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Instituto Serzedello Corrêa Aula 4 Licitação OBRAS PÚBLICAS DE EDIFICAÇÃO E DE SANEAMENTO Módulo 1 Planejamento RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa Diretoria de Diagnóstico, Planejamento e Desenvolvimento de Ações Educacionais Serviço de Planejamento e Projetos Educacionais Secretaria de Métodos Aplicados e Suporte à Auditoria - SEAUD CONTEUDISTAS Bruno Martinello Lima Gustavo Ferreira Olkowski Marcelo Almeida de Carvalho Rafael Carneiro Di Bello Victor Hugo Moreira Ribeiro Rommel Dias Marques Ribas Brandao REVISORES TÉCNICOS Jose Ulisses Rodrigues Vasconcelos Eduardo Nery Machado Filho TRATAMENTO PEDAGÓGICO Flávio Sposto Pompêo RESPONSABILIDADE EDITORIAL Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa Centro de Documentação Editora do TCU PROJETO GRÁFICO Ismael Soares Miguel Paulo Prudêncio Soares Brandão Filho Vivian Campelo Fernandes DIAGRAMAÇÃO Vanessa Vieira © Copyright 2014, Tribunal de Contas de União <www.tcu.gov.br> Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. Este material tem função didática. A última atualização ocorreu em setembro de 2014. As afirmações e opiniões são de responsabilidade exclusiva do autor e podem não expressar a posição oficial do Tribunal de Contas da União. Atenção! [ 3 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Módulo 1 - Planejamento Aula 4 - Licitação O que deve ser observado para se ter um procedimento licitatório competitivo e regular? Uma licitação mal elaborada traz riscos para a execução da obra? Estudamos, na primeira aula, como o gestor pode solicitar e obter recursos financeiros federais, por meio da celebração de convênios/ contratos de repasse/termos de compromisso, e como deve realizar um planejamento antes de passar para a contratação de uma obra pública. Na segunda, vimos como contratar um bom projeto básico, que deve ser adequado e completo. E, já na terceira, apresentamos como elaborar um orçamento, com composições de custos unitários e detalhamento dos demais itens que impactam o preço final da obra (BDI, encargos sociais etc.). Após passar por toda essa etapa de preparação, o gestor municipal terá condições de ir para a fase de licitação, que nada mais é que a etapa de seleção da melhor proposta para a Administração. Nesta quarta aula, trataremos então desse assunto tão importante na contratação de uma obra pública, o procedimento licitatório. Veremos quais as escolhas devem ser feitas em cada caso para que a Administração aumente a competitividade de suas licitações e venha a contratar empresas capacitadas, a um preço justo e que atenda às necessidades da Administração. Para facilitar o estudo, esta aula está organizada conforme o sumário a seguir apresentado: Módulo 1 - Planejamento ......................................................................................... 3 Aula 4 - Licitação........................................................................................................ 3 1. Comissão de licitação ........................................................................................... 6 Fase interna da licitação ......................................................................................... 7 2. Recursos orçamentários ...................................................................................... 7 2.1 Novidades trazidas pelo RDC ...................................................................... 8 2.2 Contratação Integrada ................................................................................ 10 2.3 Critérios de julgamento do maior desconto e do maior retorno econômico ........................................................................................................... 11 3. Modos de disputa aberto e fechado ...............................................................12 3.1 Qual escolher – Lei 8.666/1993 x RDC..................................................... 13 [ 4 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento 4. Modalidades de licitação na Lei 8.666/1993 ................................................14 4.1 Possibilidade de dispensa ou inexigibilidade de licitação .....................15 4.2 Possibilidade de adoção do Pregão para a contratação de serviços comuns de engenharia ......................................................................................15 4.3 Avaliação de uso do Sistema de Registro de Preços (SRP) de acordo com o RDC .........................................................................................................16 4.4 Incentivos à participação de Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) .........................................................................................17 5. Regimes de execução (EPU, EPG) ......................................................................18 5.1 Empreitada por preço global (EPG) ..........................................................19 5.2 Empreitada por preço unitário (EPU) ......................................................21 5.3 Diferenças .....................................................................................................22 6. Tipo de licitação ...................................................................................................22 6.1 Como escolher o adequado ........................................................................23 7. Parcelamento x Fracionamento do objeto..................................................24 8. BDI Diferenciado ..................................................................................................25 9. Habilitações ..........................................................................................................26 9.1 Exigências de qualificação econômico-financeira ...................................26 9.2 Exigências de qualificação técnica operacional e profissional ...............27 9.3 Capacidade técnico-operacional ...............................................................28 9.4 Capacidade técnico-profissional ................................................................30 9.5 Exigência de visita técnica do licitante .....................................................31 10. Edital - o que deve conter ..............................................................................32 10.1 Critérios objetivos de julgamento ...........................................................33 10.2 Critérios de aceitabilidade de preços ......................................................33 10.3 Cláusulas obrigatórias do edital ...............................................................34 10.4 Orçamento completo ................................................................................36 10.5 Projeto básico aprovado............................................................................36 10.6 Responsabilidades de Contratante e Contratado, de acordo com a Matriz de Riscos .................................................................................................37 10.7 Possibilidade de pagamento antecipado de material posto-obra ........38 Fase externa da licitação ......................................................................................40 11 Análise e julgamento ........................................................................................40 Síntese ...........................................................................................................................42 Referências bibliográficas ...................................................................................43 Glossário ....................................................................................................................46Ao final da aula, espera-se que o participante seja capaz de, no exercício de suas responsabilidades como gestor de obras públicas municipais de edificações e saneamento: yy (1) avaliar e analisar a pertinência dos procedimentos licitatórios de uma obra pública, sob o prisma da legislação federal e da jurisprudência do TCU, a saber: [ 5 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação yy (1.1) tipos e modalidades de licitação; yy (1.2) possibilidade de dispensa ou inexigibilidade; yy (1.3) possibilidade de adoção do Pregão para a contratação de serviços comuns de engenharia; yy (1.4) novidades trazidas pelo RDC; yy (1.5) participação de microempresas e empresas de pequeno porte; yy (1.6) regimes de execução aplicáveis a obras públicas; yy (1.7) exigências de habilitação técnica e econômica; yy (1.8) aspectos relacionados ao edital de licitação, ao contrato administrativo e aos procedimentos de julgamento do certame. Pronto para começar? Então, vamos! [ 6 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento 1. Comissão de licitação A lei de licitações e contratos (8.666/1993) prevê, em seu art. 51, que deve ser criada uma comissão de licitação a fim de conduzir os trabalhos do certame. Entre as condições para a formação dessa comissão, a lei estabelece: (i) número mínimo de membros; (ii) número de servidores qualificados pertencentes ao quadro permanente do órgão; (iii) tempo de permanência limite; e (iv) rodízio. Os membros que formarão a comissão devem ser formalmente indicados mediante a publicação de portaria no Diário Oficial. O TCU já apontou que, em casos de obras de grande complexidade, pelo menos um membro da comissão deve possuir conhecimento técnico a respeito do objeto, ou