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Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 238 2.1. Dispensa sem justa causa A demissão sem justa causa, juntamente com o pedido de demissão, é caso de extinção voluntária imotivada do contrato de trabalho. E por que imotivada? Porque nenhuma das partes deu causa (motivo) para que a outra parte decidisse romper o vínculo. Exemplo: o mercado, que funcionava das 08h00min às 22h00min, decidiu que passaria a fechar às 17h00min, porque não estava sendo muito frequentado no período noturno. Com isso, o empregador demite sem justa causa os funcionários que trabalhavam das 17h00min às 22h00min. Percebam, então, que a expressão “imotivada” diz respeito à ausência de motivo tipificado que dê causa à rescisão (falaremos sobre isso em outras modalidades de rescisões). Esclarecendo o sentido da expressão, o Ministro Godinho2 ensina que “(...) há a despedida desmotivada, também conhecida como dispensa arbitrária ou despedida sem justa causa. Aqui, reitere-se, a expressão despedida desmotivada traduz a ideia de falta de um motivo legalmente tipificado. Não se refere, é claro, à ausência de uma motivação interna à empresa (que sempre há de existir); apenas significa ser irrelevante para o Direito essa motivação, não necessitando ser explicitada: trata-se, pois, da denúncia vazia do contrato.” A dispensa sem justa causa também é chamada de dispensa injusta, dispensa imotivada, dispensa desmotivada e demissão imotivada, pois o empregado não deu causa à extinção contratual. Como a dispensa sem justa causa confronta o princípio da continuidade da relação de emprego o empregado demitido faz jus a saldo de salário (dias trabalhados no mês da saída), férias (inclusive proporcionais), 13º salário 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. São Paulo, 2013, p. 1190. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 238 (proporcional), indenização do FGTS (multa rescisória de 40%) e requerimento de Seguro-Desemprego3. Além disso, o empregador deve conceder aviso-prévio ao empregado. Não o fazendo, deverá indenizar o aviso. Neste momento da aula é oportuno mencionar uma situação que pode vir a ser exigida em provas: é a dispensa discriminatória de empregado portador de doença grave. Este é o objeto da Súmula 443, editada em setembro de 2012: SUM-443 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego. Esta Súmula vem a consolidar entendimento do TST sobre o viés discriminatório da demissão que se fundamenta no fato de o empregado ter AIDS. Assim, salvo havendo motivo que justifique a demissão, esta será considerada arbitrária. Abaixo um dos julgados que serviram de precedente para a edição desta Súmula: RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada pela grave doença em comento (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS) e da realidade que, ainda nos tempos atuais, se observa no seio da sociedade, no que toca à discriminação e preconceito do portador do vírus HIV. A AIDS ainda é uma doença que apresenta repercussões estigmatizantes na sociedade e, em particular, no mundo do trabalho. Nesse contexto, a matéria deve ser analisada à luz dos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana, à não-discriminação e à função social do trabalho e da propriedade (art. 1º, III, IV, 3º IV, e 170 da CF/88). Não se olvide, outrossim, 3O detalhamento dos assuntos férias, FGTS, Seguro-Desemprego (SD) e aviso-prévio terão lugar em tópicos específicos deste curso, quando aplicáveis. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 238 A doutrina7 estabelece requisitos objetivos e subjetivos para o cabimento da demissão por justa causa. O Ministro Godinho8 distingue um terceiro grupo, que são os requisitos circunstanciais. --------------------- Os requisitos objetivos dizem respeito à conduta, que envolve a tipicidade (deve haver prévia tipificação da conduta) e a gravidade (a infração do obreiro deve afetar francamente o contrato de trabalho). Acerca da tipicidade, a validade da aplicação da demissão por justa causa demanda que haja previsão legal tipificando a conduta praticada; exemplo: abandono de emprego (CLT, art. 482, “i”). Já a gravidade deve ser considerada no exercício do poder disciplinar porque o empregador deve dosar corretamente a penalidade, de modo a aplicar, no caso, a demissão por justa causa, quando a conduta de fato justificar a medida. --------------------- Os requisitos subjetivos demandam a análise da autoria e, também, a presença de dolo ou culpa no ato faltoso (o que inclui a imprudência, imperícia e negligência). Quanto ao requisito autoria, ressalte-se que podemos estar diante não apenas de ação, mas também de conduta omissiva que se incluía na esfera de atribuições do empregado faltoso. Acerca do dolo ou culpa, de fato, não se pode pretender punir o empregado se a ação ou omissão identificada pelo empregador não teve lugar nem por intenção (dolo) e nem por conduta culposa (imprudência, imperícia ou negligência) do obreiro. 7 Idem, p. 410. 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1226-1230. