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Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 02 9 de Janeiro de 2021 Sumário Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 5 Organização Administrativa ............................................................................................................. 5 1 – Introdução .............................................................................................................................. 5 1.1 – Descentralização e Desconcentração .................................................................................................. 8 1.1.1 – Descentralização administrativa ....................................................................................................... 9 1.1.2 – Desconcentração ........................................................................................................................... 13 1.2 – Centralização e Concentração .......................................................................................................... 15 1.3 – Entidades Políticas e Entidades Administrativas ............................................................................... 15 1.4 – Administração Direta ........................................................................................................................ 16 1.5 – Administração Indireta ...................................................................................................................... 16 1.5.1 – Características comuns às entidades da Administração Pública indireta ........................................ 17 1.6 – A Organização Administrativa em setores: Primeiro, Segundo e Terceiro Setor............................... 20 2 – Órgãos Públicos ................................................................................................................... 22 2.1 – Conceito ........................................................................................................................................... 23 2.2 – Criação e extinção de órgãos públicos ............................................................................................. 24 2.3 – Teorias acerca da relação entre o órgão e seus agentes públicos .................................................... 25 2.4 – Classificações .................................................................................................................................... 27 2.5 – A Excepcional personalidade judiciária ............................................................................................. 30 2.6 – Capacidade contratual e contrato de gestão .................................................................................... 32 3 – Autarquia .............................................................................................................................. 33 3.1 – Conceito, características e classificações .......................................................................................... 33 3.2 – Criação e extinção ............................................................................................................................ 36 3.3 – Nomeação dos dirigentes ................................................................................................................. 37 Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 2 3.4 – Objeto: atividades desenvolvidas ..................................................................................................... 38 3.5 – Patrimônio: Bens públicos ................................................................................................................ 38 3.6 – Regime de pessoal ........................................................................................................................... 41 3.7 – Atos e contratos ............................................................................................................................... 42 3.8 – Responsabilidade Civil ...................................................................................................................... 43 3.9 – Foro processual ................................................................................................................................ 43 3.10 – Outras prerrogativas ....................................................................................................................... 43 3.11 – Espécies de Autarquias especiais ................................................................................................... 44 3.11.1 – Autarquias profissionais (conselhos profissionais) ........................................................................ 44 3.11.2 – Autarquias culturais ou de ensino – Universidades Públicas ......................................................... 48 3.11.3 – Agências reguladores e agências executivas ............................................................................... 48 4 – Fundações Públicas .............................................................................................................. 49 4.1 – Conceito e natureza jurídica ............................................................................................................. 49 4.2 – Criação e extinção ............................................................................................................................ 51 4.3 – Objeto: Atividades de interesse social .............................................................................................. 52 4.4 – Regime jurídico das fundações públicas de Direito privado ............................................................. 53 4.5 – Controle e inaplicabilidade da fiscalização do Ministério Público (art. 66, CC) ................................. 56 5 – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista (Empresas Estatais) .......................... 57 5.1 – Introdução ........................................................................................................................................ 57 5.2 – Semelhanças e diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista ..................... 59 5.2.1 – Composição do capital social ........................................................................................................ 59 5.2.2 – Forma societária ............................................................................................................................ 60 5.2.3 – Foro processual ............................................................................................................................. 60 5.2.4 – Lucro? ............................................................................................................................................ 61 Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 3 5.3 – Criação e Extinção ............................................................................................................................ 62 5.3.1 – Criação de subsidiárias e participação em empresa privada .......................................................... 62 5.3.2 – Privatização e alienação do controle acionário .............................................................................. 63 5.4 – Nomeação dos dirigentes ................................................................................................................. 64 5.5 – Objeto: prestação de serviços públicos e exploração de atividade econômica ................................ 67 5.6 – Regime Jurídico das Empresas Estatais ............................................................................................68 5.7 – Lei 13.303 de 2016 ........................................................................................................................... 78 5.7.1 – Introdução ..................................................................................................................................... 78 5.7.2 – Participação em empresa privada .................................................................................................. 79 5.7.3 – Normas gerais acerca do regime societários ................................................................................. 80 5.7.4 – Estrutura ........................................................................................................................................ 81 5.7.5 – Governança corporativa................................................................................................................. 83 5.7.6 – Acionista controlador..................................................................................................................... 86 5.7.7 – Função social da empresa estatal .................................................................................................. 87 6 – Consórcios Públicos (Lei 11.107 de 2005) ............................................................................ 89 6.1 – Conceito e natureza jurídica ............................................................................................................. 