a comissão deve solicitar auxílio a técnicos especializados (cf. Acórdãos 3.314/2010-TCU-Plenário). Caso não haja membros da comissão especialistas no assunto, a lei permite à comissão que promova diligências em qualquer fase da licitação. Portanto, é possível a comissão solicitar assessoramento de engenheiro capacitado para tirar dúvidas de questões técnicas. Cabe à comissão, ainda, certificar-se da existência de uma documentação mínima, qual seja, (i) existência de projeto básico e orçamento detalhado; (ii) ART no CREA anotadas pelos autores dos projetos e do orçamento; e (iii) justificativas técnicas para a definição dos requisitos de habilitação e estruturação da licitação. A comissão deve, ainda, sob pena de responsabilidade solidária, adotar medidas administrativas quando verificar irregularidades na licitação, que possam gerar risco de problemas na contratação, sobretudo a má qualidade do projeto ou orçamento com preços superestimados. [ 7 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Fase interna da licitação 2. Recursos orçamentários Antes de iniciar propriamente o estudo do processo licitatório, é importante conhecer um pouco sobre o que irá garantir que a obra tenha os recursos financeiros suficientes para ser concluídas: o orçamento. Após a identificação das necessidades que deverão ser atendidas pela execução de um empreendimento, o gestor municipal deve tomar cuidado com algumas normas que a legislação orçamentária estabelece para o caso de obras públicas. A primeira delas é a Lei Orçamentária Anual (LOA), na qual devem estar incluídas todas as despesas programadas para aquele exercício (ano). Contudo, é comum que as grandes obras sejam executadas em mais de um exercício orçamentário exercício orçamentário. Por conta disso, o art. 167, § 1º, da Constituição Federal de 1988 dispõe que esses empreendimentos devem estar previstos também no Plano Plurianual (PPA). Deve ser lembrar que as obras públicas, grandes ou pequenas, também devem ser executadas de acordo com as regras estabelecidas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e no Decreto 7.983/2013, das quais destacamos: yy registrar os contratos e convênios no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) (art. 17 da Lei 12.708/2012 – LDO 2013); yy elaborar orçamentos com base nos custos de dois sistemas referenciais, o Sinapi e o Sicro (art. 102 da Lei 12.708/2012 – LDO 2013, art. 3º do Decreto 7.983/2013); yy regras específicas para a adoção do regime de empreitada por preço global em obras financiadas com recursos federais (art. 102, §6º, da Lei 12.708/2012, 13 do Decreto 7.983/2013) ; Além das três principais leis de orçamento (LOA, LDO e PPA), citadas acima, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – Lei complementar 101/2000 – também traz importantes normas para a execução de obras, entre as quais, o art. 16, que exige dos gestores a análise do impacto dos investimentos nos próximos três anos. [ 8 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento Outro preceito que a LRF ressalta é que novos projetos só podem receber recursos “após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.” (cf. art. 45 da LRF). Isso quer dizer que as Prefeituras devem se assegurar acerca da conclusão das obras que estão em andamento antes de iniciar novas. Devem ser observadas também as etapas que envolvem as despesas numa obra pública. De acordo com a Lei 4.320/1964, uma despesa compreende os estágios de previsão, empenho, liquidação e pagamento. A previsão consiste no crédito orçamentário inscrito na LOA do exercício em que será realizada a despesa. Dessa forma, antes de iniciar uma obra, é necessário que haja dotações previstas na LOA para atender as despesas do empreendimento. O empenho, de acordo com o art. 58 da Lei 4.320/1964, é o ato que cria para a Administração a obrigação de pagamento da despesa, e não pode ser superior ao montante previsto na LOA. Devemos lembrar que o empenho constitui uma etapa essencial na realização da despesa, uma vez que o art. 60 da Lei 4.320/1964 proíbe qualquer pagamento sem empenho prévio. A liquidação consiste na verificação do cumprimento das obrigações do contratado (art. 63 da Lei 4.320/1964). Em obras públicas, a etapa de liquidação ocorre quando a fiscalização da obra verifica e atesta que os serviços foram executados efetivamente conforme previstos1. Após o atesto do fiscal da obra, confirmando que a empresa contratada executou devidamente uma parcela do serviço, ocorrerá a última etapa, que é o pagamento da despesa. 2.1 Novidades trazidas pelo RDC Adentrando, então, nos aspectos relacionados ao procedimento licitatório, temos que, por meio da Lei 12.462/2011, foi criado um novo regime de licitações públicas, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC). 1 - Cabe ressaltar que a regra geral da legislação – art. 62 da Lei 4.320/1964 c/c o art. 58 do Decreto 93.872/86 – e da jurisprudência do TCU – Decisão 1.552/2002 e 1.662/2002 e Acórdãos 3.332/2012, 48/2007, 1.090/2007, 374/2010, 374/2011 e 1.879/2011, todos do Plenário – é a proibição de pagamentos antecipados (antes da execução dos serviços). A exceção a essa regra será tratada à frente.. [ 9 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Inicialmente, o RDC só poderia ser utilizado para empreendimentos ligados à Copa do Mundo de 2014, aos Jogos Olímpicos de 2016 e às obras dos aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das sedes desses megaeventos esportivos. Com o passar do tempo, outros tipos de obras foram sendo incluídos na possibilidade de uso do RDC, entre os quais, as ações do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); as obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde (SUS); as obras e serviços de engenharia do sistema público de ensino; e as obras afetas à construção, reforma e ampliação de unidades prisionais. Entre as principais novidades trazidas pelo RDC, com relação à Lei 8.666/1993, destacamos:1. Orçamento sigiloso: No RDC, em regra, o orçamento base da licitação só será tornado público após o término do certame; 2. Novos tipos de licitação: O RDC possui novos critérios de julgamento de propostas, além dos tradicionais “menor preço”, “melhor técnica” e “técnica e preço”, para obras de engenharia, tais como: “maior desconto” e “maior retorno econômico”; 3. Em regra, a fase de habilitação numa licitação regida pelo RDC só ocorre após a fase de julgamento das propostas. Os critérios de habilitação são os mesmos da Lei 8.666/1993; 4. As propostas e lances podem ocorrer por meio de dois modos de disputa: aberto ou fechado. Além disso, esses dois modos de disputa podem ser combinados entre si, bem como são admitidos lances intermediários no modo de disputa aberto; 5. Para obras de engenharia, o RDC prevê novos regimes de execução, além das tradicionais “empreitadas por preço global”, por “preço unitário” e “empreitada integral”, quais sejam, a “contratação integrada” e a “contratação por tarefa”; 6. As licitações realizadas com base no RDC devem ser, preferencialmente, processadas em sua modalidade eletrônica; 7. O RDC contempla ainda os institutos da Pré-qualificação permanente, do Sistema de registro de preços, dos Registros cadastrais e dos Catálogos eletrônicos de padronização; [ 10 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento 8. A remuneração da empresa contratada para executar as obras poderá variar de acordo com o atingimento de metas, padrões de qualidade e prazo de conclusão da obra. Ou seja, se a empresa conseguir terminar a obra com qualidade e antes do prazo previsto, o valor que ela receberá poderá ser maior, desde que previsto no edital da licitação. A fim de detalhar melhor as inovações introduzidas pelo RDC, abordaremos no tópico seguinte individualmente algumas das principais novidades do regime. 2.2 Contratação Integrada A Contratação integrada talvez seja uma das maiores novidades do RDC. Prevista no art. 8º, inciso V, da Lei 12.462/2011, a contratação integrada é um regime de execução em que a empresa contratada será responsável pela elaboração dos projetos básicos e executivos, pela execução das obras e pela realização de testes. Em suma, quase todas as etapas necessárias e suficientes para a entrega final do objeto ficam sob a responsabilidade do contratado. Nesse regime de execução, de acordo com o art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei do RDC, o edital deverá conter “anteprojeto de engenharia”. Esse anteprojeto de engenharia deve ser capaz de caracterizar a obra ou o serviço, sobretudo no que diz respeito: (i) à demanda a ser atendida pela obra, demonstrada pelo programa de necessidades; (ii) às condições de solidez, segurança e o prazo de entrega da obra; (iii) à estética do projeto arquitetônico; e (iv) aos parâmetros de adequação ao interesse público. Em outras palavras, o regime de contratação integrada permite que uma licitação de obras de engenharia seja lançada sem que seu projeto básico esteja elaborado, deixando-o a cargo da contratada. Por ser um regime relativamente recente, a jurisprudência do TCU sobre o tema ainda está começando a se formar. Contudo, já existem algumas orientações a respeito. Entre as orientações importantes, destacamos a necessidade de o anteprojeto de engenharia definir as principais diretrizes que orientarão a elaboração do projeto básico, principalmente o padrão de acabamento da obra, a demanda que será atendida, o