participação, 
sendo esta de âmbito maior. O contraditório efetiva-se mediante a 
participação das partes e do juiz. Todavia, não participam do processo 
só estes sujeitos, mas também a vítima, as testemunhas, os peritos, os 
advogados etc.”8. 
 
 
 
 
 
 
Podemos, com base nas 
discussões existentes, apontar que 
o processo é “a fim de que esta, 
através de um provimento 
jurisdicional, proporcione ao 
jurisdicionado o bem da vida por 
ele pretendido ou a tutela dodireito 
que afirma possuir”9. 
 
 
 
 
 
 
 
7 O procedimento pode ser encarado, portanto, como um conjunto de atos ligados entre si em 
razão de um efeito final. 
8 FERNANDES. Antonio Scarance. Op. Cit. p. 46. 
9 COLNAGO, Rodrigo. SOUZA, Josyanne Nazareth. Processo civil 3:processo cautelar. São Paulo: 
Saraiva, 2008 – Coleção estudos direcionados. Fernando Capez, coordenador. P.7. 
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A evolução do direito processual, sobretudo com as modificações do Código de 
Processo Civil, trouxe à tona os termos: “neoprocessualismo” (Rodriguez 
Uribes) e “formalismo-valorativo” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira). Invocam, 
tais doutrinadores, que o processo deve valorizar os direitos fundamentais 
estampados na Constituição, como a boa-fé processual e o devido processo 
legal, dando correta sintonia ao formalismo da norma processual. 
 
Assim, podemos verificar que o processo está ligado ao exercício do poder do 
Estado Juiz e, sobretudo, à Constituição Federal, uma vez que será o ente 
estatal quem submeterá a vontade do vencido na lide, à do vencedor, 
efetivando e concretizando a tutela prestada. 
 
Em paralelo a esta atividade, o Estado Juiz também passa a ser reconhecido 
como Poder que estrutura normas através de orientações interpretativas que 
vinculam decisões na própria órbita jurisdicional (valorização dos precedentes 
judiciais e da jurisprudência). São exemplos: o incidente de demandas 
repetitivas, as súmulas vinculantes e impeditivas, as cláusulas gerais 
processuais e os enunciados. 
O Judiciário cria a decisão, constrói soluções – a partir de problemas concretos 
ocorridos, com base na Justiça e Equidade. 
 
Jurisdição 
 
 
Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e 
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais 
estabelecidos na Constituição da República Federativa do 
Brasil, observando-se as disposições deste Código (Código de 
Processo Civil). 
Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território 
brasileiro, por este Código. (Código de Processo Penal). 
 
 
Sabemos que o objetivo do Estado é o BEM COMUM. Nesta seara o ente 
estatal foi concebido para exercer funções específicas: 
 
1. Para desempenhar a função de pacificar conflitos e exercer a Justiça 
desempenha a função jurisdicional. Significa julgar, decidir 
imperativamente e impor decisões, podendo até autorizar terceiros 
(árbitros) para o exercício da atividade de resolver conflitos; 
2. Legislativa a função é construir normas abstratas; 
3. Executiva, é administrar e gerir o poder estatal10. 
 
Portanto, para a doutrina tradicional, a função jurisdicional é a aplicação, 
pelo Estado Juiz, da lei ao caso concreto, visando, precipuamente a resolução 
de lides sociais trazidas a seu conhecimento (Chiovenda). 
JURIS (Direito) + DICTIONES (dizer, dicção) = JURISDIÇÃO 
 
 
10 A diferenciação entre poderes / funções do Estado foi concebida primeiramente por Aristóteles e então 
formulada como um princípio por Montesquieu. 
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A tutela jurisdicional é a PROTEÇÃO que se proporciona ao jurisdicionado por 
meio do exercício da jurisdição11. 
 
Na visão da doutrina instrumentalista não basta solucionar a lide, é relevante à 
sociedade o COMO efetivar, como cumprir ou fazer valer a decisão prolatada. 
 
