Trabalho final pós-graduação Direito Civil e Processual Civil

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INSTITUTO ELPÍDIO DONIZETTI E FACULDADE ARNALDO
CURSO DE PÓS-GRADUÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
Danielle Rodrigues Félix
MUTABILIDADE MOTIVADA DO REGIME DE BENS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Belo Horizonte
2021
Danielle Rodrigues Félix
MUTABILIDADE MOTIVADA DO REGIME DE BENS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Artigo apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Direito Civil e Processo civil do Instituto Elpídio Donizetti e da Faculdade Arnaldo como requisito para obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Processual Civil, sob a orientação do Professor __________________________________________.
Belo Horizonte
2021
MUTABILIDADE MOTIVADA DO REGIME DE BENS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Danielle Rodrigues Félix
Artigo apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Direito Civil e Processo Civil do Instituto Elpídio Donizeti e da Faculdade Arnaldo como requisito para obtenção do título de Especialista em Direito Administrativo, sob a orientação do Professor __________________________________________.
_____________________________ 
Professor Orientador
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Membro da Banca
_____________________________
Membro da Banca
Nota da Defesa ________________
Belo Horizonte
2021
 MUTABILIDADE MOTIVADA DO REGIME DE BENS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Danielle Rodrigues Félix*.
RESUMO
O presente artigo científico trata da possibilidade da mutabilidade motivada do regime de bens adotado pelo casal ao celebrarem o casamento. Inicialmente se discorrerá acerca do instituto do casamento e sua evolução histórica. Em seguida, serão expostos os regimes de bens previsto no Código Civil Brasileiro. Por fim, será exposto os requisitos para alteração do regime de bens e seus desdobramentos.
Palavras-chave: Mutabilidade. Regime de bens. Casamento.
ABSTRACT
This scientific article deals with the possibility of motivated mutability in the property regime adopted by the couple when they celebrate the wedding. Initially, the institute of marriage and its historical evolution will be discussed. Then, the property regimes provided for in the Brazilian Civil Code we be exposed. Finally, the requirements for changing the property regime and its consequences in the family and third parties will be exposed.
Keywords: Mutability. Regime in the assets. Wedding.
*Graduada em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais (UEMG).
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................5
2 CASAMENTO..................................................................................6
3 REGIME DE BENS......................10
4MUTABILIDADE MOTIVADA DO REGIME DE BENS.........................................................................................13
5 CONCLUSÃO......................................................................................................................16
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................16
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal Brasileira elenca um rol extenso de direitos fundamentais, dentre eles a liberdade, que de acordo com a doutrina filosófica de Immanuell Kant trata-se de direito inato a todos os seres humanos. À vista disso, dentre as várias acepções do direito liberdade temos o sentido da autonomia do ser, da capacidade do homem de autodirigir suas escolhas ao longo de sua vida.
Por conseguinte, a possibilidade de alteração do regime de bens adotado pelo casal prevista no Código Civil de 2002 foi reflexo da evolução histórica e social iniciada em 1988 com a Constituição Cidadã, oportunizando aos cônjuges maior autonomia/liberdade de conduzir a relação, colocando fim a um período em que as partes apenas poderiam escolher o regime de bens em data anterior ao casamento.
A história do sistema jurídico brasileiro tinha como regra a imutabilidade do regime de bens, todavia, Nelson Rosenvald em sua doutrina destaca o alerta do ilustre jurista Orlando Gomes:
 “A própria lei põe à sua escolha diversos regimes matrimoniais e não impede que combinem disposições próprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem cláusulas do contrato que celebram, mesmo quando de acordo de vontades é proibido por lei? Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado afim de impedir práticas de abusos, subordinando-o a certas exigências”. 
Denota que o entendimento do mestre foi integralmente adotado pelo legislador do Código Civil de 2002, dessa maneira a alteração do regime de bens, à posteriori o casamento, observada as formalidades legais, foi prevista em seu artigo 1.639 § 2º, deixando para trás o princípio da inalterabilidade, dando lugar a possibilidade mutabilidade motivada de mudança de regime de bens.
Conquanto, a perspectiva de mudança trouxe alguns questionamentos, vez que a inovação legislativa trouxe algumas dúvidas, quando não apresentou expressamente resposta para algumas questões, tais como; a possibilidade de mudança de regime para os casados sobre o Código Civil de 1916, os efeitos da alteração perante aos terceiros, bem assim se a mutabilidade seria possível no regime de separação de bens.