prazo de entrega. Por exemplo, o anteprojeto de um hospital a ser licitado pelo regime de contratação integrada deve prever, expressamente, o número de leitos que o hospital deverá possuir, especificando quantos leitos de emergência, O anteprojeto de engenharia deve definir as principais diretrizes que orientarão a elaboração do projeto básico, principalmente o padrão de acabamento da obra, a demanda que será atendida e o prazo de entrega. [ 11 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação internação, cirurgia, seja adulta ou pediátrica. Também deve deixar claro qual o padrão de acabamento a ser aplicado nos pisos, revestimentos, pinturas, banheiros, louças e metais. Quais os ambientes que comporão o hospital, qual o gabarito que o hospital deverá seguir, em que terreno será construída a obra e em qual prazo, etc. Além disso, em virtude do anteprojeto não conter todos os elementos para elaborar um orçamento analítico preciso, a legislação prevê que as obras licitadas pelo regime de contratação integrada deverão ser orçadas com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela Administração Pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, verificada por meio de orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica. 2.3 Critérios de julgamento do maior desconto e do maior retorno econômico O RDC inovou ao incluir entre os critérios de julgamento das propostas o maior desconto e o maior retorno econômico. Pela jurisprudência do TCU, esses critérios não poderiam ser utilizados nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993 por falta de amparo legal. Contudo, agora no RDC essa possibilidade é admitida. O julgamento do maior desconto considera que todas as licitantes deverão ofertar descontos sobre o preço global a ser fixado no edital. Esse desconto deverá ser respeitado também em eventuais aditivos contratuais. Para o caso específico de obras públicas, esse desconto deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens da planilha orçamentária da obra. Ou seja, não é permitido que sejam ofertados descontos diferenciados entre os serviços. Ainda quanto ao critério de maior desconto, vale dizer que, como exceção à regra geral, o orçamento estimado pela administração deverá constar no edital de licitação, conforme art. 6º, § 1º, do RDC (Lei 12.462/2011). Já o critério de julgamento do maior retorno econômico pode ser utilizado em certames que tenham por objeto os chamados “contratos de eficiência”. Tais contratos, normalmente, incluem a prestação de serviços, ou ainda a execução de obras e o fornecimento de bens, que visem reduzir despesas correntes do contratante. Nesses casos, as propostas serão avaliadas para selecionar a que proporcionará maior economia para a Administração Pública e o contratado será remunerado com base em percentual da economia gerada. [ 12 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento Caso a economia efetivamente gerada seja inferior à inicialmente prevista, a diferença será descontada da remuneração da contratada. Pode ocorrer que a diferença entre a economia efetiva e a prevista seja maior do que a remuneração da empresa, nessa situação, a contratada deverá ser multada por inexecução contratual no valor da diferença, nos termos do art. 23, §3º, do RDC. 3. Modos de disputa aberto e fechado O RDC também inova no quesito de disputa de preços entre os licitantes. Estão previstos em lei os modos de disputa aberto, fechado e a combinação entre os dois. O modo de disputa fechado ocorre quando os licitantes apresentam propostas sigilosas e lacradas em envelopes até o momento de sua abertura previsto no edital. Esse modo de disputa é bem parecido com o que já ocorria nas Concorrências regidas pela Lei 8.666/1993. Por sua vez, o modo de disputa aberto ocorre quando os licitantes ofertam lances públicos e sucessivos, como acontece nos pregões previstos na Lei 10.520/2002. A combinação entre esses dois modos de disputa pode acontecer com o modo fechado antes do aberto, como com o modo aberto antes do fechado. A combinação entre os modos de disputa é uma possibilidade interessante que o RDC oferece o gestor. Diferentemente da Lei 8.666/1993, na qual a competição entre as empresas se encerrava na abertura das propostas, no RDC as empresas podemcontinuar competindo ofertando lances e reduzindo preços, possibilitando que a Administração selecione propostas mais vantajosas. CASO PRÁTICO Uma licitação de RDC de um posto de saúde realizada nos modos de disputa fechado e aberto foi muito bem sucedida, pois a competitividade entre as empresas se manteve até o final. Primeiramente, as empresas ofertaram seus preços em propostas lacradas, que resultou em um desconto de 10% com relação ao orçamento estimativo da administração. Após essa fase e partindo do valor da menor proposta apresentada, ocorreu a fase de lances, em modo aberto, o que fez com que três empresas disputassem o objeto por várias rodadas de lances. Ao final, o desconto foi de 16% (6% de desconto a mais sobre a proposta de menor valor apresentada na fase de disputa fechada). [ 13 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação 3.1 Qual escolher – Lei 8.666/1993 x RDC O gestor municipal, muitas das vezes, se vê diante da escolha entre qual regime legal adotar nas licitações de suas obras para educação ou saúde, sejam as licitações tradicionais da Lei 8.666/1993, sejam as regidas pelo RDC. Ambas as leis possuem vantagens e desvantagens. A principal vantagem da Lei 8.666/1993 é que nela há sempre a obrigação de elaborar o projeto básico de forma completa e precisa, enquanto que no RDC há, além dessa opção, a possibilidade de repassar a elaboração do projeto básico ao contratado por meio da contratação integrada, já tratada acima. Um projeto básico bem elaborado reduz o risco de futuras falhas na obra e de obter altos preços, uma vez que, com riscos menores, as licitantes tenderão a ofertar preços mais competitivos. Por outro lado, também há desvantagens nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, como a fase de habilitação ocorrer antes do julgamento das propostas, o que pode alongar a licitação diante de possíveis recursos requeridos por licitantes inabilitadas que, ao final, poderão nem mesmo serem as vencedoras da licitação. Por outro lado, o RDC traz instrumentos muito inovadores e interessantes, como a fase de propostas preceder a fase de habilitação ou a possibilidade de combinar modos de disputa fechado e aberto. Outra novidade do regime é a possibilidade de contratação integrada, na qual fica a cargo da contratada a elaboração do projeto básico, aspecto sob o qual ainda não há um consenso de suas vantagens e desvantagens. Importante registrar que, ao optar pela contratação integrada, a administração deve estabelecer com clareza como se dará a divisão de riscos entre contratante e contratada, por meio de uma matriz de riscos. Portanto, há vantagens e desvantagens nos dois tipos de licitação. Assim, cabe ao gestor municipal, diante das características dos dois regimes apresentados acima e do objeto que deseja contratar, decidir pelo melhor caminho a seguir. [ 14 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento 4. Modalidades de licitação na Lei 8.666/1993 A Lei 8.666/1993 prevê cinco modalidades principais de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Além delas, a Lei 10.520/2002 incluiu outra, o pregão. O leilão é a modalidade devida para a venda de bens móveis inservíveis ou para alienação de imóveis pela administração (art. 22, §5º, da Lei 8.666/93), razão pela qual não iremos abordar essa modalidade nesse curso. Quanto às demais modalidades, nos termos da Lei 8.666/1993, a concorrência é a mais adequada para licitar obras de grande vulto, na medida em que é a modalidade a ser empregada para obras cujo valor seja acima de R$ 1.500.000,00. Em virtude de a concorrência ser destinada a contratações de obras de maior vulto, geralmente os orçamentos são mais complexos e exigem das licitantes maior esforço na elaboração das propostas e conhecimento do objeto licitado, de modo que a própria legislação (Lei 8.666/1993) prevê um prazo maior entre a publicação do edital e a apresentação das propostas para essa modalidade de licitação, o qual deve ser, no mínimo, de 45 dias para concorrências de contratações sob regime de empreitada integral, bem como para critérios de julgamento dos tipos melhor técnica ou técnica e preço, e de 30 dias para os demais casos. Por sua vez, a tomada de preços é uma modalidade mais simplificada que a concorrência e se aplica a obras de complexidade intermediária, cujos valores se situem na faixa entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00. Por essa razão, a tomada de preços possui prazo menor para apresentação de propostas e a publicidade mínima exigida por lei é menor que a da concorrência. O convite é a modalidade mais simples de todas e só se aplica a pequenas obras de valor abaixo de R$ 150.000,00. Ultimamente, o convite quase não tem sido mais utilizado. O concurso é a modalidade que deve ser utilizada no caso de licitações para escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, mediante a instituição de prêmios ou remunerações pré-fixadas aos vencedores. E o concurso é uma modalidade que pode ser utilizada para escolha de projetos arquitetônicos de edificações, em virtude de esses serem projetos com grande teor estético. [ 15 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Por fim, o pregão foi uma inovação da Lei 10.520/2002 e se aplica a licitações de bens e serviços comuns de qualquer valor. O texto legal define que bens e serviços comuns são aqueles que podem ser definidos objetivamente no edital, por meio de suas especificações de mercado. Em regra, o pregão não pode ser utilizado em licitações de obras, contudo, como será explicado adiante, os serviços comuns de engenharia podem ser objeto de um pregão. 