A Profª. Ada Pellegrini Grinover discorre que o processo tradicional vem sendo 
marcado por profundas alterações metodológicas, passando (a) do plano 
abstrato ao concreto, (b) do plano nacional ao internacional e (c) do plano 
individual ao social. 
 
Acredita que as normas processuais hoje migram do ABSTRATO ao 
CONCRETO, já que o processo deve ter resultados práticos (exemplos: a 
tutela antecipada, a ação monitória, etc.). É a EFETIVIDADE do PROCESSO. 
 
Ainda, sob o mesmo prisma, as normas processuais saem do plano 
estritamente nacional incentivando provimentos jurisdicionais em outros 
Estados soberanos (como exemplo, cumprimento de cartas rogatórias, 
homologações de decisões estrangeiras, cooperação internacional, etc), 
inserindo os meios processuais na globalização. É o efeito do NACIONAL no 
plano INTERNACIONAL. 
 
E finalmente, as normas processuais valoram não só o individual (que era a 
tônica dos séculos XIX e XX), mas ampliam a proteção aos direitos e anseios 
SOCIAIS. 
 
O processo INDIVIDUAL, para a renomada processualista, “foi se 
transformando em um processo destinado a atender também a grupos, 
categorias e classes de pessoas, no que se refere, sinteticamente, à qualidade 
de vida (direito ao ambiente sadio, a relações de consumo equilibradas, ao 
respeito ao usuário de serviços públicos, à segurança dos investidores, etc.)12”. 
São exemplos, o mandado de segurança coletivo, ação civil pública, juizados 
especiais de pequenas causas, sistema de proteção processual do Código de 
Defesa do Consumidor, entre outros. 
 
 
11 COLNAGO, Rodrigo. Op. Cit. p.7. 
12 Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do 
Processo. São Paulo: RT. 7ª. Ed ampl e atual, 1990. 
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Defende-se, ainda, que a jurisdição seria a “função do Estado de declarar e 
realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica 
controvertida”13. 
 
Para Fredie Didier Jr14 a concepção de jurisdição na doutrina atual vai mais 
além: “é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo 
imperativo e criativo (reconstrutivo), reconhecendo/efetivando/ 
protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão 
insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível”. 
 
A jurisdição teve seus atributos ampliados e detalhados. Ela é: 
 
• Poder - é manifestação do poder estatal, ao decidir 
imperativamente e impor suas decisões (Cândido Rangel 
Dinamarco). 
• Função – porque expressa o encargo que têm os órgãos 
estatais em promover a pacificação de conflitos, mediante a 
realização do direito justo15. 
• Atividade - a jurisdição é exercida através do processo - 
complexo de atos praticados pelo juiz, exercendo o poder e 
cumprindo a função que a lei determina, substituindo a atividade 
exclusiva das partes, mas sem descartar a participação dos 
interessados. 
 
Invoca-se, da concepção de jurisdição, as seguintes características: 
 
• Substitutividade: a atividade dos envolvidos em um conflito 
sofre alteração, um terceiro distante (e sem interesse no 
resultado) do conflito substitui o agir das partes; 
• Imparcialidade: o órgão judicante deve atuar sem favorecer 
qualquer das partes; 
• Lide (conflito de interesses preexistente ao processo); 
• Atuação estatal una (o Estado possui como uma de suas 
atividades típicas, a jurisdicional; a jurisdição é uma só, uma 
unidade, porque decorre da soberania do Estado) 
• Definitividade (Princípio da segurança jurídica – art. 5º, XXXVI 
CF, o que restou definitivamente julgado não pode ser atacado 
novamente16). O que foi alvo de análise jurisdicional tem o 
atributo de ser imutável e indiscutível. 
• Inércia (a atuação do órgão jurisdicional deve ser provocada, 
mas há exceções que permitem a atuação ex officio, ou seja, 
direta do juiz, do órgão oficial). 
 