89 6.2 – Criação, participantes e extinção ...................................................................................................... 90 6.3 – Objeto .............................................................................................................................................. 93 6.4 – Representante legal .......................................................................................................................... 94 6.5 – Demais disposições sobre o regime jurídico ..................................................................................... 94 6.6 – Contrato de rateio ............................................................................................................................ 96 6.7 – Contrato de programa ...................................................................................................................... 96 Resumo .......................................................................................................................................... 97 Introdução ............................................................................................................................................ 97 Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 4 Órgãos públicos .................................................................................................................................. 101 Autarquias .......................................................................................................................................... 102 Fundações públicas ............................................................................................................................. 105 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista ......................................................................... 106 Consórcios públicos (lei 11.107/05) .................................................................................................... 109 Considerações Finais ..................................................................................................................... 97 Legislação Pertinente ................................................................................................................... 111 Constituição Federal ............................................................................................................................... 111 Lei 13.303/2016 ...................................................................................................................................... 112 Lei 11.107/2005 ...................................................................................................................................... 123 Jurisprudência citada ................................................................................................................... 127 Questões Comentadas ................................................................................................................ 132 Lista de Questões ........................................................................................................................ 190 Gabarito ....................................................................................................................................... 206 Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 5 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONSÓRCIOS PÚBLICOS. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos a organização da Administração Pública, tema importantíssimo e muito cobrado em todas as provas de concursos públicos. Buscarei facilitar a compreensão e a memorização dos pontos mais importantes da matéria por meio de gráficos, esquemas e tabelas. Além disso, o tema será tratado da forma mais objetiva possível, sem se descuidar, todavia, de abordar todos os assuntos relacionados. Sem maiores delongas, vamos à nossa aula. E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1 – INTRODUÇÃO A organização administrativa é a forma por meio da qual o Estado é estruturado. Estudar a organização da Administração Pública é conhecer as pessoas, os órgãos e as entidades que desempenham a atividade administrativa. A Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico diz respeito justamente às pessoas, às entidades e aos órgãos integrantes do aparato estatal, além dos agentes públicos, por meio dos quais é manifestada a vontade dos órgãos. Nesta aula, estudaremos este sentido formal da Administração Pública na sua essência, buscando conhecer cada um desses entes e suas características, ressalvado apenas o aspecto relativo aos agentes públicos, estudados em aula específica deste curso. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 6 Vale destacar que, com base no princípio da legalidade, a organização administrativa é realizada, primordialmente, mediante lei. Todavia, é possível que a Constituição Federal ou a própria legislação autorizem que determinada organização seja feita por meio de decretos ou outros atos normativos. A organização administrativa promove especialização e eficiência, distribuindo atribuições entre órgãos ou pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta. O Decreto-Lei 200/67, recepcionado como lei ordinária pela Constituição Federal de 1988, estabelece normas de estruturação da Administração Pública da União, além de consistir em norma geral de observância obrigatória pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. O referido decreto-lei somente pode ser alterado por lei ordinária federal. Os princípios setoriais específicos inerentes à organização administrativa, extraídos do art. 6º do DL nº 200/67, são os seguintes: ➢ Princípio do planejamento: consiste na determinação de que a Administração Pública conduzirá a sua atuação e organizará a sua estrutura com vistas a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, além dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, CF). Determina-se a elaboração, a atualização,o acompanhamento e a fiscalização de planos de Governo, previsão de receitas e despesas por meio do orçamento público, bem como, outros instrumentos de organização e planejamento. ➢ Princípio da coordenação: consiste na determinação de que a estruturação da organização administrativa será realizada por meio de um escalonamento hierárquico (apenas quanto à Administração Direta), por meio do qual as chefias coordenam a atividade realizada pelos seus subordinados. Vale lembrar que, quanto às entidades da Administração Pública indireta, não há hierarquia, há apenas controle finalístico, tutela ou supervisão. ➢ Princípio da descentralização administrativa: conforme será melhor estudado adiante, a descentralização consiste na criação de uma nova pessoa jurídica, diretamente por lei ou autorizada por lei, transferindo-lhe a prestação de serviços originariamente prestado pelo Ente Federado instituidor. Objetiva a especialização e a eficiência. Trata-se da “descentralização por serviços ou outorga”. Além disso, é possível a descentralização de serviços para entidades da iniciativa privada por meio de contrato, após regular licitação, no que se denomina “descentralização por colaboração ou delegação”. O art. 10 do DL nº 200/67 estabelece que a execução das atividades da Administração Pública Federal deverá ser amplamente descentralizada. Além disso, o §7º do art. 10 possui a seguinte Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 7 redação, incentivando a execução indireta de serviços por meio de parcerias com a iniciativa privada, vejamos: § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle (sic) e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. ➢ Princípio da delegação de competência: busca promover eficiência na Administração Pública por meio da extensão de uma competência para órgãos integrantes de uma mesma estrutura hierárquica de forma expressa e transitória. Neste caso, uma autoridade outorga parcela específica de suas atribuições para outro agente público, de forma transitória, precária e não exclusiva. ➢ Princípio do controle: trata-se de controle exercido em toda a estrutura administrativa e sobre todas as atividades da Administração Pública. É exercido em todos os órgãos de governo. Além disso, a Administração Pública direta exerce controle finalístico sobre as entidades da Administração indireta por ela instituídas. Além desses princípios previstos no decreto-lei, a doutrina aponta para outros dois princípios administrativos que se relacionam diretamente com a organização da Administração Pública: ➢ Princípio da especialidade: justifica a necessidade de descentralização dos serviços do Estado e da desconcentração de atividades dentro da estrutura organizacional da Administração Pública. Com isto, promove-se a especialização nas atividades específicas em que os órgãos ou as entidades públicas atuam, o que enseja uma maior eficiência na prestação desses serviços, na medida em que tais órgãos e entidades dedicam todos os seus esforços na execução de uma ou de um número restrito de funções, o que, em