4.1 Possibilidade de dispensa ou inexigibilidade de licitação Para obras de pequeno valor, abaixo de R$ 15.000,00, a lei 8.666/1993 permite que sejam contratadas por meio de dispensa de licitação. Também é possível contratar por meio de dispensa de licitação o remanescente de obra licitada e cuja contratada teve seu contrato rescindido. A lei permite que o gestor contrate os serviços restantes para conclusão da obra diretamente com os demais proponentes da licitação original da obra, sem necessidade de realizar nova licitação, sob a condição de ser obedecida a ordem de classificação das empresas e que sejam aceitos os mesmos preços e condições do vencedor da licitação. Quanto à possibilidade de inexigibilidade de licitação, a lei de licitações e contratos define que a inexigibilidade ocorre quando há impossibilidade de competição. Na área de obras públicas, ocorre raramente de projetos arquitetônicos serem contratados por inexigibilidade junto a arquitetos de notória especialização. 4.2 Possibilidade de adoção do Pregão para a contratação de serviços comuns de engenharia A jurisprudência do TCU aponta no sentido de que é admissível a realização de pregão para contratação de serviços comuns de engenharia (cf. Súmula TCU 257/20102). Os serviços que podem ser licitados por pregão são os considerados comuns, isto é, somente aqueles que possuírem padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Primeiramente, é preciso diferenciar obra de engenharia de serviço de engenharia. De acordo com a Lei 8.666/1993, obra envolve construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação. Caso a atividade a ser licitada não se refira a nenhum desses tipos, ela pode ser definida como serviço. 2 - A Súmula TCU 257/2010 traz a seguinte redação: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.” [ 16 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento Acerca desse assunto, o Acórdão 2.470/2013-TCU-Plenário trouxe entendimentos inovadores. O primeiro deles é o de que obra de engenharia é a alteração do ambiente pelo homem,independentemente de suas técnicas construtivas ou dos materiais utilizados. A segunda coisa a ser feita é conceituar serviços comuns. No entendimento da jurisprudência do TCU, alguns exemplos de serviços comuns de engenharia são os de manutenção predial e os de conservação rodoviária. No caso da conservação rodoviária, todas as atividades que englobam esse serviço, como a correção de defeitos no pavimento, a limpeza e reparação de dispositivos de drenagem, a roçada da faixa de domínio, e a recomposição de aterros, possuem especificações usuais de mercado as quais possibilitam uma definição objetiva no edital e podem ser considerados como serviços comuns. Cabe ressaltar, ainda, que a conservação rodoviária não possui serviços com alta complexidade tecnológica, que impossibilitem a definição de suas ações, ou que requeiram atividades que sejam difíceis de serem padronizadas. Em outras palavras, os serviços comuns são serviços que possuem técnicas de execução de pequena complexidade para as empresas de engenharia. 4.3 Avaliação de uso do Sistema de Registro de Preços (SRP) de acordo com o RDC O Sistema de Registro de Preços (SRP) foi previsto na redação da Lei 8.666/1993, a qual não deixou disposições claras para seu uso. Por sua vez, a lei do RDC (Lei 12.462/2011) também fez a previsão de seu uso, bem como a regulamentação desse regime, por meio do Decreto 7.581/2011. No texto original desse regulamento, foi oferecida a opção do gestor utilizar o SRP/RDC para contratar prestação de serviços de engenharia e aquisição de bens. Em 23 de janeiro de 2013, foi editado o Decreto 7.892, que regulamenta o SRP previsto no art. 15 da Lei 8.666/1993. Esse decreto conceitou o SRP como um procedimento administrativo para futura contratação de bens e serviços, em que as empresas vencedoras assumem o compromisso de fornecer bens e serviços a preços e prazos registrados em uma ata específica, denominada Ata de Registro de Preços. Durante a validade da ata, os órgãos participantes poderão contratar os produtos ofertados pelas empresas pelos preços registrados na ata. [ 17 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Embora o SRP seja um sistema que facilite as contratações públicas, ele não era utilizado para obras de engenharia em decorrência do disposto na legislação, a qual só permitia que esse sistema fosse utilizado para o fornecimento de bens e para a prestação de serviços à Administração Pública. Entretanto, alguns órgãos passaram a contratar obras de construção com projetos padrões e metodologias construtivas diferenciadas e padronizadas, a fim de caracterizar o objeto como aquisição de bens. Em um caso concreto (glossário), o TCU admitiu a utilização do SRP pelo FNDE, para a construção de creches, utilizando metodologias de construção padronizadas. Recentemente, o art. 89 do Decreto 7.581/2011 (Decreto RDC) foi alterado, de forma que incluíram a previsão de utilização de SRP para obras com características padronizadas. Contudo, entendemos que a utilização de SRP para obras ainda não está pacificamente autorizada, uma vez que o Decreto inovou onde a Lei silenciou. Assim, recomendamos o acompanhamento das futuras decisões do TCU a respeito desse tema. 4.4 Incentivos à participação de Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) De acordo com a Lei Complementar 123/2006, são consideradas microempresas aquelas que possuam faturamento bruto anual inferior a R$ 360.000,00. Por sua vez, as empresas de pequeno porte devem ter seu faturamento bruto anual situado na faixa entre R$ 360.000,00 e R$ 3.600.000,00. Essa Lei Complementar 123/2006 também conferiu diversas vantagens competitivas às microempresas e empresas de pequeno porte quando de sua participação em licitações públicas. As principais vantagens são: yy Prazo de 2 dias úteis para regularização fiscal da microempresa ou empresas de pequeno porte, contados da data em que forem declaradas vencedoras da licitação, no caso de terem sido detectadas restrições na regularidade fiscal da empresa; yy Preferência de contratação para microempresas ou empresas de pequeno porte no caso em que suas propostas sejam iguais ou [ 18 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento até 10% superiores à proposta melhor classificada da licitação, no caso das modalidades licitatórias da Lei 8.666/1993, e até 5% no caso de pregões. Na prática, essa preferência de contratação se dá com a possibilidade ofertada à microempresa ou empresas de pequeno porte para que apresente proposta de preços inferior à vencedora do certame. No caso específico de pregões, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada poderá apresentar novo lance em até 5 minutos após o encerramento dos lances das demais licitantes. Outras disposições da Lei Complementar 123/2006 compreendem: (i) a possibilidade de realização de certames destinados exclusivamente a microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que seu objeto seja inferior a R$ 80.000,00; (ii) a possibilidade de exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que o percentual de subcontratação não exceda 30% do valor do objeto; (iii) o estabelecimento de cota de 25% do objeto para a contratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, em licitações cujo objeto seja a aquisição de bens ou serviços divisíveis. 5. Regimes de execução (EPU, EPG) A Lei 8.666/93 define os regimes de como se dá a contratação e execução de obras e serviços de engenharia, os chamados regimes de execução. Os regimes dispostos pela referida Lei são: (i) a empreitada por preço global; (ii) a empreitada por preço unitário; (iii) a tarefa; e (iv) a empreitada integral. Em síntese, a empreitada por preço global ocorre quando a execução da obra é contratada pelo seu total. Já a empreitada por preço unitário é destinada para obras em que não é possível determinar com precisão as quantidades, sendo fixados somente os preços unitários dos serviços, independentemente da quantidade executada. O regime por tarefa não é adequado para obras de maior porte, como a própria lei define (art. 6º, inciso VIII, ‘d’). Por sua vez, a empreitada integral, usualmente, é utilizada em obras industriais de grande envergadura, como refinarias, fábricas de semicondutores etc. Isso ocorre porque a empreitada integral inclui a etapa de entrada em operação no escopo do contrato, haja vista os complexos serviços de pré-operação de uma planta industrial dessa magnitude. [ 19 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Dessa forma, o gestor se depara com quatro possíveis regimes para contratar e executar uma obra de edificação administrativa. Desses, os mais comuns são a empreitada por preço global e a empreitada por preço unitário, razão pela qual esse curso detalhará com mais minúcias esses dois regimes. Conforme será visto adiante, a escolha do regime de contratação traz reflexos significativos na