 
 
 
13 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro:Forense, 2003, vol 1. 
14 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e 
processo de conhecimento.18.ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, v.1. p. 155. 
15 Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Op. Cit. 
16 Na ação rescisória não há ofensa ao princípio constitucional mencionado porque o rolda rescisória é 
taxativo e, portanto, quando a sentença padece de vício grave, obtém-se sua desconstituição pelo 
controle de vícios (Nery, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante -7ª. ed. 
rev. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 
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A doutrina expõe ainda, os princípios da jurisdição: 
 
• Do juiz natural (art. 5ª, LIII CF. A garantia constitucional está 
prevista no art. 5º, XXXVII); 
• Da indeclinabilidade da prestação jurisdicional (art. 5º XXXV 
CF e art.140 CPC17); 
• Da imparcialidade (estar distante e não ter interesse no resultado 
do conflito); 
• Da investidura (somente a autoridade investida no cargo de juiz 
poderá exercer a jurisdição); 
• Da indelegabilidade (o órgão jurisdicional não pode eximir-se da 
função de julgar. Pode autorizar delegação de prática de atos 
burocráticos a outros entes - que foram especificados em lei); 
• Da inevitabilidade (quando provocada, a jurisdição impõe-se às 
partes, independente de suas vontades); 
• Correlação (o julgamento deve estar atrelado ao pedido, não 
pode ir além do que foi pedido no processo - “ultra petita”, nem o 
extravasar - “extra petita”); 
• Da celeridade processual; 
• Territorialidade (limites em comarcas e territórios específicos 
para atuação jurisdicional). 
 
 
 
 
Outras Formas de Resolução de Conflitos 
 
 
Convém destacar que não é só, através da jurisdição, que podem ser 
resolvidos os conflitos. Existem outras formas para pacificar interesses que se 
chocam: 
 
 
AUTOTUTELA 
 
Baseia-se em motivos 
excepcionais, pelos quais são 
legitimadas condutas unilaterais, 
invasoras da esfera de liberdade 
alheia, principalmente na 
impossibilidade física do Estado Juiz 
estar presente sempre que um 
direito esteja sendo violado ou 
ameaçado de sê-lo. Exemplos 
vigentes no nosso sistema jurídico: 
 
17 “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento 
jurídico“. A equidade pode ser aplicada nos casos previstos em lei. Então, o juiz em se deparando com 
uma lacuna na lei, deve optar por utilizar normas escritas primeiramente (analogia: aplicação de outra 
norma prevista para caso semelhante), depois os costumes (quando integrados ao sistema normativo – 
praeter legem) e finalmente, os princípios gerais do direito (regras existentes na ciência jurídica, como 
economia processual, não reformatio in pejus etc.) 
 
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Máquina de escrever
JULGADOR DEVE PROVIDENCIAR UMA SOLUÇÃO
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10 
 
O desforço “in continenti” ou defesa imediata da posse, prevista no art. 1210, § 
1º do Código Civil assegura a legítima defesa, por intermédio de força pelo 
próprio titular do bem, quando este se vir esbulhado ou turbado em sua posse. 
 
Outro exemplo é o de retenção, também no Código Civil, em suas diversas 
formas: 
 
 “Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das 
benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às 
voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o 
puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de 
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”. 
“Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da 
coisa empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das 
despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo 
ocasionadas por culpa sua (...)”. 
 
Há o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes quando estas 
ultrapassam a extrema do prédio confinante: 
 
 “Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que 
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, 
até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno 
invadido”. 
 
Todavia, a chamada autotutela só encontra amparo legal em casos 
excepcionalíssimos, porque há muito foi abandonado o sistema de solução 
pela força. 
Na esfera penal pode ser apontada a prisão em flagrante como exemplo. 
Qualquer um do povo pode prender quem se acha em flagrante delito (art. 
301 do Código de Processo Penal). Há a imposição da força bruta, de modo 
excepcional, para defesa do direito que está ameaçado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Máquina de escrever
ESBULHO POSSESÓRIO
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AUTOCOMPOSIÇÃO 
 
Na autocomposição, outra forma 
de resolução de conflitos, as partes 
envolvidas optam por renunciar a 
parte ou à integralidade de seus 
interesses, sacrificando suas 
necessidades para transacionar. 
 