tese, faz com que haja um aprimoramento constante nesta atuação. P ri n cí p io s se to ri ai s D L 2 0 0 /6 7 Planejamento Coordenação Descentralização Delegação de competência Controle Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 8 Um exemplo na Administração Pública federal é a criação do INSS, autarquia especializada na gestão do Regime Geral de Previdência Social, tendo em vista que atua, quase que exclusivamente, no âmbito do Regime Geral da Previdência Social. ➢ Princípio da subsidiariedade: de acordo com este princípio, o Estado somente deve prestar diretamente serviços que não possam ser prestados de forma satisfatória pela iniciativa privada, gerando uma atuação subsidiária. Sua aplicação mais característica ocorre na intervenção do Estado na Economia. Neste ponto, o Estado somente explorará diretamente atividade econômica de forma subsidiária, quando verificadas as hipóteses previstas no art. 173 da Lei Maior, isto é, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1.1 – Descentralização e Desconcentração A organização administrativa é realizada, em regra, por meio de duas técnicas, a técnica da desconcentração e a da descentralização. Em primeiro lugar, é necessário que o aluno tenha conhecimento de que existem dois tipos de descentralização: a política e a administrativa. A descentralização política é a criação, pelo ente político central, de outros atores políticos com autonomia política e competência legislativa, que reproduzirão, pelo princípio da simetria, a estrutura e as atribuições do poder central. O Brasil é um país politicamente descentralizado, tendo em vista que não há apenas um poder central, mas, em razão do federalismo, existem entidades políticas estaduais, distritais e municipais. Este movimento ocorre, por exemplo, na criação de novos municípios, cujo procedimento se encontra no art. 18, §4º, CF. Por outro lado, a descentralização administrativa é a transferência, pelo ente político federado, de determinada atividade a um outro sujeito, dotado de personalidade jurídica, integrante ou não da estrutura estatal. O estudo da descentralização no Direito Administrativo envolve apenas a descentralização administrativa, enquanto a descentralização política é estudada pelo Direito Constitucional. Especialidade Subsidiariedade Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 9 1.1.1 – Descentralização administrativa A descentralização, de modo geral, é a transferência de determinada atividade administrativa para uma outra pessoa, física ou jurídica, integrante ou não da estrutural organizacional do Estado. Neste sentido, a descentralização pressupõe duas pessoas distintas, quais sejam, o Estado (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido essa atribuição do Poder Público. A forma mais comum de descentralização é aquela em que o Estado cria uma pessoa jurídica, diretamente por lei ou mediante autorização lei, que passa a integrar a Administração Pública indireta, transferindo-lhe a titularidade e/ou a execução de determinado serviço. Trata-se da descentralização técnica, funcional ou por serviços, em que ocorre a criação das autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, prevista no art. 37, XIX da Constituição Federal. Não obstante, existem diversas formas de classificação da descentralização administrativa. A mais adotada na doutrina e cobrada em concursos aponta 3 (três) modalidades: a) Descentralização funcional, técnica, por serviços ou por outorga Quando o próprio estado cria uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado (entidade administrativa) e a ela transfere determinado serviço. Essa modalidade de descentralização pressupõe a edição de uma lei criando a entidade ou, ao menos, autorizando a sua criação, a depender da espécie de pessoa jurídica criada. Normalmente a transferência do serviço ocorre por prazo indeterminado. Descentralização Política Entes Federados Direito Constitucional Administrativa Organização Administrativa Direito AdministrativoRodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 10 ➢ A transferência da titularidade ou execução do serviço A doutrina é controvertida quanto à transferência envolver a titularidade do serviço público ou apenas a sua execução na descentralização funcional. A primeira corrente entende que, por existir uma lei autorizando ou transferindo diretamente o serviço, a outorga produz a transferência da própria titularidade do serviço público, além da sua execução. A segunda corrente, por sua vez, entende que a titularidade do serviço público permanece sempre com a Administração Direta, não sendo passível de transferência para outra entidade administrativa. Essa corrente é capitaneada por José dos Santos Carvalho Filho. Por outro lado, uma terceira corrente doutrinária aduz que a transferência da titularidade ocorre apenas em relação às pessoas jurídicas de direito público, ou seja, para as autarquias e fundações públicas, enquanto, com relação às pessoas jurídicas de direito privado, há somente a transferência da execução do serviço. As correntes mais adotadas em provas de concursos públicos são a primeira e a terceira. Quando se fala em transferência da titularidade do serviço de forma genérica, é recomendável adotar a primeira corrente. Quando a questão faz distinção entre pessoas de direito público e privado da Administração indireta para fins de transferência da titularidade do serviço ou não, o que ocorre, normalmente, em bancas mais técnicas, entendo que a melhor corrente a ser adotada é a terceira. Vale destacar ainda que parcela minoritária da doutrina aduz que a expressão outorga somente poderia ser utilizada para tratar da transferência da titularidade e execução de serviço pública para as pessoas jurídicas de direito público. b) Descentralização por colaboração ou por delegação Nesta modalidade, o Estado transfere a execução do serviço para outra pessoa, física ou jurídica, para que esta preste o serviço à população em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do estado. Nesta hipótese, a transferência será sempre por prazo determinado. A transferência, neste caso, pode ocorrer por meio de contrato (concessão ou permissão de serviços públicos – Lei 8.987/95 e Lei 11.079/2004) ou por ato unilateral (autorização de serviços públicos). Além disso, envolve apenas a execução do serviço, permanecendo a sua titularidade com o Ente Público, ao contrário do que ocorre com a descentralização funcional ou por serviços, em que, existe parcela doutrinária que leciona a transferência da própria titularidade do serviço público a pessoa jurídica diversa criada para este fim. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 11 c) Descentralização territorial ou geográfica É a criação de uma entidade local, geograficamente delimitada, com personalidade jurídica de direito público e capacidades (competências) administrativas genéricas. Trata-se de técnica de descentralização mais comum em Estados Unitários ou, em determinados casos, em Estados Federados cuja federação não seja tão ramificada quanto o Brasil. É possível citar como exemplo a França, Portugal e a Espanha, em que existem esses entes territoriais, normalmente denominados “comunas”, “regiões” etc. No Brasil, os Territórios Federais, previstos no art. 18, § 2º da Constituição Federal, embora inexistentes na prática, podem ser citados como exemplo. Vejamos o que diz a Carta Magna: § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Neste caso, a União cria uma pessoa jurídica de direito público com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas. Os Territórios são denominados por alguns doutrinadores como “autarquias territoriais” ou “autarquias geográficas” em razão de sua personalidade jurídica de direito público e da criação por meio de lei. Entretanto, estas duas entidades administrativas possuem distinções determinantes: i. as autarquias comuns possuem atuação, em regra, sobre todo o território nacional, enquanto os Territórios Federais atuam apenas em uma área determinada; ii. as autarquias comuns possuem competências administrativas específicas, prestando um serviço ou uma atividade administrativa específica, ao passo que os Territórios possuem competências administrativas genéricas, prestando, de forma geral, toda a função administrativa. Por outro lado, há parcela doutrinária que entende que a criação de Territórios Federais não é uma espécie de descentralização territorial, tendo em vista que não seriam meras entidades administrativas por possuírem competência legislativa. Para esta corrente, a descentralização territorial não seria admitida no Brasil. ➢ A classificação de Carvalho Filho Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 12 Carvalho Filho1 prefere uma outra classificação para a descentralização, a qual trazemos aqui pela relevância do autor para concursos públicos, qual seja: a) Descentralização legal: que pressupõe a edição de lei (entidades da Administração indireta); b) Descentralização negocial: instrumentalizada por negócio jurídico (concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Descentralização funcional, técnica, por serviços ou outorga Descentralização por colaboração ou delegação Descentralização territorial ou geográfica Pressupõe a edição de uma lei; Ocorre por contrato (concessão ou permissão) ou ato unilateral (autorização); Pressupõe a edição de lei; Cria uma pessoa jurídica de direito público ou direito privado com competências específicas; Parceria com pessoa física ou jurídica da iniciativa privada; Cria uma pessoa jurídica de direito público, geograficamente delimitada, com competências adminsitrativas genéricas; Transfere a titularidade e a execução do serviço (há doutrina que entende que a titularidade apenas é transferida para pessoas jurídicas de direito público); Transfere apenas a execução do serviço público; Não há transferência de um único serviço, há atribuição de competências administrativas genéricas; Em regra, ocorre por prazo indeterminado. Sempre por prazo determinado. Pode ser por prazo determinado ou indeterminado. 