fiscalização e na medição dos serviços da obra, a ser realizada na fase de execução contratual do empreendimento. Antes de adentrar nas particularidades da EPG e da EPU, cabe salientar que a recente Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), inovou com mais uma possibilidade de regime de execução, a saber, a contratação integrada, cuja definição já foi abordada anteriormente nessa mesma aula. 5.1 Empreitada por preço global (EPG) Na empreitada por preço global, a obra será contratada “por preço certo e total”. Tendo em vista essa definição, esse regime é indicado quando os quantitativos dos serviços a serem executados puderem ser definidos com precisão. Por essa razão, o regime de empreitada por preço global exige um detalhamento completo de todos os componentes da obra, a fim de que haja incertezamínima na orçamentação da obra. Em outras palavras, o projeto básico, que já precisava ser preciso e completo em qualquer regime de execução, deve ter detalhamento ainda maior no regime de empreitada por preço global, o que exige também maior rigor nas definições das soluções detalhadas de engenharia adotadas no projeto. Isso ocorre porque a contratada, no regime de empreitada por preço global, poderá responder por eventuais erros ou omissões na quantificação dos serviços, a exemplo daqueles casos em que é possível à contratada quantificar adequadamente os itens de serviços por meio do projeto básico. Além disso, as Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO), desde 2011, vêm trazendo disposições relativas à execução de obras sob o regime de empreitada por preço global. O art. 127, § 6º, da Lei 12.309/2010 (LDO/2011), por exemplo, estabeleceu ser possível que as propostas dos licitantes tenham valores diferentes dos referenciais de preços, atendida a condição de que o preço global orçado “e o de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato” sejam iguais ou inferiores ao valor calculado por meio dos sistemas referenciais. [ 20 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento A LDO/2011 também estabeleceu que o contrato deveria conter o cronograma físico-financeiro da obra com a especificação física completa de cada uma das etapas que servirá de medição e monitoramento do empreendimento. Essas regras foram repetidas nas LDO/2012 e LDO/2013. Por fim, uma importante inovação trazida pelo art. 102, § 6º, da LDO/2013 foi a limitação de que eventuais alterações contratuais em contratos de EPG, sob alegação de falhas ou omissões de projeto, não poderão totalizar mais do que 10% do valor total do contrato, mantido o desconto dado na proposta. Além disso, o Decreto 7.983/2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras de engenharia, contratados e executados com recursos da União, também disciplina questões relativas à adoção do regime de Empreitada por Preço Global. Entre as disposições do normativo, o art. 13, inciso I, traz as mesmas regras da LDO/2013 referentes aos critérios de aceitabilidade de preços unitários dos licitantes e à limitação de aditivos sob alegação de falhas ou omissões de projeto. Em decorrência da edição do Decreto 7.983/2013, o qual trouxe regras específicas acerca da adoção do regime de EPG, a LDO 2014 não tratou mais sobre esse assunto. Embora haja expressa disposição normativa acerca de aditivos em contratos sob regime de EPG, esse tema foi objeto de atenção do TCU no Acórdão 1.977/2013-Plenário. Esse Acórdão traz entendimentos do TCU acerca: (i) das diferenças entre os regimes de execução; (ii) das situações em que o uso de cada um deles é mais recomendado; (iii) da necessidade de termos aditivos em cada um dos regimes, entre outras disposições. Esse Acórdão é muito importante para entender melhor o assunto. Por causa dessas características, é fundamental que o projeto básico de uma obra a ser licitada por empreitada por preço global seja ainda mais minucioso e detalhado. Além disso, eventuais falhas no projeto básico trazem consequências de maior impacto em obras contratadas por empreitada por preço global, uma vez que ao negar a possibilidade de termos aditivos, a contratada poderá não suportar os preços ofertados na licitação, ao passo que, se realizar todos os acréscimos que não estavam previstos, a administração pode não ter escolhido a proposta mais vantajosa. Por isso, recomenda-se adotar esse regime em obras nas quais seja possível prever com razoável grau de precisão as quantidades envolvidas. Para saber mais... Recomenda-se a leitura integral do Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário [ 21 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação O exemplo mais claro disso é a construção de uma edificação. Numa obra de edificação, é possível calcular as quantidades dos diversos elementos que formam a obra como um todo, estrutura, alvenaria, instalações elétricas e hidrossanitárias etc. Já em uma obra de reforma, cujo emprego da EPG não é recomendado, como veremos mais adiante, há um maior grau de incerteza em suas quantidades, já que muitas vezes não é possível prever exatamente o que será encontrado numa obra de reforma. 5.2 Empreitada por preço unitário (EPU) Consoante a Lei de Licitações e Contratos, a empreitada por preço unitário consiste na execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Disso decorre que é o regime mais indicado para obras cujos quantitativos não puderem ser definidos com adequada precisão. Cabe ressaltar que, conquanto o projeto básico de uma licitação realizada sob empreitada por preço unitário não precise ter o mesmo grau de detalhamento exigido para uma empreitada por preço global (art. 47 da Lei 8.666/1993), a completude do projeto básico, definido no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, deve ser respeitada. Contudo, a existência de uma imprecisão nos quantitativos dos serviços não implica, por si só, deficiência do projeto básico. Com efeito, mesmo em projetos cuidadosamente elaborados e detalhados, há alguns tipos de serviços cujos quantitativos possuem um maior nível de imprecisão. Esse é o caso dos serviços de movimentação de terra em rodovias e barragens. Por essa razão, é recomendável que essas tipologias de obras sejam contratadas sob o regime de empreitada por preço unitário. Esse regime retira parcela significativa do risco atribuído ao contratado para a execução dos serviços, uma vez que os quantitativos medidos em campo corresponderão, efetivamente, aos pagamentos, conforme mostrou o Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário. Dessa forma, verifica-se que o projeto básico sempre constitui elemento essencial ao sucesso da licitação, contratação e execução do empreendimento, independentemente do regime de execução adotado (exceto na contratação integrada prevista no RDC). [ 22 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento 5.3 Diferenças De modo geral, as diferenças básicas entre os regimes de empreitada por preço global e empreitada por preço unitário residem: (i) na maneira como são realizadas as medições da obra; e (ii) no risco assumido pela contratada na execução da obra, em função da diferença no modo de medir e pagar. Na empreitada por preço unitário, há a necessidade de uma fiscalização que acompanhe a execução de cada unidade de serviço. As medições em empreitada por preço unitário devem ser bastante detalhadas e trazer boletins que fundamentem com precisão essas quantidades. Já na empreitada por preço global, as medições são efetuadas com base em etapas de serviço, de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra ou com as etapas definidas objetivamente e previamente no edital de licitação. Por exemplo, um edital de licitação de uma obra a ser contratada pelo regime de empreitada por preço global pode definir que seja pago o valor global das fundações, após a conclusão dessa etapa. Concluída a estrutura da obra, o valor previsto para essa etapa deverá ser pago, e assim sucessivamente, até a conclusão da obra. Por isso, na empreitada por preço global, eventuais e pequenas imprecisões nos quantitativos da planilha orçamentária deverão ser suportadas pelo contratado. E também em razão desse modo de medir e pagar uma obra sob o regime de empreitada por preço global, o esforço da fiscalização é menor. 