Assim sendo, diante das lacunas deixadas pelo legislador ao tratar do tema e importância do assunto nas searas jurídica e social, o presente artigo se dedicará à matéria, tratando especificamente da possibilidade da mutabilidade motivada do regime de bens adotado pelo casal.
2 CASAMENTO
É sabido que o homem é um ser social, assim as relações interpessoais permeiam a história da humanidade e da formação da família que perpassa a antiga família patriarcal romana até a família baseadas nas relações de afeto da atualidade.
Marcado por ser uma instituição histórica o casamento carrega em seu DNA valores cunhados ao longo de séculos e por bastante tempo via única na formação da “família legítima” que deveria ser reconhecida pela sociedade do momento, em virtude que possuía como uma de suas principais finalidades a procriação.
De outra banda, hodiernamente, a família possui proteção constitucional, de certo que o reconhecimento de distintas formas familiares que não apenas aquela instituída pelo casamento nos moldes arcaicos do patriarcado, culmina em contornos mais refinados para tomada da decisão de se unir para formação familiar.
Assim, a conceituação de família se ampliou prevalecendo o entendimento de que o modelo tradicional de família constituída unicamente pelos laços sagrados do matrimônio não mais se faz como único. Portanto, para contemplar essa pluralidade de conformações familiares, o atual conceito de família não abarca somente a família constituída pelo casamento, mas sim transpassa-se pela união estável, pelas relações de parentesco e, além disso, pelas relações por afinidade (grupo de pessoas ligadas por vínculos jurídicos e afetivos).
Nada obstante, sucintamente, para aqueles que optam pelo casamento realizado nos moldes do Código Civil a doutrina brasileira apresenta três teorias para descrever natureza jurídica do casamento: a) contratualista – expõe que o casamento trata-se ato decorrente da vontade das partes, pautando- se, unicamente na vontade das partes, sendo um negócio jurídico; b) institucional – rechaça a possibilidade de tratar o matrimônio como um negócio, e afirma que na verdade refere-se a uma instituição que transporta um conjunto de regras prevista pelos Estado; e c) eclética – que comunga as duas teorias anteriores, e afirma que o casamento é um ato complexo com conteúdo institucional e forma negocial.
Majoritariamente os juristas adotam a doutrina contratualista e definem que o casamento civil possui natureza jurídica de negócio jurídico entre duas pessoas e que tem por finalidade a comunhão plena de vida, com fidelidade reciproca e mútua assistência, assim configura-se um negócio jurídico especial de cunho familiar, não se aplicando em sua totalidade as regras contratuais, ante a marca existencialda relação matrimonial.
Assim o artigo 1.514 do Código Civil prescreve: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
Outrossim, o casamento é ato personalíssimo e de escolha livre entre os nubentes, observado apenas os requisitos legais, hodiernamente, a alteração introduzida pela Lei 13.811/2019 que modificou o artigo 1.520 do Código Civil restando proibida em qualquer hipótese o casamento entre os menores de 16 anos.
Do igual modo, é característico do matrimônio ser uma celebração solene, que inicia-se com o processo de habilitação e publicação dos editais, culminando na cerimônia e posterior registro, de certo que refutar formalidades implicaria em nulidade do ato.
Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4.277/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, consagrou interpretação favorável aos homossexuais, ampliando o vocábulo de família o que acarretou mais tarde na possibilidade da realização do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Segue, a título de ilustração, o entendimento jurisprudencial:
Ementa: 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ação Direta de Inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. Tratamento constitucional da instituição da família. Reconhecimento de que a Constituição Federal não empresta ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. A família como categoria sócio-cultural e princípio espiritual. Direito subjetivo de constituir família. interpretação não-reducionista. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas, apenas para especial proteção desta última. Focado propósito constitucional de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano. Identidade constitucional dos conceitos de “entidade familiar” e “família”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. Divergências laterais quanto à fundamentação do acórdão. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. Interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal (técnica da “interpretação conforme”). Reconhecimento da união homoafetiva como família. Procedência das ações. Ante a possibilidade de interpretaçãoem sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212)” (BRASIL; STF, acesso em 31 mai. 2015)
 Denota-se, que após o reconhecimento da possibilidade de pessoas do mesmo sexo de constituir família, ulteriormente, já em 14 de março de 2013, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio da Resolução 175, afirmou que casais homossexuais, do mesmo modo que os heterossexuais têm direito ao casamento civil, bem como à conversão da união estável, destarte, para o casamento desnecessário a exigência de diversidade de sexo.
Nesse sentindo, referida Resolução discorre em seu art. 1º: “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.