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016. P 363-366. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 13 Em nenhum dos casos de descentralização há a presença de hierarquia. As entidades que atuam de forma descentralizada não estão subordinadas à Administração Pública direta, ou seja, não se sujeitam hierarquicamente ao Ente que lhe transferiu o serviço. Nos casos de descentralização funcional há vinculação (e não subordinação), em que a Administração direta exerce o controle finalístico sobre a Administração indireta, também denominado de tutela administrativa ou supervisão (no âmbito federal se denomina supervisão ministerial). Neste caso, o controle exercido deve estar previsto em lei, que definirá os limites e os instrumentos disponíveis para a Administração Pública direta. Vale destacar que o controle na descentralização por delegação ou colaboração é muito mais amplo do que o controle finalístico da descentralização funcional. Naquele caso, a Administração Pública pode alterar unilateralmente as condições da prestação de serviços, praticar intervenção, extinguir o contrato por interesse público superveniente (encampação),aplicar sanções diretamente sem recorrer ao Poder judiciário, dentre outras prerrogativas. Entretanto, tampouco neste caso de descentralização por colaboração há hierarquia entre o Poder Público e a concessionária de serviço público. Há apenas controle. Em nenhum dos casos de descentralização há hierarquia. Por último, é evidente que as técnicas de descentralização apontadas pela doutrina não são suficientes para demonstrar todas as possibilidades de parcerias atualmente existentes no ordenamento jurídico pátrio. As técnicas apontadas não são adequadas para justificar, por exemplo, as parcerias do Poder Público com o terceiro setor. 1.1.2 – Desconcentração A desconcentração é a distribuição de competências entre os órgãos internos sem personalidade jurídica, dentro de uma mesma pessoa jurídica. Este fenômeno decorre do poder hierárquico da Administração Pública, que pode atribuir funções dentro de sua estrutura organizacional, existindo uma relação de subordinação. A desconcentração, portanto, cria centros especializados de competência (os órgãos), formados por agentes públicos, dentro de sua estrutura hierárquica. Todo o movimento da desconcentração ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 14 Exemplo desta técnica de organização é a criação de Ministérios, Secretarias, subsecretarias etc. A desconcentração pode ocorrer no âmbito da Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou no âmbito da Administração Indireta (Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não se pode esquecer que a Administração Indireta também se organiza de forma desconcentrada, tal como as Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista (p. ex. bancos estaduais) que distribuem suas atribuições internamente entre as superintendências, os departamentos, as seções, as diretorias etc. Desta forma, podemos dizer que determinada atividade pode ser realizada de forma centralizada e desconcentrada quando realizada pelos órgãos da Administração Pública Direta ou de forma descentralizada e desconcentrada, quando realizada pelos órgãos internos das entidades administrativas integrantes da Administração Pública indireta. A doutrina ainda costuma classificar a desconcentração, adotando os seguintes critérios: a) desconcentração em razão da matéria (Ministério da saúde, educação, economia etc.); b) desconcentração em razão do grau ou hierarquia (Ministérios, Secretarias, subsecretarias, superintendências, delegacias etc.); c) desconcentração pelo critério territorial (delegacias regionais, superintendências regionais etc.). DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO Ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica; Envolve outra pessoa jurídica (ou física em determinado caso); Há hierarquia e subordinação; Não há hierarquia nem subordinação. Existe controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão; Criação de órgãos sem personalidade jurídica. Criação de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista ou negócio com pessoa da iniciativa privada. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 15 1.2 – Centralização e Concentração É possível dizer que, de maneira geral, a centralização e a concentração são os movimentos inversos à descentralização e à desconcentração, respectivamente. A centralização é a técnica de prestação de determinada atividade administrativa diretamente pela Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sem envolver outra pessoa jurídica. Quando se diz que há um movimento de centralização, o Poder Público está extinguindo as entidades integrantes da Administração Pública indireta e os negócios jurídicos com a iniciativa privada e retomando a prestação do serviço para si. Por outro lado, a concentração é a execução das atividades administrativas diretamente pelo Ente Político ou pela entidade administrativa, podendo ocorrer com a extinção de órgãos. É observada com mais frequência em tempos de contenção de gastos, em que se verifica ampla extinção de órgãos públicos, com a retomada de suas atribuições pelos órgãos superiores. Como exemplo, podemos citar o caso hipotético de um Estado que, em sua estrutura, possui secretaria da fazenda, superintendências, delegacias regionais, agências e postos de fiscalização. Suponha-se que, em razão de queda da arrecadação, decida extinguir os postos de fiscalização e as agências, concentrando as competências destes órgãos nas delegacias regionais. Este fenômeno é denominado concentração administrativa. 1.3 – Entidades Políticas e Entidades Administrativas As entidades políticas, também denominadas de pessoas políticas ou entes federados, são os integrantes do Estado Federado brasileiro, previstos no art. 1º, caput, da Constituição Federal. Trata-se da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. São entes detentores de autonomia política, consistente na capacidade de auto-organização (por meio da elaboração de suas próprias constituições e leis orgânicas) e pelas competências legislativas próprias, atribuídas diretamente pela Lei Maior. De acordo com o Código Civil, trata-se das pessoas jurídicas de direito público interno, a teor de seu art. 41. Por outro lado, as entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, que integram a Administração Pública formal (pois assim determina a lei), porém sem dispor de autonomia política e de competência legislativa. São as entidades que integram a Administração Pública indireta, ou seja, as autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 16 Diferem das entidades políticas justamente pela ausência de autonomia política e competência legislativa. Suas atribuições, em sentido contrário, são justamente de execução das leis editadas pelos entes federativos. Não obstante, as entidades administrativas possuem autonomia administrativa, ou seja, possuem capacidade de autoadministração, não estando hierarquicamente subordinadas aos entes políticos instituidores, possuindo atribuição para editar seus regimentos internos acerca de sua organização e funcionamento nos termos e limites estabelecidos em lei. As entidades administrativas são apenas vinculadas (e não subordinadas) aos entes políticos, havendo sobre elas unicamente controle finalístico (tutela administrativa), exercido nos termos e limites da lei e voltado, primordialmente, à verificação da atuação de acordo com as finalidades para as quais foram criadas. 1.4 – Administração Direta A Administração Pública direta é o conjunto de órgãos que integram os entes federativos do Estado, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cujas atribuições são estabelecidas na Constituição Federal e nas respectivas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas. Os entes integrantes da Administração direta possuem autonomia política e capacidade legislativa próprias. Possuem personalidade jurídica de direito público interno e gozam de todas as prerrogativas inerentes à Administração Pública e se submetem a todas as limitações estatais decorrentes da indisponibilidade do interesse público. 