6. Tipo de licitação A Lei 8.666/1993 define os seguintes tipos de licitação: (i) menor preço; (ii) melhor técnica; (iii) técnica e preço; e (iv) de maior lance ou oferta. O último tipo, “maior lance ou oferta”, só é utilizado no caso de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Portanto, os tipos de licitação que se aplicam a obras públicas são os três primeirosmostrados. Por sua vez, o RDC também trouxe, adicionalmente, algumas novidades nos tipos de licitação. O tipo “menor preço” também pode ser realizado pelo “maior desconto”. A “melhor técnica” também pode ser pelo “melhor conteúdo artístico”. Além destes, foi também criada um novo tipo de licitação/critério de julgamento: “maior retorno econômico”. [ 23 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação O tipo “menor preço” ou “maior desconto”, o mais comum deles e que deve ser utilizado como regra, é aquela cujo vencedor apresenta proposta contemplando as exigências do edital e oferta o menor preço ou o maior desconto. É importante dizer que o fato de uma empresa apresentar menor preço global ou maior desconto não assegura automaticamente que seja declarada vencedora do certame, já que deverá também atender a todas as demais condições exigidas no edital. A Lei 8.666/1993 afirma que as licitações dos tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” só podem ocorrer para contratar serviços de natureza intelectual, a exemplo da elaboração de projetos, da realização de supervisão e apoio à fiscalização de obras ou de engenharia consultiva em geral, sobretudo para a elaboração de projetos básicos. Já o RDC estabelece que o julgamento pela “melhor técnica” ou “melhor conteúdo artístico” poderá ser utilizado para a contratação de projetos arquitetônicos, mas não para projetos de engenharia. A maior diferença entre o tipo “menor preço” e os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” encontra-se na forma de classificação das empresas participantes da licitação. A classificação nas licitações do tipo “melhor técnica” ocorre entre as empresas habilitadas e que tenham atingido a pontuação técnica mínima exigida no edital. O preço limite para a contratação é o menor dentre os preços ofertados pelos licitantes classificados. E o vencedor será aquele que obtiver a melhor nota técnica. Já a classificação no tipo “técnica e preço” obedece a uma média ponderada entre as notas técnicas e notas de preços de cada uma das propostas das licitantes, seguindo pesos definidos no edital. No caso dessa última, o RDC permite atribuir fatores diferentes para preço e para técnica, sendo que o limite máximo de ponderação mais relevante a 70% (art. 20, §2º, da Lei 12.462/2011). 6.1 Como escolher o adequado A execução de obras, regra geral, deve ser licitada pelo tipo menor preço. Há uma exceção para o caso de obras de grande vulto que dependam de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas da área e de reconhecida qualificação, ou ainda no caso em que a obra admita soluções técnicas alternativas, que tragam melhorias consideráveis sobre a qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade da obra, de acordo com critérios objetivos fixados no edital. Nesses casos, o [ 24 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento art. 46, §3º, da Lei 8.666/1993 admite que essas obras sejam licitadas pelos tipos melhor técnica ou técnica e preço. Por sua vez, como já falamos acima, a contratação de empresas para elaboração de projetos básicos, ou ainda para a supervisão e apoio à fiscalização de obra, pode ser realizada em licitações do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”. 7. Parcelamento x Fracionamento do objeto O parcelamento deve ser feito em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, a fim de que seja privilegiada a eficiência na contratação e a ampliação da competitividade. O parcelamento do objeto é a regra, nos exatos termos do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. Já o fracionamento do objeto é bem diferente e constitui uma irregularidade grave. O fracionamento é o desmembramento do objeto com vistas a utilizar modalidade de licitação mais simples do que caso esse mesmo objeto fosse licitado em sua totalidade. Isso posto, convém enfatizar que o parcelamento deve ser concebido de tal maneira que não haja dificuldades futuras na atribuição de responsabilidades por eventuais defeitos de construção. Por exemplo, em uma edificação, haveria dificuldade em apontar o responsável por uma trinca nas paredes do último pavimento, pois o executor da alvenaria poderia querer responsabilizar quem ergueu a estrutura que, por sua vez, poderia apontar como responsável o contratado pela execução das fundações. Em suma, como deve ser parcelada a contratação de uma edificação complexa com diversos sistemas e instalações interdependentes? Essa é uma pergunta que demanda análise e estudo de cada caso concreto. A jurisprudência do TCU vem apontando que alguns equipamentos e instalações especiais de uma edificação, a exemplo dos sistemas de ar condicionado e elevadores, podem ser adequadamente parcelados, sem que haja prejuízo na atribuição de responsabilidades relativas ao conjunto da obra (cf. Acórdãos 1.914/2003-TCU-Plenário, 1.544/2006-TCU-1ª Câmara, 2.067/2006-TCU-Plenário). Esses sistemas exigem empresas especializadas em seu fornecimento e instalação, acarretando, via de regra, que a empresa contratada para executar o empreendimento integralmente subcontrate esses serviços. [ 25 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Dessa forma, em tese, seria mais econômico contratar esses equipamentos e sua instalação separadamente das obras civis da edificação. Contudo, isso não é uma regra geral a ser aplicada sem meditação, por conta das peculiaridades de cada obra. Por isso a opção pelo parcelamento deve levar em conta os aspectos operacionais e impactos na gestão da obra decorrentes da decisão da Administração. Para outro exemplo, tal como a aquisição de mobiliário e equipamentos hospitalares em conjunto com as obras civis de um hospital, fica claro que o parcelamento é a melhor opção, uma vez que poucas empreiteiras possuem experiência no ramo empresarial de equipamentos hospitalares, o que tornará o universo de possíveis competidoras injustificadamente mais restrito (cf. Súmula TCU 247/2004, Acórdão 1.425/2007-TCU-Plenário). 8. BDI Diferenciado Nos casos em que alguns materiais e/ou equipamentos, por si só, corresponderem a um percentual significativo no preço global da obra, e houver justificativa técnica comprovando a inviabilidade de licitação específica para sua compra, o percentual de BDI deve ser menor do que aquele aplicado sobre o valor da prestação de serviços, conforme estabelece a Súmula-TCU 253/2010. Isso vale para os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica (que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas) e que representem percentual significativo do preço global da obra. Esse entendimento encontra-se disposto no art. 9º, § 1º, do Decreto 7.983/2013, em que, havendo justificativa prévia, o fornecimento de materiais e equipamentos relevantes pode ser realizado juntamente com a execução dessa obra, porém com uma taxa de BDI reduzida, ressalvando- se o caso de fornecimento de equipamentos, sistemas e materiais por encomenda, não padronizados e não enquadrados como itens de produção regular e contínua, cuja taxa de BDI pode ser calculada com base na sua complexidade, conforme prevê o § 2º desse dispositivo legal. Os serviços de engenharia são a atividade principal da empresa contratada, sendo o fornecimento de equipamentos e materiais apenas uma atividade acessória. Por configurar uma atividade econômica de mera intermediação da construtora, o que requer uma menor mobilização e complexidade no gerenciamento e na execução por parte da empresa, não seria razoável aplicar a taxa de BDI dos serviços de engenharia da obra. SÚMULA TCU Nº 253/2010 Comprovada a inviabilidade técnico- econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de naturezaespecífica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens. [ 26 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento A redução da taxa de BDI para fornecimento de materiais e equipamentos relevantes se justifica pelo fato de as parcelas relativas à administração central e à remuneração do particular apresentarem percentuais inferiores em relação aos estabelecidos para a execução da obra, dado que o simples fornecimento desses bens apresenta menor complexidade e exige menor esforço e tecnologia em relação aos demais serviços prestados. 9. Habilitações 9.1 Exigências de qualificação econômico-financeira O art. 31 da Lei 8.666/93 traz as exigências de qualificação econômico- financeira, as quais devem sempre assegurar os requisitos mínimos que uma empresa deve possuir para gerenciar e executar o objeto, quais sejam: I. balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II. certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III. garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. As irregularidades mais comuns que ocorrem sobre esse tema são: yy Exigência de índices contábeis mais restritivos que os usualmente adotados para correta avaliação da situação financeira da empresa. Os índices mais comuns de serem adotados são os de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e o de Solvência Geral (SG). De acordo com a Instrução Normativa n. 5/1995, do antigo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), a exigência é que esses índices reflitam a saúde financeira necessária a adequada execução da obra, sem, por outro lado, criar condições restritivas. A jurisprudência do TCU aponta que esses índices devem ser exigidos considerando as peculiaridades do caso concreto, sem perder de vista a [ 27 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação razoabilidade e a competitividade do certame (cf. Acórdãos 184/2012-Plenário, 2.028/2006-1ª Câmara). yy Exigência simultânea de requisitos de capital social mínimo e garantias para fins de qualificação econômico-financeira. Essas exigências podem ser feitas isoladamente. Porém, é uma irregularidade se forem feitas em conjunto no mesmo edital. 