Cabe ainda esclarecer que, o casamento não se submete a termo, encargo ou condição, cuida-se, pois, de negócio jurídico puro e simples, dessa forma, confirmada a validade do matrimônio haverá produção de efeitos no plano jurídico.
Além do mais, é característica do casamento ser regulado por normas cogentes, de sorte que não podem as partes pautadas no seu interesse realizar acordos para afastar livremente as regras de ordem pública que regem o patrimônio, dessa maneira a liberdade de escolha é mitigada.
Estruturalmente, em conformidade com o artigo 1.521, VI, do Código Civil é defeso o casamento das pessoas que já são casadas, o matrimônio é monogâmico, porém a união matrimonial é dissolúvel observada a vontade das partes, o que possibilita que a pessoa uma vez dissolvido o casamento constituir novo enlace.
Por fim, o legislador brasileiro prescreveu que o casamento é aquele realizado em atendimento a todos requisitos impostos pela lei, in verbis: art. 1.512 do Código Civilista “O casamento é civil e gratuito a sua celebração” e gera efeitos sociais que é a constituição de uma entidade familiar e pessoais, tais como possibilidade de acréscimo do sobrenome, fixação de domicílio conjugal e estabelecimento de direitos e deveres recíprocos.
3 REGIME DE BENS
Tratado como conjunto de regras econômicas que regulamenta juridicamente o patrimônio dos bens cônjuges e de terceiros, o regime de bens do casamento disciplina não apenas os bens adquiridos no curso do casamento, mas também, de forma reflexa os bens pessoais de cada um dos indivíduos.
Da mesma forma, pautado no princípio da autonomia orientador de todas das relações civis, o regime de bens é de livre escolha dos nubentes respeitados os limites da dignidade da pessoa humana. De sorte, que o regime de bens é o estatuto patrimonial do casamento que disciplina os interesses ativos e passivos, regulamentando os desdobramentos em relação aos nubentes e a terceiros, desde a celebração até a dissolução.
O regime de bens é pautado em três princípios: liberdade de escolha; variedade de regimes e mutabilidade justificada submetida a análise judicial. A escolha do regime é prevista no artigo 1.639 em que descreve: “É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.”, para tanto é necessário a celebração de um pacto antenupcial, através de escritura pública registrada em Cartório de Imóveis”.
Desse modo, a estipulação pelo regime de bens dever ser feita por meio de um pacto antenupcial, no entanto quando os noivos não o celebram, aplica-se o regime supletivo da comunhão parcial, o que considerando a cultura da nossa sociedade de não promover a escolha de regime, a maioria dos casamentos são regidos pelo regime supletivo, bem como é o regime da comunhão parcial que é aplicado para nos casos de união estável sem prévio contrato com previsão diversa.
Explorando os regimes previsto no Código Civil temos que o regime de comunhão parcial preconiza que os bens adquiridos durante o casamento seja onerosamente ou eventualmente (exemplo: prêmios da loteria) entram na comunhão de bens do casal, excetuados, desse modo, os bens adquiridos antes do matrimônio, bem assim aqueles que ainda que adquiridos durante o matrimônio são obtidos a título gratuito, tais como, doações e herança e aqueles sub-rogados em seu lugar.
Dessa forma, existem três esferas patrimoniais no regime de comunhão parcial, os bens comuns partilhados quando ocorre a dissolução do casamento; os bens particulares de um dos cônjuges e bens particulares do outro parceiro, privilegia, sem dúvida, o esforço comum das partes.
Todavia, observado o artigo 1.659 não integram o regime de comunhão de bens : I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes ( Art. 1.658, CCB).
Diversamente, mediante o regime de comunhão universal é formada um patrimônio único, que atinge créditos e débitos e comunicam-se os bens passados e futuros, encerra a individualidade de bens e forma-se uma universalidade de bens dos cônjuges. 
No entanto, ainda há bens excluídos da comunhão universal , conforme o artigo 1.668 do CC, I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
O regime de separação convencional ou absoluta de bens, contrariamente ao regime de comunhão universal de bens, há uma independência total de patrimônios, inexistem bens comuns, dessa forma, não existe necessidade de outorga do cônjuge para alienar ou onerar imóveis, do mesmo modo que para aval ou fiança.
A convergência do patrimônio no regime convencional se dá apenas para manutenção do lar, de acordo com o artigo 1.688, CC: “Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.”
Não se confunde, entretanto, o regime de separação obrigatória com o regime de separação obrigatória ou legal, porquanto neste a obrigatoriedade é imposta por lei em determinadas situações taxativas, quais sejam: a) quando contraído o casamento em inobservância das condições suspensivas; b) das pessoas maiores de 70 anos, em que pese o questionamento constitucional da previsão; e c) daqueles que precisam de suprimento judicial para o casamento. Celebrado o casamento em regime de separação legal não se estabelece sociedade patrimonial entre o casal e não tem partilha de bens.