 
Pode ser extraprocessual, quando realizada, sem a atuação estatal. Pode ser 
endoprocessual quando realizada dentro de um processo. São exemplos: a 
Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas; a transação, submissão, a 
desistência, entre outros. 
 
O Código de Processo Civil possui uma Seção inteira para este tipo de 
resolução de conflitos: 
 
 
 
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual 
de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de 
conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas 
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 
§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo 
respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de 
Justiça. 
§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não 
houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o 
litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento 
ou intimidação para que as partes conciliem. 
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que 
houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a 
compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles 
possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si 
próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 
 
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios 
da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da 
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão 
informada. 
§ 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas 
no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim 
diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. 
§ 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o 
conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, 
não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos 
da conciliação ou da mediação. 
§ 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de 
proporcionar ambiente favorável à autocomposição. 
§ 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre 
autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição 
das regras procedimentais. 
 
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Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de 
conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em 
cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que 
manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área 
profissional. 
 
 
 
ARBITRAGEM 
 
 
Na intervenção de terceiros, outro modo de 
finalizar um conflito, há a escolha de um julgador 
imparcial. Pode ser exercido por um árbitro ou 
pelo poder estatal (processo). 
 
 
Atualmente, a arbitragem está sendo cada vez 
mais utilizada, como meio eficaz e célere de 
dirimir pendências. 
 
 
A arbitragem prevista na Lei 9.307/96, com as alterações da Lei 13.129/2015, 
regulamenta a solução privada dos conflitos, levando a lide paraconhecimento 
e resolução através de árbitros, previamente convencionados e remunerados 
pelos interessados. Diz a lei em seu art. 3º que: 
 
As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao 
juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a 
cláusula compromissória (em estipulação contratual prévia, as partes 
convencionam que, em caso de eventual litígio, seja a arbitragem a 
forma escolhida de resolução de conflitos daquele contrato) e o 
compromisso arbitral (submissão das partes a árbitro, por convenção, 
quando o conflito de interesses se encontra configurado). 
 
A arbitragem não ofende ao princípio constitucional de acesso à Justiça (XXXV, 
art. 5º CF) tendo em vista que o direito de ação não é um dever de ação18, 
permitindo a livre disposição de direitos e bens atinentes aos direitos 
patrimoniais. Nos termos da Lei de Arbitragem: 
 
 
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da 
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais 
disponíveis. 
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da 
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais 
disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015). (Vigência). 
 
18 Nery, Nelson. Op. Cit. p. 137. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm#art1
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13 
 
Direito de Ação 
 
O interessado, para receber a tutela do magistrado, em um caso concreto, 
deve solicitá-la expressamente, acionando, provocando a atuação estatal. 
 
O art. 5o, inciso XXXV diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 
 
Ocorre que, uma das características da jurisdição é a inércia, então o exercício 
do direito de ação deve ser realizado, para movimentar a tutela estatal – CPC: 
“Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso 
oficial, salvo as exceções previstas em lei.” 
 
O direito de ação, segundo MISAEL MONTENEGRO FILHO, se refere à 
prerrogativa conferida a todas as pessoas, de direito público e de direito 
privado, naturais e jurídicas, inclusive entes despersonalizados (massa falida, 
condomínio e espólio, principalmente), de solicitar ao representante do Estado 
que pacifique o conflito de interesses19. 
 
 
Direito Material e Direito Processual 
 
 
Enquanto o direito material envolve normas que regulam relações entre 
as pessoas para com os bens e utilidades da vida (Ex. Código Civil – 
constitui normas de direito material: direito de ser indenizado pelo 
causador de um dano, por exemplo; Código Penal – descreve as 
condutas que configuram crimes), o direito processual cria e regula o 
exercício de meios jurídicos, para aplicar a lei, resolver o caso concreto 
e aplicar a justiça (Ex. quais recursos são cabíveis, quais prazos estão 
previstos para manifestação no processo, etc.). 
 