9.2 Exigências de qualificação técnica operacional e profissional A qualificação técnica operacional e/ou profissional também deve constar dos editais de licitação de obras e serviços de engenharia. Cabe notar que o art. 30 da Lei 8.666/93 traz as exigências que poderão ser feitas quanto à qualificação técnica operacional e profissional, nos seguintes incisos: I. registro ou inscrição na entidade profissional competente; II. comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III. comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV. prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. No caso de obras públicas, a primeira exigência está relacionada à necessidade de registro da empresa no competente Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA ou Conselho de Arquitetura e Urbanismo – CAU da localidade de origem da empresa. De acordo com a jurisprudência do TCU, a exigência de visto no conselho do local da realização do serviço somente deverá ser exigido na contratação (cf. Decisões 279/98, 348/99 e Acórdãos 979/2005, todos do Plenário). [ 28 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento Já em relação ao inciso II mostrado acima, existem duas linhas básicas que delineiam a capacidade técnica a ser exigida do licitante: yy capacidade técnica operacional: refere-se aos equipamentos, mão de obra e experiência que a empresa possui para executar a obra. A comprovação dessa capacidade se dá por meio de atestados de capacidade técnica que demonstram a experiência da empresa na realização de contratos de obras similares, em termos de tamanho, qualidade e prazo; yy capacidade técnica profissional: diz respeito à experiência dos profissionais que tenham vínculo com a empresa na execução anterior de empreendimentos similares em complexidade à obra licitada. 9.3 Capacidade técnico-operacional Com relação à capacidade técnico-operacional, o TCU consolidou seu entendimento acerca do tema por meio da Súmula TCU 263/20113. Cabe ressaltar que a Súmula deixa claro que as exigências de capacidade técnico-operacional não devem extrapolar as parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto. Muitas vezes, existem numa obra serviços relevantes que não perfazem percentual significativo frente ao valor total do objeto. Para esses serviços, é irregular sua exigência como critério de habilitação técnica. (ex: enquanto que, numa obra em que os serviços de estrutura metálica representassem 40% do custo total da obra, seria razoável pedir a comprovação de execução anterior de quantidades mínimas desse tipo de serviço, o mesmo não ocorreria com relação à uma obra em que essa rubrica alcançasse somente 10% do valor total do contrato). Acerca de quantitativos, pergunta-se: quais os quantitativos adequados a serem exigidos de modo que não configurem nem insegurança na contratação, tampouco restrição à competitividade? O TCU vem afirmando que cada caso deverá ser analisado em suas peculiaridades, sobretudo embasado na razoabilidade e na proporcionalidade. Dessa forma, existem alguns julgados, como os Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 1.390/2010, todos do Plenário, que indicam que a comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar é excessiva. 3 - A redação da Súmula TCU 263/2011 é: Para a comprovação de capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. [ 29 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Cabe ressaltar que esses Acórdãos não vinculam, necessariamente, que a exigência quantitativa para fins de qualificação técnica operacional deva ser de 50% dos quantitativos dos serviços a executar. Em outras palavras, acima de 50% a exigência de quantitativos tende a ser considerada excessiva, consoante a jurisprudência do TCU, porém, abaixo disso deve ser estudado e analisado no caso concreto qual o percentual razoável. Outra prática condenada pela jurisprudência do TCU é a exigência de apresentação de número mínimo de certidões/atestados (cf.Acórdãos 298/2002, 351/2002, 330/2005, 539/2007, 739/2007, 43/2008 e 1.593/2010, todos do Plenário). Nota-se que essa exigência é ilegal, uma vez que o texto da lei não diz nada a respeito da quantidade de documentos necessários para provar a capacidade técnica operacional. Portanto, a fim de ampliar a competitividade do certame, esse tipo de exigência é descabido. (ex: exigir a apresentação de pelo menos 3 atestados comprovando a experiência em obra ou serviços anteriores seria ilegal) Também é criticada a fixação de número máximo de atestados, de modo que todas as exigências quantitativas do edital devessem ser atendidas em um único atestado, por exemplo. De fato, essa exigência restringe a competitividade da licitação nos termos dos Acórdãos 1.678/2006, 597/2008, ambos do Plenário e Acórdão 2.616/2008-TCU-2ª Câmara. Mais um problema identificado em editais de obras públicas consiste na exigência de experiência na execução de serviço atrelado a alguma tipologia de obra em particular, como solicitar experiência em realizar fundações de edificações hospitalares; ou que o concreto de alto desempenho tenha sido realizado em obras aeroportuárias. A regra geral, especialmente em obras de edificações, é a da impossibilidade dessas exigências (cf. Acórdãos 1.733/2010, 1.502/2009 e 311/2009, todos do Plenário). É imprescindível também que todas as exigências feitas no edital sejam devidamente justificadas nos autos do processo de licitação. Por fim, assunto que gera grande controvérsia é a possibilidade de somatório de atestados de capacidade técnica operacional, com vistas a atingir determinado quantitativo exigido em edital. O TCU vem decidindo que essa possibilidade deve ser analisada e averiguada caso a caso, não havendo uma regra geral que se aplique indiscriminadamente. Quem apresenta dez atestados referentes a edificações de 340 m² cada, não estaria habilitado a construir uma de 3.400 m², pois esta seria muito mais complexa. Da mesma forma, dez atestados de pontes de cinquenta [ 30 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento metros de vão não garantem experiência na construção de uma ponte de quinhentos metros. Existem casos em que o somatório é perfeitamente válido e possível, como, por exemplo, uma licitante que consiga escavar 400 m³ de terra por hora poderá escavar quantitativo muito maior num tempo proporcional, ou quem constrói um edifício de 10 pavimentos em 12 meses, consegue realizar 3 edifícios de mesmo porte em 36 meses. Nos dizeres de Campelo & Jardim (2012), “a quantidade de mão-de-obra, equipamentos e capacidade gerencial, em razão da proporcionalidade entre as quantidades e prazos, não traz qualquer complicação operacional aos licitantes”. Respeitada a proporção entre o prazo de execução e a quantidade, é adequado o somatório de atestados, uma vez que o acréscimo de quantidade não acarreta necessidade de aumento na capacidade operacional da empresa. Caso o prazo de execução demandado pelo objeto da licitação seja inferior ao demonstrado nos atestados, há alteração na exigência de capacidade operacional da empresa. Por exemplo, a execução de três pontes em três meses é muito menos complexa do que três pontes em um mês e meio. A análise sobre a viabilidade de somatório de atestados deve recair sobre a demonstração de que a execução de quantidades superiores dos serviços não acarretem maior capacidade operativa das licitantes, seja porque não há aumento da complexidade técnica da obra, seja pela proporcionalidade entre quantidade e prazo para concluir o objeto. 9.4 Capacidade técnico-profissional A capacidade técnico-profissional está relacionada ao conhecimento e experiência que os profissionais indicados pela licitante possuem, adquiridas pela execução de empreendimentos anteriores. Acerca desse tipo de comprovação intelectual dos profissionais da licitante, o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 veda a exigência de quantidades mínimas de serviços ou prazos máximos. Não obstante, o TCU vem se deparando com diversos editais de licitação contendo esse tipo de irregularidade, como mostram os Acórdãos 3.063/2011, 3.105/2010 e 276/2011, todos do Plenário. A questão do vínculo exigível entre a empresa licitante e o profissional indicado que seja detentor do atestado, no momento da habilitação do certame, tem encerrado uma controvérsia. [ 31 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação Não há dúvida que o profissional indicado para fins de habilitação deverá participar da execução futura da obra, nos exatos termos do art. 30, § 10, da Lei 8.666/93, e, em caso de sua substituição, o novo profissional deve deter experiência equivalente ou superior. Conquanto o texto legal (cf. Art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93) tenha consagrado a expressão de que o profissional deva ser integrante do quadro permanente da empresa, o TCU tem entendido que é descabida a exigência de que o profissional indicado seja, exclusivamente, empregado, sócio ou diretor da empresa. Impor à licitante o custo de contratar profissional qualificado pelo período do certame sem haver certeza quanto à futura execução da obra é impor ônus excessivo e que poderá afastar potenciais licitantes. Nos termos da Súmula TCU 272/2012, no edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato. A jurisprudência do TCU vem apontando que é suficiente a apresentação de declaração de contratação futura do profissional indicado, acompanhada de sua anuência (cf. Acórdãos 800/2008, 1.043/2010, 1.762/2010, 3.095/2010, todos do Plenário). 