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FONTES DO DIREITO1 Barbara Santiago Pessôa Sinfronio2 Segundo Miguel Reale, não devemos dividir as fontes do direito em material e formal, chamando-os apenas de fontes do direito, evitando assim má interpretações do que seriam as fontes materiais e as fontes formais. Ele explica que o termo “fonte material” é a analise filosófica e sociológica dos motivos que geraram ou alteraram o direto. Por conseguinte entendemos que fonte do direito são os processos ou meios pelos quais as regras jurídicas são positivadas dentro de um ordenamento jurídico. Mas para que se possa falar em ordenamento jurídico é preciso que conheçamos o poder capaz de gera-lo e de exigir o seu cumprimento. As fontes do direito utilizadas por este poder podem ser confundidas com as formas de produção do direito, que são o processo legislativo, a jurisdição, os usos e costumes jurídicos e a fonte negocial. O processo de formação do direito é muito particular, dependendo da situação de cada país e de seu momento histórico e do tipo de seu ordenamento jurídico. Podemos dividir o ordenamento jurídico em romanístico e common law. Nos dois casos prevalece o fator de edição do Estado, visto que as normas só tem obrigatoriedade após serem editadas ou consagradas pelos órgãos do Estado. As fontes do direito seriam então os costumes, mais antiga fonte, existente desde os primórdios da sociedade, jurisprudência, decisões reveladas através da atividade da jurisdição, o processo legislativo, responsável pela inovação legal, os contratos, estabelecidos entre os homens como exercício de sua autonomia de vontade e a doutrina, fonte do direito indireta, que indica os métodos que devem produzir o Direito e como os modelos usados para essa criação se relacionam entre si. Os costumes foram evoluindo ao longo dos séculos, passando por fases religiosas, mágicas e místicas, até tornarem-se mais abstratos, terrenos e mais abrangentes, levando ao surgimento da ideia do jus naturale. A aplicação do direito, cada vez mais abrangente, assim como a ampliação dos horizontes da humanidade tornaram necessária a organização dos costumes, a Ordenação das leis. É a partir do surgimento destas Ordenações que os costumes deixam de ser a fonte principal do 1 REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27 ed. 2002. São Paulo: Saraiva. 2 Discente do curso de Bacharelado em Direito, turma DIR1T1. direito e passam a ser fonte secundária. Mas o marco principal dessa mudança foi o Código de Napoleão, primeiro código realmente sistematizado. As fontes do direito também se diferenciam uma das outras pelas suas origens. Os costumes não possuem origem precisa, surgindo paulatinamente na sociedade, acompanhando sua evolução ou involução, sendo consolidado quando torna-se habitual e necessário ao interesso social. A lei possui processo de criação próprio, podendo ser determinado o momento exato de sua criação, tornando-se imediatamente obrigatória. A jurisprudência surge da necessidade de interpretação da lei para a aplicação dela em um caso concreto. A lei também é genérica e abstrata, enquanto os costumes tendem a ser mais particulares, específicos de determinado local ou região. A doutrina fornece àqueles que formularão as leis o processo lógico-científico para tal. Reale trata ainda do poder negocial, expresso nas normas contratuais, que possui regras de existência, como ter sido produzido de maneira legal, com objeto lícito, que possua equilíbrio entre os direitos e deveres das partes. Com as informações apresentadas por Reale nos capítulos XII, XIII e XIV de Lições Preliminares do Direito pode-se concluir que a evolução da sociedade ao longo da história da humanidade foi uma das maiores influenciadoras do que se considera fontes do Direito. Os costumes, as leis, as decisões judiciais e os contratos, todos sofrem influência significativa do que a sociedade toma por certo, sendo expresso de maneira particular em cada uma dessas fontes. É mister destacar que todas elas são dependentes da legalidade conferida à elas pelo Estado, não podendo se falar em common law sem a ratificação dos costumes nos tribunais, em lei sem a promulgação do Estado ou em contratos válidos de objeto considerado ilícito pelo ordenamento jurídico de um país. Também se pode concluir que as fontes não devem ser classificadas como mais ou menos importantes, tendo cada uma delas sua significativa parcela de influência no processo de formação e alteração do Direito em determinada sociedade.
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