Em contrapartida, a participação final dos aquestos é aquele regime em que durante o relacionamento vige o regime de separação convencional, contundo, dissolvido o matrimônio os aquestos, bens adquiridos onerosamente durante a relação são partilhados observadas as normas aplicadas ao regime comunhão parcial.Finalmente, os nubentes que ao optarem por qualquer regime aqui descrito, salvo o regime legal, devem celebrar o pacto antenupcial para escolha do regime a ser adotado no casamento.
4 MUTABILIDADE MOTIVADA DO REGIME DE BENS
	
	
Como vislumbrado anteriormente o Código Civil de 2002 prevê uma variabilidade de regimes, de tal modo que é suficiente a menção ao nome do regime ou ao artigo que o regulamenta para adoção do regime que melhor aprazer o casal, também é lícito aos nubentes estabelecer novos modelos, instituindo um regime particularizado de bens o que, identicamente, dependerá de celebração de pacto antenupcial, observados os limites da legislação brasileira.
Escolhido o regime o casal não poderia modificá-lo, a regra anterior era a imutabilidade, porém, conforme já analisado anteriormente a inovação legislativa viabilizou examinados os requisitos previstos em lei a possibilidade de a alteração do regime, conforme disposto no §2º do art. 1.639 do Código Civil. Vejamos: § 2º “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
Para tanto, quando o casal deliberar pela modificação, é fundamental que o pedido seja formulado por ambos os cônjuges, formando um litisconsórcio ativo, restando impedida a modificação no caso de uma das partes não concordar com a mudança, isto significa, que caso um dos cônjuges se negar a mudança, o regime continuará o mesmo, não sendo possível o suprimento judicial.
A alteração do regime dever ser realizada judicialmente por meio de procedimento de jurisdição voluntária, inviável a deliberação por livre vontade das partes, imprescindível nesse caso decisão judicial, com procedimento descrito no artigo 734 do Código de Processo Civil: Confira-se
Art. 734 A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.
§ 1º Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.
§ 2º Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.
§ 3º Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Contudo, em que pese a expressa previsão legal, doutrina divergente, questiona se não seria possível a mutabilidade do regime em cartório, dispensando a intervenção do Ministério Público e do Poder Judiciário, dado que é possível a dissolução consensual do casamento em cartório, facilitando o procedimento e o exercício de direitos, resguardando-se conflitos, ante a consensualidade da alteração e a proteção a direitos de terceiros, não sendo, pois, aceita.
Cabe também aos cônjuges ao acionarem o judiciário o dever de indicar na petição inicial motivo relevante para a alteração do regime escolhido pelo casal, esse requisito buscar evitar fraudes e prejuízos à entre os cônjuges caso um possa influenciar no ânimo um do outro usando de má-fé.
Nesse sentindo o entendimento do Tribunal Mineiro:
FAMÍLIA - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO - ART.1639, § 2.º DO CC/02 - PERMISSÃO LEGAL - ATO DE VONTADE DOS CÔNJUGES - PRESENÇA DA RESSALVA A INTERESSES DE TERCEIROS - RECURSO PROVIDO EM PARTE. - O casamento é, por si, um ato de vontade e a escolha do regime de bens é simplesmente um efeito patrimonial dessa mesma manifestação volitiva. Ademais, a lei permite aos cônjuges, quando da celebração do matrimônio, optar por quaisquer dos regimes legalmente previstos ou até mesclá-los, o que deve ser feito sempre com o intuito de melhor atender aos interesses do casal. De fato, na atual sistemática do CC/02, prevalece, nos termos do § 2.º do art.1639, o princípio da mutabilidade dos regimes de bens, pelo que não procedem as justificativas pautadas na necessidade de que essa alteração seja embasada por motivos/razões relevantes, razoáveis ou mesmo adequadas.