1.5 – Administração Indireta A Administração Pública indireta é o conjunto de pessoas jurídicas, desprovidas de autonomia política, que são vinculadas à Administração Pública direta, da qual recebem competência para o exercício de atividades administrativas de forma descentralizada. O Brasil adotou o critério formal de Administração Pública, pois somentefazem parte da Administração em sentido formal as entidades que a lei assim considera, independentemente da atividade exercida. Desta forma, compõem a Administração Pública indireta as entidades previstas no art. 37, XIX da Constituição Federal e no art. 4º, II do Decreto-lei 200/67: a) Autarquias (incluindo as associações públicas – consórcios públicos de direito público); b) Fundações públicas; c) Empresas Públicas; d) Sociedades de economia mista. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 17 Trata-se das entidades administrativas, cujo conceito foi dado no tópico 1.3, com autonomia administrativa e capacidade de auto-organização, porém, sem autonomia política e competência legislativa. Embora as entidades paraestatais sejam pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que contribuem com a Administração Pública para a prestação de uma atividade de interesse social, não integram a Administração Pública em sentido formal, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o critério formal, ou seja, apenas as entidades que a lei considera são integrantes da Administração Pública. 1.5.1 – Características comuns às entidades da Administração Pública indireta Embora as entidades administrativas, integrantes da administração pública indireta, possuam diferenças determinantes entre si, tendo em vista a existência de finalidades e características próprias, é possível traçar semelhanças entre suas características, sendo importante o estudo conjunto desses pontos em comum. Em primeiro lugar, já vimos que todas essas entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) possuem personalidade jurídica e patrimônios próprios, consistindo em pessoa jurídica distinta da pessoa instituidora. Ademais, todas essas entidades são dotadas de autonomia administrativa, com poder de autoadministração. Além dessas características comuns, as entidades da Administração indireta ainda partilham de dois princípios essenciais que fazem parte de seus respectivos regimes jurídicos: o princípio da reserva legal e o princípio do controle. a) Reserva legal (criação e extinção das entidades administrativas) O art. 37, XIX da Constituição Federal exige a edição de uma lei para a criação das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta: Art. 37. (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação Em regra, a iniciativa do projeto de lei que viabiliza a criação dessas entidades é do Chefe do Poder Executivo, a teor do art. 61, §1º, II, b e e da CF. Entretanto, caso o Poder Judiciário ou o Poder Legislativo decidam por criar uma dessas entidades no âmbito de suas estruturas, a iniciativa de lei será do respectivo representante da instituição. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 18 O dispositivo constitucional estabelece que as pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público) serão criadas diretamente pela lei, ao passo que as pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado) terão a sua criação apenas autorizada por lei, somente sendo efetivamente criadas com o registro dos atos constitutivos no órgão de registro competente, na forma como é exigido para a entidades privadas em geral (art. 45, Código Civil). As fundações públicas possuem a situação peculiar de poderem ser criadas sob o regime jurídico de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, serão criadas diretamente por lei, possuindo natureza autárquica, razão pela qual parcela da doutrina a denomina de autarquia fundacional ou fundação autárquica. No segundo caso, quando o regime jurídico for de direito privado, sua criação será autorizada por lei e apenas será efetivada com o registro dos atos constitutivos. A lei exigida para criação ou autorização da criação dessas entidades é a lei ordinária, uma vez que somente é exigida lei complementar quando a Constituição Federal dispõe expressamente. Nada obsta, todavia, que o ente público instituidor decida editar uma lei complementar. Entretanto, conforme jurisprudência do STF, uma lei complementar que disponha sobre matéria de lei ordinária, pode ser alterada por esta última espécie legislativa. O final do dispositivo aduz que, “no último caso”, lei complementar deve definir as áreas da atuação da entidade administrativa. Prevalece o entendimento de que a lei complementar exigida para definir as áreas de atuação diz respeito exclusivamente às fundações públicas, vez que foram mencionadas por último no dispositivo, razão pela qual é a elas que se refere a expressão “neste último caso”. Em virtude do princípio da paridade das formas jurídicas (simetria das formas), a extinção dessas entidades deve ocorrer da mesma forma da sua criação, ou seja, caso se trate de pessoa jurídica de direito público, a extinção será realizada diretamente por meio de lei. Caso seja uma pessoa jurídica de direito privado, a lei autorizará a sua extinção, que será efetivada mediante os atos necessários perante o órgão de registro. Pessoas Jurídicas de Direito Público Criadas diretamente pela lei. Pessoas Jurídicas de Direito Privado Criação autorizada pela lei. Criadas pelo registro dos atos constitutivos no órgão registrador competente. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 19 b) Controle ou vinculação (tutela administrativa ou supervisão) Outra característica comum a todas as entidades administrativas integrantes da Administração Pública indireta é a ausência de subordinação em relação ao Poder Público instituidor. Não há relação de hierarquia entre o ente federado que editou a lei criando ou autorizando a criação e a entidade administrativa criada. A relação dessas entidades com o ente político instituidor é de vinculação. O ente político exerce apenas controle finalístico sobre as entidades de sua Administração indireta, também denominado tutela administrativa ou supervisão. Trata-se de controle previsto na lei e restrito aos limites e às condições por ela definidos, não sendo ilimitado. Consiste em controle da legalidade, pois verifica se a entidade administrativa vem cumprindo a lei instituidora, especialmente a finalidade para a qual foi criada. Em âmbito federal, o controle é exercido pelos Ministérios, razão pela qual é denominado “supervisão ministerial”, previsto no art. 4º, parágrafo único, do DL nº 200/67. De acordo com a doutrina, o controle exercido pode ser subdividido em 3 espécies: i. Controle político: diz respeito à escolha e nomeação dos dirigentes, que é realizada pela autoridade competente de Administração Direta e de forma livre, por se tratar de cargo de livre nomeação e exoneração (cargo público em comissão). Entretanto, excepcionalmente, a CF pode exigir procedimento diferenciado para nomeação e exoneração dos dirigentes, tal como a prévia aprovação pelo Senado Federal, mandato por prazo determinado, dentre outros; ii. Controle administrativo e finalístico: verifica se as entidades administrativas criadas estão atendendo as finalidades que justificaram sua instituição, constante da respectiva legislação. De acordo com os doutrinadores, esse controle é exercido normalmente por meio do recurso hierárquico impróprio; iii. Controle financeiro: trata-se de controle das contas dessas entidades pelos órgãos próprios, especialmenteo Tribunal de Contas. O controle pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas distintas, enquanto a subordinação ocorre na estrutura interna de uma mesma pessoa jurídica. O controle não se presume, depende de lei que o estabeleça e defina os seus limites e procedimentos, ao passo a que subordinação decorre diretamente da estrutura hierárquica dos entes públicos e independe de lei. O controle é condicionado pela lei; a hierarquia, por outro lado, é incondicionada. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 20 Por último, quando há relação de hierarquia, a subordinação se manifesta, primordialmente, mediante o recurso hierárquico (próprio), admitido independentemente da existência de lei, salvo se houver expressa vedação. Por outro lado, na vinculação, o controle ocorre basicamente mediante os recursos hierárquicos impróprios, assim denominados justamente por inexistir relação de hierarquia. Como o controle não se presume, o recurso hierárquico impróprio somente existirá se houver previsão em lei que defina o seu procedimento. Vinculação (controle finalístico) Subordinação (hierarquia) Pressupõe duas pessoas jurídicas distintas; Ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica; Não se presume. Depende de lei; Presumido em razão da organização estrutural hierarquizada; Condicionado pela lei; Incondicionado; Recurso hierárquico impróprio. Recurso hierárquico (próprio). 