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 238 --------------------- Já os requisitos circunstanciais envolvem o nexo causal entre a falta e a penalidade, a proporcionalidade (adequação entre a falta e a penalidade), a imediaticidade da punição (aplicação da penalidade tão logo se tome conhecimento da ação ou omissão justificadora da demissão), a singularidade da punição (ausência de dupla punição pela mesma falta obreira), a ausência de discriminação (exemplo de discriminação: 2 empregados cometem a mesma falta; 1 é advertido e o outro demitido por justa causa) e o caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar. Se o empregador pune o empregado considerando outros fatores que não a falta cometida, por exemplo, deixará de haver nexo causal entre a falta e a penalidade, e isto compromete a legalidade da penalidade. A proporcionalidade demanda mensuração quantitativa da pena a ser aplicada. Assim, deve-se verificar na situação concreta se, de fato, a falta cometida justifica a demissão com justa causa. Diante de ação ou omissão que comporte demissão com justa causa, a aplicação da penalidade pelo empregador deve ocorrer de maneira imediata, sob pena de restar prejudicada a imediaticidade da punição. Nem sempre a conduta grave praticada pelo obreiro será prontamente identificada pelo empregador e, nestes casos, a imediaticidade deverá ser analisada não da prática do ato, e sim do momento de seu conhecimento pela empresa. A singularidade da punição presta-se a evitar que o obreiro seja punido duplamente pela mesma falta. Assim, o non bis in idem é requisito circunstancial do correto exercíciodo poder disciplinar empresarial. A ausência de discriminação significa que não se deve aplicar punição com viés discriminatório. Por fim, o caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar é citado pela doutrina como requisito circunstancial porque as penalidades devem servir como instrumento de adaptação da conduta dos empregados às exigências de comportamento no âmbito da relação de emprego. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 238 Se, por exemplo, eu fosse empregado dos sites Estratégia Concursos e Eu Vou Passar, mesmo ministrando aulas da mesma matéria, isto não poderia ser caracterizado como concorrência desleal caso houvesse aquiescência do empregador (ou então não existisse no contrato cláusula explícita de exclusividade). Sobre a negociação habitual Valentin Carrion13 observa que “Exige-se habitualidade, não havendo necessidade de coincidência com os pressupostos do crime de concorrência desleal14 (...). Como o empregado é livre para trabalhar para mais de um empregador, é necessário que haja uma concorrência efetiva, que possa diminuir os lucros deste (...) podendo, por outro lado, haver prejuízo ao sérvio sem concorrência (...). Ocorre, também, quando o empregado utiliza seu tempo de serviço na venda de produtos próprios, em evidente prejuízo ao seu trabalho (...).” ------------------------------------ d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; Caso o empregado seja condenado e tenha que cumprir a pena não será possível a ele cumprir sua principal atribuição decorrente do contrato de trabalho: prestar os serviços. Nestes casos, poderá o empregador pôr fim ao contrato por justa causa. 13 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37 ed. Atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 448. 14 Lei 9.274/96, art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...) X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 238 Atente-se para o fato de que esta possibilidade não se confunde com a prisão provisória, que é motivo de suspensão contratual, e não demissão com justa causa. Como destacado no inciso, a justa causa será cabível “caso não tenha havido suspensão da execução da pena”, e por este motivo a alternativa abaixo está incorreta: (CESPE_TRT9_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2007) A condenação criminal do empregado, por si, já enseja motivo justo para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. ------------------------------------ e) desídia no desempenho das respectivas funções; Conforme definido por Valentin Carrion15, “A desídia é falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência; costuma-se caracterizar pela prática ou omissão de vários atos (comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita); excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave (...)” Como ensina o Ministro Godinho16, a desídia, em geral, é comportamento reiterado, nestes casos “a conduta desidiosa deve merecer exercício pedagógico do poder disciplinar pelo empregador, com gradação de penalidades, em busca da adequada ressocialização do obreiro. Mostrando-se ineficaz essa tentativa de recuperação, a última falta implicará na resolução culposa do contrato de trabalho [demissão com justa causa]”. 15 CARRION, Valentin. Op. cit., p. 449. 16 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1235. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 238 No caso de prática de ato único de desídia muito grave, claro, não caberá gradação de penalidades. Exemplo desta situação, citado por Amauri Mascaro Nascimento17, seriam “15 faltas reiteradas ao serviço sem justificativa”. A banca CESPE, na questão abaixo, considerou desídia 12 dias consecutivos de faltas injustificadas: (CESPE_BACEN_PROCURADOR_2009) Considere que um empregado tenha faltado, sem apresentar justificativa, 12 dias consecutivos ao seu trabalho e que, após a ausência, tenha se reapresentado normalmente para dar continuidade ao trabalho. Nessa situação, justifica-se a rescisão por justa causa, em decorrência de (A) abandono de emprego. (B) incontinência de conduta. (C) insubordinação. (D) ato de improbidade. (E) desídia no desempenho de suas funções. Gabarito (E). ------------------------------------ f) embriaguez habitual ou em serviço; Este inciso reuniu duas situações distintas: se a embriaguez se dá em serviço, basta uma ocorrência para justificar a justa causa. Entretanto, caso não seja no local de serviço, exige-se a habitualidade da conduta e, também, que este fato cause efeitos negativos no ambiente de trabalho. A doutrina18 entende que o inciso é aplicável à embriaguez alcoólica e também pelo uso de tóxicos e entorpecentes. Há decisões judiciais interpretando o alcoolismo como doença, e neste sentido não caberia a demissão com justa causa, e sim busca de tratamento médico. 17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 412. 18 Neste sentido, CARRION, Valentin. Op. cit., p. 449. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 238 individuais incluída em suas atribuições e contrariando as determinações da chefia imediata. Valentin Carrion20 cita um exemplo que também permite visualizar esta diferença, que por vezes é explorada em concursos: “Indisciplina (h). Descumprimento de ordens gerais do empregador, dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados (ex.: proibição de fumar em certos locais); insubordinação: desobediência da determinada ordem pessoal endereçada a certo empregado ou a pequeno grupo (ex.: executar alguma tarefa como lhe foi comunicado (...).” ------------------------------------ i) abandono de emprego; O abandono de emprego pode ser caracterizado21 como “o decurso de um período determinado de ausência ao serviço (elemento objetivo) e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo)”. Quanto ao elemento objetivo (decurso de prazo) a doutrina tem utilizado o lapso temporal de 30 dias, com fundamento no artigo 472, § 1º da CLT e na Súmula 32 do TST: CLT, art. 472, § 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado. 20 CARRION, Valentin. Op. cit., p. 450. 21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, loc. cit. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.brPágina 20 de 238 SUM-32 ABANDONO DE EMPREGO Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. ------------------------------------ j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Esta tipificação da justa causa tem relação com os crimes contra a honra (difamação, injúria e calúnia) e com as ofensas físicas, ambas praticadas no ambiente laboral (local em que o empregado esteja submetido ao poder empregatício). O ato lesivo à honra ou a ofensa física podem justificar a demissão mesmo quando seja cometido contra terceiros (visitantes, clientes, etc.) desde que cometido em situação na qual o empregador possa fazer uso de seu poder disciplinar. O Ministro Godinho22 cita um exemplo interessante, que seria o caso de “ofensas e agressões durante o desenrolar do transporte ofertado pela empresa, nos moldes das horas in itinere, cujo período esteja integrado ao contrato de trabalho”. Percebam que a alínea traz uma importante ressalva: a legítima defesa descaracteriza a conduta como motivo para a justa causa. ------------------------------------ k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; 22 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., pág. 1238. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 238 Esta alínea é bastante semelhante à anterior, com a diferença de que se aplica aos casos em que o ato lesivo à honra ou ofensa física é praticado contra o empregador e superiores hierárquicos. Além disso, é importante frisar que na alínea anterior a lei destacou a necessidade de a conduta ter sido praticada no ambiente “no serviço”, que, como vimos, pode ser estendida não só ao estabelecimento em si, mas também aos locais onde haja poder empregatício. Nesta alínea, porém, não há menção à necessidade da conduta ter sido praticada em ambiente laboral. Deste modo, não importa o local onde foi praticada: a conduta ofensiva física ou moralmente contra o empregador ou superiores, independente de onde foi cometida, poderá ensejar a demissão por justa causa. ------------------------------------ l) prática constante de jogos de azar. Aqui a lei exige a habitualidade da prática dos jogos de azar (apostas em corridas de cavalos, jogos de cartas, jogo do bicho, etc.) durante o horário de trabalho. Não há consenso doutrinário sobre esta alínea abranger somente jogos proibidos por lei ou se, também, caberia estendê-la à prática de jogos lícitos que prejudiquem a prestação do serviço. ------------------------------------ Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. A doutrina majoritária, que inclui Mauricio Godinho Delgado23 entende que este dispositivo não foi recepcionado pela CF/88 tendo em vista que afronta alguns princípios, entre eles os do juiz natural e do devido processo legal: 23 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., pág. 1241. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 238 (CESPE_AGU_ADVOGADO DA UNIÃO_2009) Pode ser considerado praticante de ato ensejador de justa causa o empregado que não observa as instruções dadas pela empresa quanto ao uso do equipamento de proteção individual ou se recusa a utilizá-lo sem justificativa. No que se refere à CLT, embora tal previsão não tenha sido inserida de forma expressa no rol dos fatos que ensejam a justa causa no capítulo dedicado à rescisão do contrato de trabalho, ela está incluída no capítulo que trata da segurança e medicina do trabalho. Neste contexto é relevante relembrarmos os critérios objetivos, subjetivos e circunstanciais (especialmente a gradação/proporcionalidade) para aplicação das penalidades no direito do trabalho, pois não será qualquer recusa a uso de EPI que justificará a demissão por justa causa do empregado. Se, por exemplo, o trabalhador é surpreendido pela chefia imediata, uma única vez, sem capacete em local da obra que não oferece risco de queda de materiais, seria duvidosa a demissão com base no artigo 158 da CLT. Entretanto, caso o mesmo empregado esteja pintando a fachada do prédio (em andaime) sem utilizar o cinto de segurança tipo pára-quedista, contrariando ordem de serviço emitida neste sentido, aí sim estamos diante de situação muito mais grave, que poderia trazer consequências sérias à saúde e integridade do empregado faltoso24. Neste sentido o ensinamento do Ministro Godinho25: “É claro que esta infração é daquelas que mais fortemente atraem os critérios objetivos, subjetivos e, principalmente, circunstanciais de aplicação de penalidades do âmbito empregatício. A meta da ordem jurídica, mesmo quando tipifica esta infração trabalhista, é favorecer o eficaz cumprimento de uma política de redução dos riscos inerentes ao ambiente laborativo, atenuando ou suprimindo as causas e circunstâncias ensejadoras da insalubridade e periculosidade. Desse modo, o exercício do poder disciplinar com intuito educacional, pedagógico, formador de consciências antirrisco, é que constitui o ponto central enfocado pela ordem jurídica. A gradação de 24 Não entraremos em maiores detalhes sobre o uso (e falta) de EPI, pois este assunto se insere no escopo do Curso de Segurança e Saúde no Trabalho p/ AFT, também de minha autoria no site Estratégia Concursos. 