V.V. DIREITO DE FAMÍLIA - DIREITO CIVIL - MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - JUSTIFICATIVA QUE DEVE SER RAZOÁVEL, PELA NATUREZA DO BEM A SER PROTEGIDO - NECESSIDADE DA PRUDENTE ANÁLISE DO JUIZ. - As razões para a mudança do regime de bens do matrimônio devem ser razoáveis, pois o parágrafo 2.º do art. 1.639 do Código Civil, ao exigir que o pedido de alteração seja motivado, exige motivação que, por lógica, deve ser convincente, até pela natureza da alteração, que pode constituir renúncia a direitos subjetivos que já se agregaram ao patrimônio jurídico dos contratantes. (Apelação Cível nº 1. 0701.09.285036-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, Primeira Câmara Cível, Julgado em 08/02/2011, DJe 25/03/2011)
Sem embargo, a doutrina crítica a previsão legal de necessidade de pedido motivado, dado que sendo o pedido requerido judicialmente já demonstraria que as razões são relevantes, bem como, alega-se que feriria a dignidade humana, a vida privada e a intimidade, visto que preservado o direito de terceiro cabe tão somente ao casal deliberar acerca do seu estatuto patrimonial, sem que haja ingerência do Estado. Deste modo, o entendimento majoritário e no sentindo de que o juiz não pode exigir explicações ou formalismos desnecessários.
Temos também como requisito que a alteração do regime de bens não deve ensejar prejuízo à terceiros, certo que ainda, que o juiz ao analisar o caso julgue procedente o pedido dos cônjuges o direito de terceiro será protegido, de sorte que ocorra a decisão não produzirá efeitos em relação a terceiros, possuindo a decisão proferida eficácia relativa em relação a modificação realizada pelos cônjuges.
O magistrado para análise do prejuízo à terceiro pode exigir do casal à apresentação de certidões dos tabelionatos, do INSS, bem assim certidões de débitos negativos das esferas municipal, estadual e federal, existindo credores será ordenada sua citação, para interpelar a pretensão do casal.
Vale frisar que, deverá ser apresentado formal de partilha ao juiz indicando a partilha de bens entre os cônjuges quando o casamento for regido pelo regime da comunhão universal ou da comunhão parcial de bens e os interessados desejaram modificar o regime para o de separação total de bens.
Destaca-se, similarmente, o questionamento acerca da possibilidade de alteração de regime de bens daqueles casamentos realizados sobre a égide do Código Civil de 2016, parte da doutrina defendeu que o matrimônio realizado dever ser regulado pelas normas vigentes à data da sua celebração e não poderia sofrer mudanças a posteriori.
Apesar disso, entende-se pela possibilidade de mutabilidade de regime daqueles casados pela regra de 1916, considera-se para tanto que o artigo de 2.035 do Código Civil prescreve que a validade dos atos praticados antes do CC/2002 é regulada pela lei anterior de acordo com o artigo 2.039, porém sua eficácia está submetida a nova lei, relativizando o artigo 2.039, desde que cumprido os requisitos do artigo 2.039.
Temos também que aqueles casados pelo regime de separação obrigatória poderão solicitar a mutabilidade do regime quando demonstrarem que a causa que compeliu tal regime está superada, ficando impedido a alteração para os casamentos realizados pelas pessoas maiores de 70 anos.
Por fim, concedida pelo juiz a mudança no regime de bens deverão ser expedidos mandados de averbação aos Cartórios de Registro Civil e Imóveis, bem como ao Registro Público das Empresas Mercantis, na possibilidade de um dos cônjuges ser empresário.
5 CONCLUSÃO
A partir do presente trabalhoconclui-se que a sociedade está em constante evolução, tendo as relações e as famílias sofrido alterações pujantes que refletiram no direito, dessa maneira o Código Civil de 2002 trouxe no artigo 1.639 § 2º importante alteração.
As relações matrimoniais ganham novo relevo e em um mundo cada vez mais volátil os acordos estabelecidos, ainda que, entre indivíduos vinculados amorosamente, devem e podem ser modificados considerado as vontades das partes obedecidos os requisitos legais.
A autonomia da vontade e dignidade da pessoa humana amplamente difundida pela Constituição Federal de 1988 e consolidada no Código Civil de 2002, apresentou um novo Direito de Família com enfoque nas pessoas e não no patrimônio.
Dessa forma, a mutabilidade motivada dos regimes observadas seus requisitos de pedido fundamentado realizado por ambos os cônjuges, ausência de prejuízo a terceiros e decisão judicial é possível e deve ser considerada para evitar conflitos entres os cônjuges e para melhor ajustar o estatuto patrimonial para o momento atual do casal.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
BRASIL. Decreto-lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942. Dispõe sobre a Lei de Introdução às Normas de Introdução ao Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>.
BRASIL. Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Dispõe sobre o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.
BRASIL. Resolução Conselho Nacional do Ministério Público nº 175 de 14 de maio de 2013. Regulamenta sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Disponível em: <http:// https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754 >. Acesso em 06 de junho de 2021.
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FARIAS, Cristiano Chaves; BRAGA NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil. 2ª edição. Salvador: Juspovim, 2018.