9.5 Exigência de visita técnica do licitante Uma prática comum nos editais de licitação de obras é a exigência de visita técnica por parte do licitante ao local das obras. Os órgãos vêm embasando essa cláusula em vista do art. 30, inciso III, da Lei 8.666/93. No entender de muitos órgãos, a visita também diminui o risco de solicitações de futuros aditivos contratuais por parte do contratado, com base no desconhecimento das condições locais de implantação da obra. No entanto, o que se percebe, na prática, é que essa exigência muitas vezes configura restrição indevida à competitividade do certame, uma vez que importa em deslocamento de profissional da empresa licitante, o que pode afastar empresas de municípios distantes do local da obra e que poderiam ofertar preços menores no certame. Além disso, alguns órgãos preveem em edital que a visita seja marcada com vários licitantes simultaneamente e seja realizada apenas pelo profissional responsável técnico da empresa, acompanhado por servidor do órgão contratante com formação em engenharia. [ 32 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento Essa também é uma exigência não prevista na lei. Aliás, esse procedimento permite que os licitantes conheçam seus futuros concorrentes antes da formulação das propostas, possibilitando eventuais conluios entre os participantes. Diante disso, a jurisprudência do TCU vem considerando que, para cumprimento do disposto no art. 30, inciso III, da Lei 8.666/93, é suficiente exigir a simples declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto, conforme consignam os Acórdãos 1.174/2008, 800/2008, 2.150/2008 e 1.599/2010, todos do Plenário. 10. Edital - o que deve conter A Lei 8.666/1993 traz uma série de requisitos que devem ser respeitados na redação de um edital. Esses requisitos podem ser sintetizados em seis diretrizes: (i) caracterização da obra; (ii) previsão de dotações orçamentárias; (iii) exigências de habilitação das licitantes; (iv) exigências para a contratação; (v) critérios de julgamento das propostas; e (vi) informações obrigatórias que devem constardo edital. A caracterização da obra se fundamenta no projeto básico, já abordado neste curso. As dotações orçamentárias e as regras para habilitação também já foram mencionadas. As regras da contratação, englobando o regime de execução da obra, a forma de pagamento, os prazos de execução e vigência e as garantias contratuais serão abordadas com mais detalhes na próxima aula. Apesar disso, já foram abordados aspectos relativos aos regimes de execução, empreitada por preço global e empreitada por preço unitário, nesta aula. Outra questão importante tem a ver com a minuta do contrato. De acordo com a Lei 8.666/1993, ela deve integrar o edital. Deve passar também pela análise e aprovação das instâncias jurídicas do órgão contratante. Essa minuta deverá trazer todos os elementos previstos na lei: (i) o objeto do contrato; (ii) o regime de execução; (iii) o preço e as condições de pagamento; (iv) os prazos de execução e vigência; (v) os créditos orçamentários pelos quais serão pagas as despesas do contrato; (vi) garantias; (vii) direitos e responsabilidades das partes; (viii) penalidades cabíveis e os valores das multas; (ix) os casos que importarão em rescisão contratual; e (x) a vinculação ao edital da licitação. [ 33 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação 10.1 Critérios objetivos de julgamento Os critérios de julgamento de propostas são muito importantes para o sucesso da licitação. Dependendo da forma como forem definidos, poderão facilitar o andamento do certame e também o trabalho da fiscalização da obra. A Lei 8.666/1993 traz também um critério para desclassificação de propostas que tenha valor global superior ao orçamento base da licitação ou cujos preços sejam inexequíveis. Nos termos da Lei, são inexequíveis as propostas que apresentam valores: yy inferiores a 70% da média aritmética dos valores das propostas dos demais licitantes, excluídas aquelas que tenham preços menores que a metade do orçamento base, yy inferiores a 70% do valor do próprio orçamento base, adotando- se o que for menor. Importa mencionar que a Súmula TCU 262/2010 consolidou entendimento de que a presunção de inexequibilidade das propostas é relativa, por isso, nos casos em que forem encontradas propostas inexequíveis, a Administração deve dar ao licitante a oportunidade de demonstrar que seus preços são exequíveis. No entanto, apenas esses critérios não são suficientes para garantir que uma proposta seja vantajosa para a Administração. Como se verá no item seguinte desta aula, é necessário fixar outro critério além do menor preço global e de desclassificar as propostas inexequíveis. 10.2 Critérios de aceitabilidade de preços Registra-se que o critério de aceitabilidade de preço global vem sendo aplicado com frequência nos editais de licitação de obras públicas. Em regra, propostas cujo valor global seja superior ao orçamento da Administração são desclassificadas. Embora a leitura do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93 deixe clara a obrigatoriedade de adoção de critério de aceitabilidade de preços unitários – CAPU, com fixação de preços unitários máximos, essa exigência não vinha sendo aplicada nos editais de licitação de obras, sobretudo nas licitações por preço global. Contudo, o TCU passou a firmar o entendimento de que os editais de licitação de obras e serviços de engenharia devem conter essa exigência [ 34 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento em qualquer circunstância, o que foi reforçado quando as próprias leis de diretrizes orçamentárias passaram a estabelecer (a partir de 2004, com a Lei 10.707/2003) que os custos unitários de materiais e serviços não poderiam ser superiores à mediana daqueles constantes do Sinapi. Essa jurisprudência foi pacificada com a edição da Súmula TCU 259/20104. O Critério de Aceitabilidade de Preço Unitário tem como um de seus principais benefícios a mitigação do risco de futuros jogos de planilha na execução da obra. Uma situação que deve ser esclarecida é a desclassificação de proposta com fundamento em critérios de aceitabilidade de preços unitários. Em outras palavras, a desclassificação com base nesse tipo de critério deve se pautar nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conforme mostra o Acórdão 2.767/2011-TCU-Plenário. Nesse julgado, o TCU analisou um caso de uma proposta de licitante que foi desclassificada com base em apenas um único item da planilha, que possuía preço unitário superior ao referencial da Administração, embora seu preço global fosse vantajoso. Concluiu o TCU que nos casos em que o critério de aceitabilidade de preço unitário for desrespeitado com pouco impacto e a proposta do licitante possua desconto vantajoso no preço global, é indevida a desclassificação da proposta com base apenas nesse critério. Dessa forma, o gestor deve avaliar, no caso concreto, a extensão da inobservância aos limites estabelecidos de preços unitários por parte da proposta de menor preço global e adotar a decisão mais adequada, nos termos do Acórdão mostrado. 10.3 Cláusulas obrigatórias do edital A Lei 8.666/1993 exige que o edital de licitação informe em suas cláusulas alguns elementos obrigatórios. São eles: a. Número de ordem em série anual; b. Nome da repartição interessada; 4 - A exata redação da Súmula TCU 259/2010 é: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.” [ 35 ]Módulo 1 - Planejamento / Aula 4 - Licitação c. Modalidade licitatória utilizada; d. Regime de execução; e. Tipo de licitação; f. Local, dia e hora para recebimento da documentação e das propostas; g. Objeto da licitação, em descrição clara e sucinta, fundamentada em projeto básico completo e adequado; h. Prazo e condições para assinatura do contrato, para execução da obra e para conclusão da obra; i. Penalidades e responsabilidades dos licitantes; j. Condições de participação na licitação, em cláusulas de habilitação que não restrinjam a competitividade; k. Critérios de julgamento das propostas; l. Critério de aceitabilidade de preços unitários; m. Critérios de reajuste de preços; n. Limites para pagamentos das parcelas de mobilização e manutenção de canteiro de obras, que deverão ser orçadas obrigatoriamente na planilha de custos diretos; o. Condições de pagamento; p. Instruções para interposição de recursos; q. Condições de recebimento provisório e definitivo da obra; r. Projeto básico aprovado; s. Orçamento analítico completo da obra; t. Detalhamento do BDI adotado. É importante dizer que essa lista acima não contempla todos os elementos. Como vimos nas aulas deste curso, há muitos outros documentos que devem compor o edital de licitação. Passa-se a detalhar a seguir alguns dos itens elencados acima. [ 36 ] Obras Públicas de Edificação e de Saneamento 10.4 Orçamento completo Já vimos em aulas anteriores que um dos itens que integra o projeto básico é o orçamento analítico da obra. Foi mostrado que esse orçamento deve ser completo, acompanhado das composições de custos unitários de todos os seus serviços, bem como devem ser evitados serviços orçados em “verba” ou em unidades genéricas. O detalhamento do BDI e o da taxa de encargos sociais também é essencial que integre esse orçamento, conforme dispõe a Súmula nº 258/2009 do TCU5. O que cabe acrescentar nessa aula é que esse orçamento deve ser fornecido aos interessados junto com o edital, contendo todos esses elementos. Na prática, o que muitos órgãos fazem é entregar um CD com todas as planilhas eletrônicas do orçamento aos licitantes, ou publicarem esses arquivos em sítios da Internet junto com a íntegra do edital. Lembrando que a exceção à regra
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