25 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., pág. 1241-1242. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 238 penalidades impõe-se aqui, regra geral, nos contrapontos à conduta censurada pelo art. 158, parágrafo único, da CLT”. ------------------------------------ No caso do contrato de aprendizagem a CLT prevê 3 possibilidades nas quais o término do contrato será antecipado: CLT, art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5º do art. 428 desta Consolidação [portadores de deficiência], ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II – falta disciplinar grave; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; Como estudamos neste curso, na aprendizagem o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. Deste modo, caso ocorram as situações apresentadas no artigo 433 o contrato de aprendizagem não cumprirá seus objetivos, motivo pelo qual deve ter seu termo antecipado. ------------------------------------ Valentin Carrion26 também inclui, no rol de condutas obreiras que ensejam a justa causa, a do grevista que pratica excessos, nos termos da Lei 7.883/8927: 26 CARRION, Valentin. Op. cit., p. 453. 27 O assunto greve, com a profundidade exigida, será tratado em tópico específico do curso.Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 238 Lei 7.889/96, art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. (...) Lei 7.889/96, art. 15 A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal. (...) ------------------------------------ Em relação aos bancários, existia previsão na CLT de demissão por justa causa se este empregado fosse contumaz em não pagar suas dívidas: CLT, art. 508 Considera se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis. No final de 2010 este artigo foi revogado pela Lei 12.347/10 (por isso coloquei a redação do artigo tachada), então esta possibilidade não mais existe em nosso ordenamento jurídico. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 238 2.4. Rescisão indireta Na extinção do contrato de trabalho chamada de rescisão indireta o empregador é que comete falta grave, sendo esta modalidade reconhecida na Justiça do Trabalho. Desta forma, percebam que o empregado deve entrar com ação na Justiça contra o empregador, e é o Poder Judiciário que decidirá sobre o cabimento da rescisão indireta. Traçando um paralelo com a demissão por justa causa (quando o empregado comete falta grave), esta hipótese de extinção também é chamada de “justa causa do empregador”. É interessante mencionar que a falta ensejadora da rescisão indireta não necessariamente será cometida diretamente pelo empregador: também pode gerar a rescisão indireta ações indevidas praticadas por prepostos do empregador, empregados ocupantes de cargos de chefia, etc. Exemplo disto é a previsão do art. 483, “b”, que considera cabível a rescisão indireta nos casos em que o empregado “for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo”. Passemos então aos comentários sobre as previsões celetistas da rescisão indireta: CLT, art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: ------------------------------------ a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos28 por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; Esta alínea reúne várias possibilidades. 28 Lembrando que defeso é sinônimo de proibido. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 238 A primeira situação diz respeito à limitação física do empregado, que deve ser respeitada sob pena de causar-lhe (ou agravar) problemas como, por exemplo, a lombalgia. Há previsão objetiva na CLT sobre limitação de força muscular, o que, inclusive, tem sido exigido em provas de Segurança e Saúde no Trabalho: CLT, art. 198 - É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher. CLT, art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. A alínea “a” também cita os serviços defesos por lei, que seria o caso de o empregador, indevidamente, exigir que o empregado praticasse atos ilegais (como a venda de produtos sabidamente objeto de contrabando). Por fim, a alínea cita os atos contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato. No caso dos serviços alheios ao contrato, deve-se observar a função para a qual o empregado foi contratado, de modo que o empregador não deve exigir realização de tarefas que sejam estranhas ao pactuado. No decorrer do vínculo empregatício é comum que haja alteração de função, promoções, mudanças de enquadramento do empregado no plano de cargos existente na empresa, etc. Nestes casos haverá, naturalmente, alteração das funções exercidas, mas acompanhadas de alteração de seus contratos de trabalho, respeitando-se, sempre, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. ------------------------------------ Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 238 b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; Aqui pode ser enquadrado o assédio moral, quando o empregador se excede no uso de seus poderes. O Ministro Godinho observa29 que o assédio moral também pode ser enquadrado em outras alíneas deste mesmo artigo 483: “(...) o chamado assédio moral, que consiste na exacerbação desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatório ou disciplinar pelo empregador de modo a produzir injusta e intensa pressão sobre o empregado, ferindo-lhe o respeito e a dignidade. Esta conduta pode se enquadrar em distintas alíneas do art. 483 da CLT (“a”, “b”, “d” “e” e “f”), embora se insira mais apropriadamente, de maneira geral, na regra vedatória do rigor excessivo (alínea “b”).” ------------------------------------ c) correr perigo manifesto de mal considerável; O conceito de perigo manifesto de mal considerável pode ser relacionado às condições (indevidas) de Segurança e Saúde no Trabalho. O ambiente de trabalho pode conter agentes ambientais (ruído, radiações, produtos químicos, etc.) passíveis de causar acidentes e doenças ocupacionais de graves consequências para a saúde dos empregados, e caso o empregador não adote medidas para eliminar, neutralizar ou controlar os riscos existentes poderemos estar diante de situação em que os empregados estejam expostos a perigo manifesto de mal considerável. ------------------------------------ d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; O contrato de trabalho gera deveres tanto para o empregador quanto para o empregado, e nos casos em que o empregador não cumpra suas obrigações 29 DELGADO. Maurício Godinho. Op. cit., p. 1253-1254. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 238 previstas no contrato de trabalho (ou na Constituição, legislação trabalhista e negociação coletiva de trabalho). A principal obrigação do empregador é o pagamento de salário, e o atraso frequente no pagamento é o exemplo doutrinário comum na caracterização desta alínea “d”. ------------------------------------ e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; Nesta alínea verificamos também possibilidade de rescisão indireta relacionada não só ao empregador, mas também a prepostos deste. Os atos lesivos da honra e boa fama – que podem atingir tanto o empregado quanto pessoas de sua família - se relacionam à calúnia, difamação e injúria (crimes contra a honra tipificados no Código Penal). É de se destacar que o assédio sexual praticadopelo empregador contra o empregado é enquadrado nesta alínea da CLT30 como motivadora da rescisão indireta31. ------------------------------------ f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Nesta alínea trata-se de ofensas físicas, em complemento à alínea anterior, que envolve ofensas morais. Aqui também a ofensa pode ser cometida pelo empregador ou seus prepostos. 30 Neste sentido, NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Op. cit., p. 118. 31 O assédio provocado pelo empregador (ou seu preposto) contra o empregado pode dar causa à rescisão indireta (CLT, art. 483, e); se o assédio foi provocado por outro empregado será o caso de demissão por justa causa do assediador (CLT, art. 482, b). Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 238 sensivelmente a importância dos salários) o empregado poderá adotar as seguintes condutas: CLT, art. 483, § 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. Existem divergências doutrinárias acerca da possibilidade de permanência do empregado na prestação dos serviços: alguns autores entendem que em todas as alíneas do artigo 483 seria possível que o empregado buscasse a rescisão indireta mediante processo trabalhista e continuasse prestando serviços. Valentin Carrion33 é um dos autores que entendem que, em qualquer das hipóteses elencadas no artigo 483, o empregado pode permanecer em serviço: “(...) outra conclusão levaria ao absurdo de obrigar-se o empregado a demitir-se, e arcar com os riscos de não conseguir carrear aos autos a prova esperada, muitas vezes testemunhal, tão imprevisível (...).” Para fins de prova, é importante verificar se eventual questão exigirá a literalidade do art. 483, § 3º, ou o entendimento doutrinário ampliativo citado no parágrafo anterior. Os próximos 2 parágrafos do artigo 483 não têm relação com a rescisão indireta, mas decidi mantê-los aqui por não haver onde encaixá-los de maneira mais adequada. No § 1º a CLT trata dos casos em que o empregado passa a exercer obrigações legais que o impeçam de continuar prestando os serviços: CLT, art. 483, § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. A CLT não especificou quais são as obrigações legais que admitem as condutas citadas no § 2º. Alguns autores citam o caso de empregado eleito para exercer cargo parlamentar34. 33 CARRION, Valentin. Op. cit., p. 457. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 238 O último parágrafo do artigo 483 estabelece que CLT, art. 483, § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. Este dispositivo regula a situação na qual o empregador morre, mas isto não acarreta na extinção do empreendimento: nesta hipótese do art. 483, § 2º os herdeiros (ou outros sucessores) continuam a exploração da atividade. Esta observação é importante porque a possibilidade do citado parágrafo não pode ser confundida com a previsão do artigo 485, onde, nesta sim, a morte do empregador individual põe fim ao negócio: CLT, art. 485 - Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os art. 477 e 497 [indenização dos empregados estáveis]. Assim, retomando o at. 483, § 2º, no caso de morte do empregador individual, mesmo havendo a sucessão (ou herdeiros continuando o negócio) o empregado pode rescindir seu contrato de trabalho, estando desobrigado de conceder aviso-prévio. 34 Neste sentido, RESENDE. Ricardo. Op. cit. 650. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 238 2.5. Culpa recíproca A extinção do contrato de trabalho por culpa recíproca ocorre quando tanto empregador quanto empregado dão causa à extinção do contrato, ou seja, ambas as partes praticam condutas ensejadoras da rescisão. Assim como na rescisão indireta, esta modalidade de extinção contratual envolve decisão judicial que reconheça a culpa recíproca. No dizer de Amauri Mascaro Nascimento35, “(...) esclareça-se que por culpa recíproca designa-se a dispensa de iniciativa do empregador, verificando-se em juízo que houve justa causa dos dois sujeitos do contrato”. Como a culpa recíproca subentende culpa de ambas as partes, a Lei do FGTS prevê indenização de apenas metade do valor devido no caso de demissão sem justa causa: Lei 8.036/90, art. 18, § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º [40%] será de 20 (vinte) por cento. Em relação à culpa recíproca é importante também relembrar a disposição constante da Súmula 14 do TST: SUM-14 CULPA RECÍPROCA Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 48436 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. 