Normas jurídicas materiais ou substanciais são as que regem os 
conflitos de interesses entre as pessoas, contrabalançando qual deve 
ser sacrificado e qual deve prosperar. Ex. o ladrão terá seu direito de 
liberdade sacrificado em prol da segurança da sociedade (pública). 
 
 
Normas jurídicas processuais ou adjetivas são as que regulam o 
processo e determinam como resolver o pedido, utilizar os meios de 
defesa, recursos, provas, entre outros. É pautado pelo interesse coletivo 
e público. 
 
 
 
19 MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado – São Paulo: Atlas, 
2008, p. 33. 
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14 
a) Evolução da concepção de ação 
 
Foi notícia em canais de redes sociais que, em 2007, a fim de 
provar que o direito de acionar alguém era possível, um senador 
americano ingressou com um processo contra Deus. Este fato 
corrobora a diferenciação entre direito e ação. 
 
Nem sempre a doutrina entendeu a diferenciação entre direito 
material e direito processual. Por vários séculos o direito era 
entendido como um todo (Não há ação sem direito, não há direito 
sem ação, a ação segue a natureza do direito). A escola 
clássica, civilista ou imanentista defendia a ação como adjetivo 
do direito, reação à violação de um direito (Savigny). 
 
Posteriormente dois estudiosos da Alemanha, Bernhard 
Windscheid e Theodor Müther, entre 1856 e 1857, travaram uma 
polêmica memorável entre as diferenças do direito material e o de 
ação. Müther defendeu a que a ação é um direito contra o Estado 
para se invocar a tutela jurisdicional, portanto, diferente do 
direito e da violação sofrida no caso concreto. Pela posição 
defendida por Muther, da ação nasceriam dois direitos, ambos 
de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do 
Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à 
eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Windscheid, 
vencido na discussão, concordou com o direito de agir, exercitável 
contra o Estado. Mas defendeu haver outro direito exercitável 
contra o devedor, sendo um pressuposto do outro. Os direitos 
seriam diversos, posto ser o primeiro de natureza pública e o 
segundo de natureza privada. 
 
Assim, ficou dividido o direito material (privado) do direito de 
ação (direito subjetivo público). 
 
 
Ainda em 1885, na própria Alemanha, outra teoria da ação surgiu: 
 
• Teoria CONCRETISTA – (Wach, Chiovenda, Barbi) “A ação 
é um direito autônomo (diferente do direito material), não 
necessariamente o direito subjetivo material violado. Dirige-
se contra o Estado. A ação seria um direito existente nos 
casos concretos em que existisse um direito subjetivo”. 
 
 
Já no século XIX outros estudiosos apresentaram suas idéias 
sobre a ação: 
 
• ABSTRATISTAS – (Degenkolb, Plósz, Rocco) “A ação só 
existe no plano abstrato. É só o direito de ir a Juízo, é o 
direito autônomo e abstrato de agir; independe do direito 
material”. 
 
 
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15 
Hoje, o direito de ação se aperfeiçoou. Não basta o 
jurisdicionado invocar a tutela estatal: 
 
• Nossa legislação processual civil adotou a TEORIA 
ECLÉTICA: Ação é direito processual (autônomo em relação 
ao direito material), mas está conectada com o direito 
material. É o direito de ir a Juízo e o de obter a resolução 
concreta do litígio (LIEBMAN): “poder de sujeição e 
instrumentalidade conexo a uma pretensão material”. 
 
 
 
 
A ação envolve o direito de ir a juízo, receber o provimento 
jurisdicional e em tempo oportuno, hábil: Constituição Federal, 
art. 5o, inciso LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e 
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo 
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
 
É o chamado direito fundamental da efetividade do processo, 
direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa. Trata-
se da possibilidade de receber uma decisão justa, passível de 
ser concretizada eficazmente no plano fático, em tempo 
adequado. 
 