1.6 – A Organização Administrativa em setores: Primeiro, Segundo e Terceiro Setor A classificação da organização administrativa em setores busca suprir uma deficiência nas classificações tradicionais, que não explicam o fenômeno das parcerias do Poder Público com entidades privadas sem fins lucrativos para execução de atividades de interesse social. Com isto, busca-se uma classificação que envolva todos os sujeitos que atuam na execução de serviços públicos e de atividades privadas de relevância pública. Assim, surge a classificação em primeiro, segundo e terceiro setor. a) Primeiro setor: Estado (Administração Pública direta e indireta); b) Segundo setor: mercado (concessionárias e permissionárias de serviços públicos); c) Terceiro setor: entidades privadas sem fins lucrativos que atuam objetivando a consecução de interesse público (Serviços sociais autônomos – sistema S, organizações sociais – OS, organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs, organizações da sociedade civil – OSC etc.). As entidades do terceiro setor também são denominadas entidades paraestatais, tendo em vista que atuam “ao lado” do Estado para consecução das finalidades públicas, isto é, o interesse público. Por isto, é possível dizer que o terceiro setor está localizado entre o Estado e o mercado, envolvendo as entidades “públicas não estatais”. As entidades paraestatais e as formas de parceria com o Poder Público serão estudadas na próxima aula. Confira uma questão de prova: Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 21 (CESPE / TCE-RO – Procurador do MPC / 2019) Um ente, ao ter sido descentralizado, passou a deter a titularidade de uma atividade e a executá-la de forma independente do ente que lhe deu origem, podendo até se opor a interferências indevidas. Nesse caso, o ente passou por uma descentralização a) territorial. b) geográfica. c) por serviços. d) política. e) por colaboração. Comentários A alternativa A está incorreta. A descentralização territorial é a criação de uma entidade local, geograficamente delimitada, com personalidade jurídica de direito público e capacidades (competências) administrativas genéricas. Trata-se de técnica de descentralização mais comum em Estados Unitários ou, em determinados casos, em Estados Federados cuja federação não seja tão pulverizada quanto o Brasil. É possível citar como exemplo a França, Portugal e a Espanha, em que existem esses entes territoriais, normalmente denominados “comunas”, “regiões” etc. No Brasil, os Territórios Federais, previstos no art. 18, § 2º da Constituição Federal, embora inexistentes na prática, poderiam ser citados como exemplo A alternativa B está incorreta. Descentralização geográfica é o mesmo que descentralização territorial, aplicando-se os mesmos comentários da alternativa A. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. Descentralização funcional, técnica, por serviços ou por outorga ocorre quando o próprio estado cria uma pessoa jurídica de Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 22 direito público ou de direito privado (entidade administrativa) e a ela transfere determinado serviço. Essa modalidade de descentralização pressupõe a edição de uma lei criando a entidade ou, ao menos, autorizando a sua criação, a depender da espécie de pessoa jurídica criada. Normalmente a transferência do serviço ocorre por prazo indeterminado. Embora exista divergência na doutrina quanto à transferência ou não da titularidade do serviço na descentralização funcional, é possível perceber que a banca CESPE adota o entendimento de que, nesta técnica de descentralização, há sim a transferência da titularidade do serviço, juntamente com sua execução. A alternativa D está incorreta. A descentralização política é a criação, pelo ente político central, de outros atores políticos com autonomia política e competência legislativa, que reproduzirão, pelo princípio da simetria, a estrutura e as atribuições do poder central. O Brasil é um país politicamente descentralizado, tendo em vista que não há apenas um poder central, mas, em razão do federalismo, existem entidades políticas estaduais, distritais e municipais. A alternativa E está incorreta. Na descentralização por colaboração ou por delegação o Estado transfere a execução do serviço para outra pessoa, física ou jurídica, para que esta preste o serviço à população em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do estado. A transferência, neste caso, pode-se dar por meio de contrato (concessão ou permissão de serviços públicos – Lei 8.987/95 e Lei 11.079/2004) ou por ato unilateral (autorização de serviços públicos). Nesta modalidade, a transferência será sempre por prazo determinado. Além disso, envolve apenas a execução do serviço, permanecendo a sua titularidade com o Ente Público. 2 – ÓRGÃOS PÚBLICOS Os órgãos públicos são o resultado da desconcentração administrativa, em que um ente político (integrante da Administração Pública direta) ou um ente administrativo (integrante da Administração Pública indireta), decidem repartir as suas competências internamente, formando centros especializados de competências sem personalidade jurídica, integrados por agentes públicos, que manifestam a vontade do ente político ou administrativo. Esses centros de competência especializada são denominados órgãos públicos. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 23 2.1 – Conceito Podemos conceituar órgãos públicos como: Unidades integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, que recebem parcela das competências da entidade que integram para exercício de forma especializada, por meio de agentes públicos. São o conjunto de competências agrupadas em espécies de núcleos específicos dentro de um ente político ou entidade administrativa. A lei 9.784/99, em seu art. 1º, §2º, inciso I, apresenta um conceito legal de órgão público. Vejamos: § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;Com a criação de órgãos se objetiva a racionalização das atividades, bem como, a especialização e maior eficiência. A doutrina aponta três teorias acerca da natureza jurídica dos órgãos públicos: a) Subjetiva (“órgão físico” ou “órgão-indivíduo”): identifica os órgãos com os agentes públicos. Os órgãos seriam os próprios agentes públicos. Desaparecendo os agentes, o órgão seria extinto.; b) Objetiva (“órgão jurídico” ou “órgão-instituição”): órgãos seriam apenas um conjunto de atribuições ou unidades funcionais da Administração Pública, não se confundindo com os agentes públicos; c) Eclética: órgãos seriam a soma dos elementos subjetivo e objetivo, isto é, conjunto de atribuições exercido pelos agentes públicos. A teoria subjetiva e a eclética pecam por vincular a existência do órgão ao agente público, de forma que, desaparecendo o agente público, o órgão deixaria de existir, o que não se verifica no ordenamento jurídico pátrio. Em verdade, a teoria objetiva é a mais adequada, apesar de possuir imperfeições, tendo em vista que, mesmo com o desligamento do agente público, as atribuições delimitadas para determinado órgão subsistem, uma vez que o órgão tem sua existência abstratamente prevista no ato que o criou. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 24 A principal característica do órgão público é a ausência de personalidade jurídica, ou seja, não é um sujeito de direitos e não pode contrair obrigações em nome próprio. Toda a sua atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence. Assim, a atuação do Ministério da saúde em âmbito federal será imputada à União. Na celebração de contratos para aquisição de materiais para o referido ministério, o contratante é a União, e não o órgão ministerial. Se, da atuação de agentes públicos do mesmo órgão, decorrer prejuízo a terceiro, é a União quem será chamada para responder e, eventualmente, indenizar o terceiro prejudicado. A criação dos órgãos públicos decorre da técnica de desconcentração administrativa, bem como é expressão do poder hierárquico da administração, ficando os órgãos criados subordinados aos órgãos superiores. Assim, é correto afirmar que, dentro de uma pessoa jurídica, os órgãos públicos estão organizados de forma escalonada relativamente à hierarquia. Embora os órgãos públicos não possuam personalidade jurídica, é necessário conhecer a denominada “teoria da institucionalização”, defendida por parcela da doutrina brasileira. De acordo com esta doutrina, não obstante não possuam personalidade jurídica própria, determinados órgãos, em virtude de sua destacada atuação, podem ganhar vida própria, especialmente em razão de sua história existencial. O exemplo dado pela doutrina é o exército brasileiro que, embora seja um órgão da União Federal, exerce função estatal de defesa da soberania nacional e, reconhecidamente, é titular de bens e pode atuar na ordem jurídica celebrando contratos e praticando atos administrativos. Para provas de concursos públicos de maneira geral, guardem que o exército brasileiro é um órgão da União Federal. Apenas se citada a teoria de institucionalização, expressa ou implicitamente, assinalem o entendimento acima. Por outro lado, determinados órgãos públicos, em situações peculiares, poderão gozar de capacidade processual ativa, ou seja, embora não possuam personalidade jurídica, em certas ocasiões poderão ser dotados de personalidade judiciária para defesa de prerrogativas institucionais. Estudaremos essa situação separadamente no tópico 2.4 pela sua relevância. 