35 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., pág. 411. 36 A Súmula faz remissão ao artigo 484 da CLT, que trata da antiga indenização por tempo de serviço que foi substituída pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 238 Extinção antecipada Caso ocorra extinção antecipada por iniciativa do empregador serão devidos, além de saldo de salário, férias proporcionais (e vencidas, claro) e 13º salário proporcional, também a indenização prevista no artigo 479 da CLT: CLT, art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Exemplo: o contrato de experiência foi firmado com previsão de 90 dias, e no 50º dia o empregador, sem justa causa, decide dispensar o empregado. Como faltavam 40 dias para encerrar o contrato, o empregador deverá indenizar o obreiro com a remuneração correspondente a 20 dias (metade da remuneração a que ele teria direito até o termo do contrato). Além disso, nestes casos o empregador deverá depositar a multa de 40% do FGTS e o empregado poderá sacar os valores existentes em sua conta vinculada. Em contrapartida, caso ocorra extinção antecipada por iniciativa do empregado este é que deverá indenizar o empregador, conforme previsão do artigo 480 da CLT: CLT, art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direitoo empregado em idênticas condições. Deste dispositivo podemos destacar que a indenização está vinculada aos prejuízos que o empregador sofrer em decorrência desta antecipação do término do contrato (o artigo fala em “prejuízos que desse fato lhe resultarem”), e esta indenização não poderá ser superior à metade da remuneração a que o demissionário teria direito até o termo do contrato. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 238 Existe previsão legal de que contratos a prazo determinado (como o contrato de experiência, por exemplo) possuam cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Caso o contrato a termo possua tal cláusula, a CLT prevê que deverão ser aplicados os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado: CLT, art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Nestes casos (havendo esta cláusula no contrato a termo), então, a rescisão antecipada por iniciativa do empregador obrigará este a conceder aviso prévio ao empregado. O mesmo se aplica ao empregado, que deverá, nestas circunstâncias, conceder aviso prévio ao seu empregador. Voltaremos a falar acerca disto no tópico sobre “Aviso prévio”. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 238 Dispensa arbitrária Coloquei esta modalidade apartada da dispensa sem justa causa para tratar de detalhes específicos sobre a sua nomenclatura. Inicialmente, para situar37 o (a) leitor (a) coloquei, abaixo, passagens da CF/88, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e da CLT onde encontramos a expressão “dispensa arbitrária”: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, (...). ADCT, art. 10, II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, (...). b) da empregada gestante, (...). CLT, art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Pois bem. Sobre o alcance da expressão dispensa arbitrária, por vezes ela é usada como sinônimo de dispensa imotivada, onde também se inclui o conceito de dispensa sem justa causa. Vamos reler a lição sobre [des]motivação para a dispensa do empregado, de autoria do Ministro Godinho38: 37 O objetivo aqui é tratar da dispensa arbitrária; o conteúdo dos dispositivos transcritos será estudado nos tópicos pertinentes do curso. 38 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1190. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 238 3. Aviso prévio Como os contratos de trabalho, em geral, possuem prazo indeterminado, institui-se o aviso prévio no Direito do Trabalho para que, quando uma das partes da relação de emprego decidir encerrar o vínculo, a outra parte possa ter um tempo razoável para adotar as medidas necessárias. Caso a iniciativa da resilição contratual seja do empregador, o aviso prévio permitirá ao empregado procurar novo emprego para seu sustento; caso seja do empregado, permitirá ao empregador buscar novo trabalhador para ocupar o posto que se tornará vago. O termo aviso prévio, como ensina Amauri Mascaro Nascimento43, possui tríplice dimensão, como podemos ler abaixo: “Aviso-prévio quer dizer comunicação que a parte que quer rescindir o contrato sem justa causa deve fazer à outra. Significa, também, o período durante o qual, após essa comunicação, o empregado ainda ficará trabalhando na empresa. Tem o sentido, finalmente, de pagamento em dinheiro (...).” Existe previsão constitucional do aviso prévio, conforme podemos relembrar: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; Com base neste comando constitucional foi promulgada, no final de 2011, a Lei 12.506, que definiu a proporcionalidade do aviso prévio, nos seguintes termos: 43 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 433. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 238 Lei 12.506/11, art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Sobre o assunto, frise-se que a Lei 12.506/11 não se aplica a rescisões ocorridas anteriormente à sua vigência; este é o sentido da seguinte Súmula do TST, com redação de setembro de 2012: SUM-441. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011. Deste modo, podemos concluir que, de acordo com a CF/88 e Lei 12.506/11, o aviso prévio é de no mínimo 30 dias e no máximo 90 dias. Assim, precisamos ficar atentos quanto a uma previsão celetista (art. 487, inciso I) que é incompatível com a atual Constituição (coloquei o texto tachado): CLT, art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. Esta hipótese prevista no inciso I (de oito dias de aviso), portanto, não foi recepcionada pela atual Constituição Federal. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 46 de 238 Assim, quando o empregador concede o aviso prévio, caberá ao empregado optar pela redução das 2 (duas) horas diárias ou pelos 7 (sete) dias corridos de falta ao serviço. Percebam que estas regras se aplicam se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, ou seja, caso o empregado decida romper o vínculo não caberá a reduçãode jornada. Além disso, frise-se que estas possibilidades não se cumulam: quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, ou reduz-se em 2 (duas) horas diárias ou pode-se faltar por 7 (sete) dias corridos. Não se admite que o empregador deixe de reduzir a jornada (mesmo que pague as horas correspondentes) tendo em vista que o objetivo desta redução é permitir que o empregado busque novo emprego: SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. E o que acontece se uma das partes decide encerrar o vínculo sem avisar a outra no prazo definido pela legislação? Nestes casos haverá a indenização do aviso prévio: CLT, art. 487, § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Assim, temos aviso-prévio trabalhado e aviso-prévio indenizado. Com relação à base de cálculo do aviso prévio, é interessante destacar que o próprio artigo 487, em seus §§ 3º, 5º e 6º, estabelece regras específicas acerca de salário variável, horas extraordinárias e reajustamento salarial: CLT, art. 487, § 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 47 de 238 CLT, art. 487, § 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. CLT, art. 487, § 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. ----------------------------------- Outra hipótese de cabimento do aviso prévio é o pedido de demissão, caso em que o trabalhador é que concederá aviso prévio ao seu empregador (neste caso, portanto, a concessão do aviso é obrigação do empregado). Caso o empregado decida romper o vínculo sem cumprir o aviso também há previsão de indenização: CLT, art. 487, § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. Como aprendemos acima, as regras de redução de jornada se aplicam quando a rescisão tenha sido promovida pelo empregador, ou seja, caso o empregado decida romper o vínculo (pedido de demissão) não caberá a redução de 2 (duas) horas diárias ou falta ao serviço por 7 (sete) dias corridos durante o período de aviso. E o empregador pode dispensar o empregado do cumprimento do aviso? Sim, é possível, pois a dispensa do cumprimento do aviso por parte do empregador não se constitui em prejuízo. Esquematizando as possibilidades do aviso prévio por iniciativa do empregado: Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 49 de 238 Falamos no início do tópico que o aviso prévio é aplicável nos contratos prazo indeterminado. Esta é uma regra geral, que possui uma exceção já explorada em concursos. Relembrando o que já vimos nesta aula, existe previsão legal de que contratos a prazo determinado (como o contrato de experiência, por exemplo) possuam cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Caso o contrato a termo possua tal cláusula, a CLT prevê que deverão ser aplicados os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado: CLT, art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Deste modo, esta hipótese configura uma possibilidade excepcional de aplicação do instituto do aviso prévio em contratos a prazo determinado. Vamos analisar a questão abaixo, sobre este assunto: (CESPE_TRT1_JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO_2010_adaptada) Lúcio, analista de sistemas, firmou contrato de trabalho com uma empresa de consultoria em 6/3/2009, com vigência até o dia 17/9/2009. A cláusula pertinente do contrato previa a possibilidade de qualquer das partes rescindi-lo antes do termo fixado. Em 22/4/2009, a empresa entendeu por bem extinguir o contrato. Nessa situação, por constituir contrato por prazo determinado, Lúcio não tem direito ao aviso prévio. Ela é incorreta, pois, como o contrato previa a possibilidade de rescisão antecipada, caberá o aviso prévio. Aqui cabe trazer a Súmula 163 do TST, que consolida entendimento jurisprudencial sobre a aplicabilidade do aviso prévio em contratos de experiência: Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 50 de 238 SUM-163 AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT. Apenas reforçando: este verbete inclui o direito ao aviso prévio nos contratos de experiência (assim como nos demais contratos a termo) em que haja cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. ------------------------------------ Outra circunstância que se compatibiliza com a figura do aviso prévio é a rescisão indireta, estudada anteriormente. CLT, art. 487, § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. Como dito antes, na extinção do contrato de trabalho chamada de rescisão indireta o empregador é que comete falta grave, sendo esta modalidade reconhecida na Justiça do Trabalho. ------------------------------------ Nas situações em que há extinção da empresa ou estabelecimento a doutrina também confere ao empregado o direito às verbas rescisórias cabíveis na dispensa sem justa causa. A Súmula 44 do TST também reconhece o direito do empregado ao aviso prévio: SUM-44 AVISO PRÉVIO A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. ------------------------------------ Feitas as considerações, segue novamente o quadro com as principais hipóteses de cabimento do aviso prévio, para termos uma visão ampla sobre o assunto: Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 52 de 238 CLT, art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Sendo o aviso prévio trabalho concedido pelo empregador, é possível que durante o cumprimento do aviso haja conduta grave praticada pelo empregador ou seus prepostos. Nestes casos, a CLT prevê que o empregador poderá arcar com a indenização do aviso: CLT, art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado,praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Por outro lado, caso o empregado é que cometa falta grave durante o cumprimento