Nas palavras da Profa. Ada Pellegrini Grinover: “a fase 
instrumentalista é eminentemente crítica. O processualista 
moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência 
já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o 
sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os 
membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista 
e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, 
examiná-los nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já 
não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do 
serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça); é 
preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam 
aos consumidores desse serviço, ou seja, à população 
destinatária.” 
 
 
 
b) Ação 
 
Vimos que a ação é o requerimento ao Estado Juiz para 
apreciação de uma pretensão,pelo interessado na harmonização 
da lide. “É o direito ao exercício da atividade jurisdicional20”. Por 
intermédio do exercício da ação há a provocação da tutela 
jurisdicional. 
 
20. Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. OP. Cit., p. 
221 
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16 
 
 
Princípios do Direito Processual 
 
 
O Direito Processual encontra na própria Constituição Federal (CF) as 
premissas de todo o sistema jurídico. 
 
Princípios são colocados como regras matrizes de um sistema, de onde 
brotam as demais normas, servindo para dar uniformidade a todo conjunto 
(SCARANCE FERNANDES)21. 
 
Vamos verificar os princípios mais importantes que a doutrina destaca: 
 
 
Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa 
 
 
 
Art. 5o, LV CF - aos litigantes, em processo judicial 
ou administrativo, e aos acusados em geral são 
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os 
meios e recursos a ela inerentes; 
 
 
 
 
Para Carulli22 “o conceito lógico do contraditório pressupõe duas figuras, do 
dizer e do contradizer, e não uma só”. Significa dizer que as partes devem ser 
cientificadas do que ocorre no processo. As partes devem ter oportunidade de 
questionar, responder e refutar. 
 
 
Há o confronto entre as partes com ciência do que se passa no processo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
21 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. – 5.ed. rev atual e ampl. – São 
Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 13. 
22 Carulli, il diritto di difesa dell’imputato. Napoli: Jovene, 1967, p. 7-8. 
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17 
 
Princípio da Igualdade 
 
 
 
Art. 5º, “caput” CF - Todos são iguais perante a lei, 
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à 
igualdade, à segurança e à propriedade (...). 
 
 
 
Para Scarance23 o princípio da igualdade coloca as partes em posição de 
similitude perante o Estado e, no processo, perante o juiz. Determina o 
mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma posição jurídica (partes; 
testemunhas, etc). Determina a igualdade de armas no processo, culminando 
no equilíbrio de forças. 
 
 
 
 
Direito a Assistência Jurídica (Advogado) 
 
 
Art. 5o, LXXIV CF - o Estado prestará assistência jurídica 
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de 
recursos; 
Art. 133, CF - O advogado é indispensável à 
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e 
manifestações no exercício da profissão, nos limites da 
lei. 
Art. 134, CF - A Defensoria Pública é instituição 
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, 
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do 
regime democrático, fundamentalmente, a orientação 
jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e 
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos 
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. 
A defesa técnica é um direito indispensável. A jurisprudência entende que a 
paridade é condição fundamental para validade do processo. 
 
Scarance diz que “o direito de defesa é ao mesmo tempo garantia da própria 
justiça, havendo interesse público em que todos os acusados sejam 
defendidos, pois só assim será assegurado efetivo contraditório, sem o qual 
não se pode atingir uma solução justa”. 
 
23 FERNANDES, Antonio Sacarance. Op. Cit. P. 68. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv
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18 
 
 
Princípio do Devido Processo Legal 
 
 
 
 
Art. 5o, LIV CF - ninguém será privado da liberdade 
ou de seus bens sem o devido processo legal; 
 
 
Vimos que o processo traduz a possibilidade do juiz, 
como órgão soberano do Estado, exercer a sua 
atividade jurisdicional, buscando, para o caso, a 
solução mais justa (Scarance). O processo está 
regulado em lei e através deste instituto as partes 
podem pleitear a afirmação concreta do seu direito. 
 