2.2 – Criação e extinção de órgãos públicos Em regra, os órgãos públicos devem ser criados e extintos por meio de lei. Os arts. 48, XI e 84, VI, alínea a, da Constituição Federal preveem, de forma conjugada, a necessidade de lei para a criação de órgãos na estrutura da Administração Pública. Vejamos: Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 25 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Destaque-se que o art. 84, XI, a, CF, ao prever hipótese de decreto autônomo do Presidente da República, exclui expressamente a criação e a extinção de órgãos públicos, o que deixa claro a intenção do constituinte de que essas unidades administrativas sejam criadas e extintas exclusivamente mediante lei. A iniciativa para o projeto de lei para criação e extinção de órgãos públicos é, em regra, do Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, §1º, II, e, da CF. Todavia, em alguns casos a Lei Maior confere a iniciativa de lei aos órgãos independentes para a criação de órgãos públicos em suas respectivas estruturas. É o caso do Poder Judiciário (art. 96, II, c e d, CF) e do Ministério Público (art. 127, §2º, CF), cuja iniciativa pertence aos chefes destas instituições. Não obstante, a Carta Magna prevê algumas exceções à reserva legal quanto à criação de órgãos. É o caso da instituição de órgãos no Poder Legislativo, conforme arts. 51, IV e 52, XIII, ambos da Constituição Federal. 2.3 – Teorias acerca da relação entre o órgão e seus agentes públicos Diversas teorias buscam explicar a relação entre o Estado e os agentes públicos que o compõem e manifestam a sua vontade. As três principais teorias são as seguintes: a) Teoria do mandato: De acordo com esta teoria, o agente público deve ser considerado como um mandatário do Estado, ou seja, um representante cujos poderes foram conferidos por um instrumento de mandato. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 26 A grande crítica que se faz a esta teoria é que o Estado, sendo uma pessoa jurídica abstrata, não dispõe de vontade própria. Assim sendo, e, considerando que o instrumento de mandato depende de um ato de manifestação de vontade do outorgante, não seria possível aos entes públicos conferirem mandato aos seus agentes. Outro argumento que faz objeção a esta teoria é que, no contrato de mandato, quando o mandatário exorbita os poderes a ele conferidos pelo contrato, o mandante fica dispensado de cumprir a obrigação. Neste sentido, se adotada esta teoria, o Estado não responderia perante terceiros quando o agente público agisse com excesso de poder. b) Teoria da representação: Para esta teoria, o agente público agiria como representante do Estado, tal como os responsáveis por pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). Esta teoria não prevalece e sofre críticas por equiparar o Estado ao incapaz. Além disso, por ser o Estado quem edita as leis, seria verificada a incoerência lógica de que o Estado confere representante a si mesmo. Outra crítica que se faz é que, em caso de extrapolação dos poderes pelo representante, o Estado estaria isento de responsabilidade, o que não se verifica no ordenamento jurídico brasileiro. c) Teoria do órgão (imputação volitiva): A teoria do órgão, adotada pelo Direito brasileiro, determina que a manifestação de vontade emitida pelo agente público, regularmente investido em cargo público, deve ser considerada como a própria vontade do órgão público a que está vinculado e esta manifestaçãode vontade, por sua vez, é imputada à pessoa jurídica a que pertence o órgão. Assim, quando o agente público emite uma manifestação de vontade, considera-se que foi a própria pessoa jurídica quem se manifestou. Não existem, no caso, vontades distintas. O agente público exterioriza a vontade do órgão público, que, por sua vez, é parte integrante do ente estatal. Utilizando-se da analogia com o corpo humano, entende-se que os órgãos são partes integrantes do “corpo” estatal, atuando como se fossem verdadeiros braços do estado, dos quais não podem agir de forma dissociada. Por este motivo é que se convencionou denominar tais centros especializados de competências de órgãos públicos. Com isto, tem lugar a teoria da imputação volitiva, por meio da qual a vontade manifestada pelo órgão é imputada ao ente estatal. Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 27 Essa teoria, atribuída ao jurista alemão Otto Gierke, possui o mérito de explicar a responsabilidade civil do ente público por atos praticados por seus agentes. Neste sentido, os danos causados pela atuação dos órgãos, consideram-se como tendo sido causados pelo próprio ente estatal. Esta responsabilidade civil tem lugar ainda que o órgão atue por meio de um agente de fato, isto é, aquele que não possui um vínculo formal legítimo com o ente público (por vício ou irregularidade na investidura, funcionário suspenso, dentre outras situações), mas que aparentam serem agentes estatais. Aplica-se, no caso, a teoria da aparência, resguardando a boa-fé dos terceiros que acreditaram se tratar de servidor regularmente investido em cargo público. Todavia, para aplicação da teoria da aparência, o funcionário deve efetivamente aparentar estar legitimamente investido em cargo público e o terceiro prejudicado deve agir com boa-fé. Vale destacar que o agente de fato não se confunde com o usurpador de função, que é aquele que, dolosamente, se passa por agente público, sem que, de qualquer modo, tenha sido investido em cargo público. O ato do usurpador de função é considerado inexistente e, em regra, não gera responsabilidade da Administração Pública. A usurpação de função é crime previsto no art. 328 do Código Penal. Teoria do mandato Teoria da representação Teoria do órgão Contrato de mandato. Representação de incapaz. Vontade do agente é imputada ao órgão público. O Estado não possui vontade autônoma para celebrar contrato. O Estado não pode ser equiparado a pessoa incapaz. Teoria adotada no ordenamento jurídico brasileiro. Não explica a responsabilidade civil do Estado pelo excesso de poderes do agente público. Não explica a responsabilidade civil do Estado pelo excesso de poderes do agente público. O Estado responde como tendo sido ele próprio quem praticou o ato. 2.4 – Classificações A doutrina classifica os órgãos públicos se utilizando de diversos critérios. Analisaremos os principais critérios, que costumam ser cobrados ou que possuem chances de serem cobrados em provas de concursos públicos. Quanto ao enquadramento federativo: a) Órgãos federais: integrantes da Administração Pública Federal. Ex.: Presidência da República, Ministérios, Congresso Nacional etc.; b) Órgãos estaduais: integrantes da Administração Pública Estadual. Ex.: Governo do Estado, Secretarias Estaduais, Assembleia Legislativa etc.; Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 28 c) Órgãos distritais: integrantes da Administração Pública do Distrito Federal. Ex.: Governo do Distrito Federal, Câmara Distrital etc.; d) Órgãos municipais: integrantes da Administração Pública Municipal. Ex.: Prefeitura Municipal, Secretarias Municipais, Câmara Municipal etc. Quanto à estrutura: a) Órgãos simples ou unitários: são constituídos por um só centro de competências. São órgãos que não possuem subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, ou seja, não subdivididos em outros órgãos, não interessando o número de agentes públicos que o integram; b) Órgãos compostos: reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. Trata-se de um órgão subdividido em diversos outros. É o que ocorre com os Ministérios e Secretarias. O Ministério da Fazenda, por exemplo, como órgão composto, é integrado por vários órgãos, tal como a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esta, por sua vez, é integrada pelas superintendências regionais, que são integradas pelas delegacias e assim por diante, até chegar ao órgão que não será subdividido (este último será unitário). Quanto à atuação funcional ou manifestação de vontade: a) Órgãos singulares ou unipessoais: a atuação ou as decisões são de atribuição de um único agente. Não importa o número de agentes públicos que estejam vinculados ao órgão unipessoal, basta que apenas um agente público manifeste vontade em nome do órgão. Ex.: Presidência da República; b) Órgãos coletivos ou pluripessoais: integrados por mais de um agente público que manifestam vontade em nome do órgão de forma coletiva. Ex.: CNJ, CNMP, Congresso Nacional, Tribunais etc. Quanto às atividades preponderantes: a) Órgãos ativos: são os órgãos executivos, responsáveis pela execução concreta das decisões e normas administrativas; b) Órgãos consultivos: responsáveis pelo assessoramento dos demais órgãos públicos. Emitem uma opinião técnica ou jurídica sobre determinado assunto, todavia, não emitem decisões concretas; c) Órgãos de controle: fiscalizam as atividades de outros órgãos. Quanto à posição hierárquica (Hely Lopes Meireles): a) Órgãos independentes: são os órgãos previstos na Constituição Federal e que representam os poderes estruturais do Estado (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), situados no Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 29 topo da hierarquia na estrutura organizacional do Estado. Também incluem o Ministério Público e os Tribunais de Contas. Não estão subordinados a nenhum outro órgão, estando apenas sujeitos aos controles recíprocos com base na Lei Maior, por meio do sistema de freios e contrapesos. Ex.: Casas Legislativas (Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais); Chefes do Poder Executivo; Tribunais Judiciários e Juízes Singulares; Ministério Público; e Tribunais de Contas; b) Órgãos autônomos: estão imediatamente abaixo dos órgãos independentes na pirâmide hierárquica da estrutura do Estado. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, com alto grau de poder decisório. Desenvolvem as funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle. Ex.: Ministérios, Secretarias Estaduais e Municipais, Advocacia-Geral da União etc.; c) Órgãos superiores: estão subordinados a uma chefia, porém, possuem certo grau de competência de direção e controle (poder decisório). Não possuem autonomia administrativa nem financeira. Ex.: Gabinetes e coordenadorias; d) Órgãos subalternos: não possuem qualquer poder decisório. São órgãos de mera execução de decisões superiores. Estão na base da hierarquia da organização administrativa. Ex.: Seções de expedientes, protocolo etc. A classificação proposta por Hely Lopes Meireles, quanto à posição na estrutura hierárquica da Administração Pública, é a mais cobrada em provas. Portanto, gravem este critério! No entanto, as classificações analisadas são imprecisas e não abrangem todos os órgãos da Administração Pública, especialmente os critérios quanto às atividades preponderantes e quanto à posição hierárquica. Estes critérios são insuficientes para diferenciar as diversas espécies de órgãos públicos,especialmente diante da complexidade da organização administrativa do Estado. Independentes Autônomos Superiores Subalternos Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 30 Com isto, parte da doutrina propõe uma classificação mais simplificada, com apenas duas espécies de órgãos: órgãos diretivos e órgãos subordinados. Os primeiros com funções de comando e direção e os últimos responsáveis pela execução das decisões dos órgãos diretivos. Ainda assim não se pode dizer que esta classificação consegue distinguir corretamente a diferença de característica entre os órgãos públicos, tendo em vista que existem órgãos que atuam, ao mesmo tempo, em funções de direção e de execução. 2.5 – A Excepcional personalidade judiciária Vimos que os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, pois não são sujeitos de direitos e obrigações. Seus atos são imputados ao ente político a que estão vinculados. Com isto, em regra, não podem celebrar contratos, não podem ingressar com ação judicial nem responder por eventuais obrigações em nome próprio. Quem atua, nestes casos, é a pessoa jurídica. O art. 70 do Código de Processo Civil estabelece que somente possui capacidade processual a pessoa que se encontre no exercício de seus direitos. Como o órgão público não é um sujeito de direitos, não possui, em regra, capacidade processual. Entretanto, excepcionalmente, é possível que determinados órgãos possam ingressar com ação judicial para defesa de suas prerrogativas institucionais, sendo dotados de capacidade processual ou personalidade judiciária excepcional. São hipóteses reconhecidas pela lei e pela jurisprudência. Em primeiro lugar, a lei pode atribuir capacidade processual a determinados órgãos públicos. É o que ocorre no caso do Ministério Público e da Defensoria Pública que, embora sejam órgãos da União ou do Estado, a lei confere atribuição para ingressar com ação judicial nos casos nela previstos. Até aqui, nenhuma novidade. Por outro lado, a jurisprudência estabelece a capacidade processual de determinados órgãos públicos que preenchem os seguintes requisitos cumulativos, independentemente de lei expressa autorizando: a) Órgão de cúpula da hierarquia administrativa; b) Defesa de suas prerrogativas institucionais. É usualmente utilizado como instrumento para dirimir eventuais conflitos entres esses órgãos e o ente federativo a que estão vinculados, já que, entre estes, não há hierarquia. Em regra, as divergências entre órgãos em posições de subordinação dentro da estrutura hierárquica são resolvidas pelo critério da hierarquia. Todavia, entre órgãos de cúpula, em que Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 31 não há subordinação, não haveria qualquer remédio para resolução de conflitos, razão pela qual deve-se aplicar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF) e submeter a controvérsia ao Poder Judiciário. Um exemplo é o eventual conflito institucional entre a Câmara de Vereadores e a Prefeitura Municipal. A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, todavia, deve ser reconhecida a sua personalidade judiciária neste caso para requerer ao Poder Judiciário que se manifeste acerca do prejuízo às suas prerrogativas institucionais. Neste sentido, o STJ pacificou sua jurisprudência por meio do enunciado 525 do STJ, vejamos: Súmula 525, STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. É necessário frisar que essa capacidade processual excepcional somente se verifica para defesa de prerrogativas institucionais: O STJ já se manifestou, em outro caso, negando a personalidade judiciária à Câmara Municipal para discutir a incidência de contribuição previdenciária sobre Personalidade Judiciária dos Órgãos órgão de cúpula Interesses institucionais Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 32 vencimentos pagos a vereadores2. Também negou a capacidade processual da Câmara de Vereadores para discutir suposta retenção irregular de valores do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), por se tratar de interesse patrimonial do ente municipal e não de prerrogativa institucional da Câmara dos Vereadores (REsp 1429322/AL). O STF, em medida cautelar em mandado de segurança interposto pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, entendeu que o referido órgão judiciário possui legitimidade judiciária para questionar em juízo a retenção dos repasses dos duodécimos pelo Poder Executivo3. 2.6 – Capacidade contratual e contrato de gestão Outro ponto a se destacar relativamente ao estudo dos órgãos públicos é o questionamento acerca de uma eventual capacidade contratual excepcional. Conforme amplamente abordado, os órgãos não possuem personalidade jurídica própria e, como tal, não podem figurar como parte em negócios jurídicos. Entretanto, a Constituição Federal prevê, em seu art. 37, §8º, hipótese de celebração de “contrato de gestão” entre os administradores do órgão e o “Poder Público”, com a finalidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira e, em contrapartida, a fixação de metas de desempenho. Vejamos a previsão em sua literalidade: § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; 2 REsp 1164017/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 06/04/2010 3 MS 34483 MC, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 07-08-2017 PUBLIC 08-08-2017 Rodolfo Breciani Penna Aula 02 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 33 III - a remuneração do pessoal. Como compatibilizar esta previsão constitucional com a característica de despersonalização do órgão público? A doutrina, nesta hipótese, entende que não existe um contrato propriamente dito. Em primeiro lugar porque o ente público não poderia celebrar contrato “consigo mesmo” ou autocontrato, uma vez que, quando o órgão pratica um ato, é o próprio ente federado quem praticou. Em segundo lugar pela inexistência de interesses contrapostos, característica indissociável dos contratos. No caso apenas poderia se falar em convênio, já que se trata de interesses comuns. Por estes motivos, Rafael Carvalho4 entende que não deveria se falar em “contrato”, mas em um ato administrativo complexo ou acordo administrativo. Vale destacar que há duas espécies de contrato de gestão no Brasil. Esta primeira prevista na Lei Maior, que cuida do contrato de gestão interno ou endógeno, a ser celebrado com órgãos internos ou entidades administrativas. O segundo é o contrato de gestão externo ou exógeno, celebrado para firmar parcerias do Poder Público com as organizações sociais (OS), de acordo com a lei 9.367/98 para consecução de objetivos de interesse público. 3 – AUTARQUIA 3.1 – Conceito, características e classificações Autarquia é uma pessoa jurídica, submetida ao regime jurídico de Direito Público, criada diretamente por meio de lei para desenvolver atividades típicas de Estado, integrando a Administração Público
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