Pós Empresarial Disciplina Direito Tributário Francisco Vieira Matriz FGV

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ATIVIDADE INDIVIDUAL 
 
Matriz de atividade individual 
Disciplina: Direito Tributário-0821-1_2 
Aluno: Francisco das Chagas Vieira 
Junior 
Turma: 0821-1_2 
Tarefa: Analisar a importância e também as implicações de um tema da seara 
tributária empresarial, remetido ao crivo do Poder Judiciário, visando 
estabelecer as suas características, as argumentações e teses jurídicas assim 
como o efetivo respeito aos princípios constitucionais tributários utilizados 
pelo insigne julgador na sua decisão. 
Decisão judicial selecionada 
 
A 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo proferiu decisão em sede de apelação em mandado de segurança 
autorizando compensação escritural de pagamento indevido de ICMS - Imposto sobre 
Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de 
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação: 
 
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE 
DEMANDA. Incidência restrita à energia elétrica consumida. Compensação dos 
valores cobrados e recolhidos a mais desde cinco anos anteriores ao ajuizamento 
da ação. Cabimento da ação mandamental. Lei 12016/2009, artigo 7º, § 2º, e 
jurisprudência de Superior Tribunal de Justiça. Sem incidência de ICMS sobre 
 
 
 
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energia elétrica não consumida porque não transferida para o consumidor. Superior 
Tribunal de Justiça, Súmula 391, e Supremo Tribunal Federal, RE 593824, Tema 
176. Recurso provido para conceder a segurança.” (TJSP; Apelação Cível 1018687-
59.2020.8.26.0114; Relator: Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de 
Direito Público; Foro de Campinas – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do 
Julgamento: 24 de agosto 2021; Data de Registro: 24 de agosto 2021) 
 
A decisão ainda não transitou em julgado. 
 
Fatos tributários essenciais 
 
As operações desenvolvidas no ramo de atividade da autora 
demandam grande quantidade de energia elétrica, a empresa estava sendo cobrada de 
ICMS sobre valores proporcionais à demanda de potência. 
 
Ocorre que os valores são provenientes de acordo entre o cliente 
consumidor e concessionário de energia e se refere aos custos com estruturação de 
alimentação e transmissão, não com a atividade em si. 
 
A cobrança pela demanda utilizou como critério o uso da rede de 
energia em um momento específico, superior ao consumo de energia efetivamente 
utilizado pela empresa. 
 
Nesse sentido, há ilegalidade no fato gerador de ICMS na demanda 
de potência, devendo ser calculado sobre o fluxo de energia efetivamente consumida. A 
cobrança viola a regra do art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, bem como 
 
 
o art. 2º da Lei Complementar n.º 87/1996 que elenca as hipóteses para incidência do 
Imposto supramencionado. 
 
Questão relevante 
 
Em primeira instância, a ordem do mandado de segurança foi 
denegada, sob o argumento de que o mandado de segurança não pode ser manejado 
como substituto da ação de cobrança. 
 
A sentença também fundamentou na Súmula N. 461, onde o 
contribuinte pode optar por receber por meio de precatório ou por compensação, o 
indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 
 
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no tema nº 63 sobre a não 
incidência do ICMS com base na demanda contratada e não utilizada, a partir do 
julgamento do Recurso Especial 222.810/MG (1ª Turma, Ministro José Delgado, DJ de 15 
de maio de 2000). 
 
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça asseverou em decisão 
que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, 
a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado 
no estabelecimento da empresa”. 
 
Oportunamente, o Supremo Tribunal de Justiça julgou o tema nº 
176 em reconhecimento de repercussão geral do Recurso Especial 593824/SC, reiterando 
 
 
 
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que o ICMS deverá ser cobrado apenas sobre o fluxo de energia consumida e não pela 
demanda: 
 
“(...) A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via 
ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores 
referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica 
pelo consumidor” 
 
Conclui-se que com fundamento no Art. 165, inciso I do Código 
Tributário Nacional, existe a possibilidade de restituir total ou parcialmente o tributo, 
independente da modalidade no pagamento, no que se refere a: 
 
“Art. 165. I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior 
que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou 
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido”. 
 
Com fundamento no Art. 156, II do Código Tributário Nacional no 
capítulo IV de extinção do Crédito Tributário e nas modalidades de extinção, a 
compensação extingue o crédito tributário. 
 
Raciocínio jurídico construído na sentença ou no acórdão 
 
A sentença proferida entendeu como correta a tese da exordial de 
ilegalidade do ICMS sobre base de cálculo divergente da energia elétrica efetivamente 
 
 
consumida, mas dispôs que o mandado de segurança não pode ser manejado como 
substituto da ação de cobrança. 
 
A sentença também fundamentou na Súmula N. 461, onde o 
contribuinte pode optar por receber por meio de precatório ou por compensação, o 
indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 
 
Em segunda instância, o acórdão reiterou que o ICMS deverá ser 
cobrado pela concessionária de energia elétrica, incidindo apenas sobre o valor da tarifa 
de energia que de fato tenha sido consumida. 
 
Também foi declarado o direito de compensabilidade escritural dos 
valores de ICMS já recolhidos da maneira indevida, ou seja, sobre a energia elétrica não 
consumida e em contrato de reserva de demanda, de cinco anos anteriores ao ajuizamento 
da ação até a transferência da unidade de consumo. 
 
Decisão do órgão julgador 
 
A 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo concedeu a ordem ao contribuinte ao julgar pedido de compensação 
escritural dos montantes pagos indevidamente a título de ICSM. 
 
O acórdão entendeu que houve violação do princípio da legalidade 
e possibilidade de compensação, incidindo apenas sobre o valor da tarifa de energia que 
de fato tenha sido consumida. 
 
 
 
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Nesse sentido, a decisão entendeu que o ICMS deverá ser cobrado 
apenas pela quantidade de energia elétrica efetivamente consumida, com devolução dos 
valores recolhidos e não alcançados pela prescrição quinquenal. 
 
Também foi declarado o direito de compensabilidade escritural dos 
valores de ICMS já recolhidos da maneira indevida, ou seja, sobre a energia elétrica não 
consumida e em contrato de reserva de demanda, de cinco anos anteriores ao ajuizamento 
da ação até a transferência da unidade de consumo. 
 
Princípios constitucionais tributários respeitados ou contrariados na decisão 
 
Foi desrespeitado pela administração pública e em primeira 
instância o Princípio da Legalidade previsto no Art. 150, I da Constituição Federal e na sua 
forma genérica no art. 5º, II da Constituição Federal, ao ter sido cobrado de maneira 
diversa à prevista em Lei. 
 
Também foi inobservado em primeiro momento o princípio da 
compensação, com fundamento no Art. 170 do Código Tributário Nacional, este também 
decorrente do princípio da Estrita Reserva Legal (art. 97 do Código Tributário Nacional e 
art. 5º, inc. II, e 150, inc. I, da Constituição Federal de 1988).