 
 
 
 
 
Princípios da Celeridade Processual e Economia Processual 
 
 
 
 
Art. 5o, LXXVIII CF - a todos, no âmbito judicial e 
administrativo, são assegurados a razoável 
duração do processo e os meios que garantam a 
celeridade de sua tramitação; 
 
 
O princípio da economia significa a obtenção do 
máximo resultado na atuação jurisdicional com o 
mínimo de dispêndio que se mostrar possível. 
Conjuga-se a relação entre o custo-benefício. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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19 
 
Princípio do Juiz Natural 
 
 
 
Art. 5o, LIII, CF - ninguém será processado nem 
sentenciado senão pela autoridade competente 
 
Através deste princípio é assegurado que o juiz 
seja imparcial, ou seja, o juiz não deve ser 
convocado para aquele caso especificado. 
 
O julgador deve ter competência delimitada em 
lei e ali estar previamente fixado. 
 
 
 
SCARANCE aponta que disto decorrem três regras de proteção: 
 
• só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela 
Constituição; 
• ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; 
• entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de 
competências que exclui qualquer alternativa deferida à 
discricionariedade de quem quer que seja. 
 
 A Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, em 1948), 
estabelece: "toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser 
ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, 
para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de 
qualquer acusação contra ela em matéria penal". 
 
 
 
Princípios da Fundamentação e da Publicidade dos Atos Decisórios 
 
 
Art. 93, IX, CF - todos os julgamentos dos órgãos do 
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas 
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a 
presença, em determinados atos, às próprias partes e a 
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais 
a preservação do direito à intimidade do interessado no 
sigilo não prejudique o interesse público à informação 
 
Os destinatários da fundamentação do juiz são todos 
os envolvidos com o processo e também a sociedade 
que pode verificar a motivação do juiz, e mais: se ele 
agiu com imparcialidade e com conhecimento da causa. 
 
 
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Máquina de escrever
veda os famosos tribunais de exceção da época da Ditadura
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20 
 
 
Princípio da Livre Investigação e Apreciação das Provas 
 
 
O princípio da livre investigação das provas ou do 
dispositivo compreende o sistema em que o juiz 
necessita da iniciativa das partes para instaurar a 
causa e conceder as provas, verificando as 
alegações em que se baseará para fundamentar 
sua decisão. As partes possuem o ônus de provar 
o que alegam, cabendo ao julgador livremente 
apreciar o que foi colhido e apresentado sobre os 
fatos necessários ao deslinde da questão. 
 
 
São apontadas como repercussão do direito à prova, por Barbosa Moreira, a 
necessidade de conceder iguais oportunidades às partes de pleitear a 
produção de provas; não haver disparidade de critérios no deferimento ou 
indeferimento das provas pelo julgador; possibilidade das partes participarem 
dos atos probatórios e de se manifestarem sobre seus resultados. 
 
 
Princípio da Boa-Fé Processual 
 
 
Ou da lealdade processual determina que os 
integrantes da relação processual atuem sem 
artifícios fraudulentos, sob pena de infração aos 
preceitos éticos previstos em lei. Na esfera 
processual civil é bastante taxativa a norma: 
 
CPC 
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, 
são deveres das partes, de seus procuradores e de 
todos aqueles que de qualquer forma participem do 
processo: 
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; 
II - não formular pretensão ou de apresentar defesaquando 
cientes de que são destituídas de fundamento; 
III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou 
desnecessários à declaração ou à defesa do direito; 
IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza 
provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; 
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21 
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos 
autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão 
intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer 
qualquer modificação temporária ou definitiva; 
VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou 
direito litigioso. 
(...) 
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: 
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou 
fato incontroverso; 
II - alterar a verdade dos fatos; 
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; 
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; 
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do 
processo; 
VI - provocar incidente manifestamente infundado; 
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. 
 
 
 
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição 
 
 
Trata-se da possibilidade de revisão, através de 
recurso, de causas julgadas pelo juiz de primeiro 
grau, considerando a natureza humana que admite 
falhar, cometer injustiça ou errar, daí a necessidade 
de se permitir a sua reforma em grau de recurso. 
 
 
 
 
 
 
 
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