do aviso, este estará sujeito a perder o período restante do aviso prévio: CLT, art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. Sobre o assunto existe Súmula do TST que retira do empregado que comete falta grave durante o aviso prévio o direito às verbas de natureza indenizatória, ressalvando-se o caso de abandono de emprego: SUM-73 DESPEDIDA. JUSTA CAUSA A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 53 de 238 Como visto, o objetivo do aviso prévio dado ao empregado é que este possa obter novo trabalho, e no caso de abandono de emprego presume-se que a falta grave tenha decorrido deste motivo. Seguindo adiante, convém mencionar que o direito do aviso prévio (ou seja, quando o empregador concede o aviso) é irrenunciável pelo empregado, o que inclusive já foi materializado em Súmula do TST: SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Além da regra em si, é importante manter-se atento à exceção admitida pelo TST: é possível renunciar ao aviso prévio quando o empregado conseguir obter novo emprego. Esta exceção é bastante razoável, pois o aviso prévio, na óptica do empregado, se destina a buscar novo emprego. Se ele, comprovadamente, já encontrou o novo trabalho, não há porque adiar o exercício das funções junto ao novo empregador, e então, neste caso, é possível renúncia ao direito do aviso prévio. Além dos casos já expostos, havia uma prática chamada de “aviso cumprido em casa”: o empregador demitia o empregado, não indenizava o aviso e não permitia que ele laborasse (ao invés de indenizar o aviso ou manter o empregado trabalhando, ele permanece em casa aguardando o final do período do aviso). Esta prática não é admitida pela doutrina e jurisprudência, pois tem o objetivo de retardar o pagamento das verbas rescisórias. Podemos verificar o resultado de tal prática na OJ abaixo: OJ-SDI1-14 AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 56 de 238 Se Artêmis possui 3 anos, o seu aviso prévio seria de 30 dias + 9 dias (pelos 3 anos) = 39 Pelo mesmo raciocínio, Hera teria aviso de 30 + 30 (pelos 10 anos) = 60 Entretanto, esta interpretação (usada nesta questão pela FCC) de que se contariam os 3 dias a partir do 2º ano completo de serviço, resultaria nos avisos de Artêmis e Hera de, respectivamente, de 36 e 57 dias. A tendência, entretanto, é que outra interpretação da lei prevaleça (completado o 1º ano de serviço já se adquirem os 3 dias de aviso proporcionais), e neste caso, os avisos da questão seriam de 39 e 60 dias – gabarito (E). Neste sentido Mauricio Godinho Delgado44: “(...) o trabalhador que complete um ano de serviço na entidade empregadora terá direito ao aviso de 30 dias, mais três dias em face da proporcionalidade. A cada ano subsequente, desponta o acréscimo de mais três dias. Desse modo, completado o segundo ano de serviço na empresa, terá 30 dias de aviso-prévio, mais seis dias, a título de proporcionalidade da figura jurídica, e assim sucessivamente. No 20º ano de serviço na mesma entidade empregadora, terá direito a 30 dias de aviso-prévio normal, mais 60 dias a título de proporcionalidade do instituto”. A questão abaixo abordou este novo posicionamento: (CESPE_TELEBRAS_ADVOGADO_2013) Considere a situação hipotética na qual um obreiro com vínculo laboral de dez meses percebeu o piso remuneratório legal. Referido obreiro tinha jornada semanal de vinte e uma horas, com intervalo legal para tal jornada, e folga aos finais de semana. Caso o contrato de trabalho durasse treze meses, o trabalhador faria jus ao aviso prévio de trinta e três dias. A banca considerou a alternativa correta. 44 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1219. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 57 de 238 Proporcionalidade em favor do empregador O aviso prévio, de modo geral, se caracteriza pela bilateralidade, pois quando uma das partes da relação de emprego decidir encerrar o vínculo sem motivação, a outra deve ser pré-avisada. A proporcionalidade, entretanto, se aplica a favor de empregado e empregador ou somente a favor do empregado? Alterando um pouco a pergunta: a proporcionalidade se aplica a demissão sem justa causa (quando o aviso é direito do empregado) e ao pedido de demissão (quando o aviso é dever do empregado) ou somente na demissão sem justa causa? Exemplo: se o empregado com um ano de serviço é demitido, como vimos acima, ele teria direito a aviso prévio de 33 dias; se este mesmo empregado pede demissão, teria que conceder aviso de 30 ou 33 dias ao empregador? A tendência é que se reconheça o cabimento da proporcionalidade do aviso somente quando este represente direito do empregado. Nesta linha Luciano Martinez45 “(...) é necessário lembrar que o aviso prévio proporcional integra, em última análise, o sistema de garantias de emprego, pois cria ônus adicionais para as resilições patronais com o propósito de desencorajá-las. Ademais, o instituto ora em análise deve ser visto como uma das compensações legislativas decorrentes da extinção da estabilidade decenal, direito que, como se sabe, apenas os empregados eram capazes de conquistar.” O Ministro Godinho46 também propugna tal entendimento: 45 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 570. 46 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1220. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 59 de 238 Frações de meses de serviço e cálculo da proporcionalidade A Lei 12.506/11 e a doutrina não admitem tal possibilidade. Relembrando a letra da lei: Lei 12.506/11, art. 1º O aviso prévio, de que trata o (...), será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Um empregado, portanto, que conte com 1 ano e 6 meses de serviço e é demitido sem justa causa, terá direito a aviso prévio de 33 dias, e não 36. Entretanto, situaçãopeculiar ocorre quando o demitido sem justa causa possui fração de 11 meses de serviço. Pelo disposto na CLT, o tempo de aviso se integra ao tempo de serviço, e, neste caso, influenciaria na proporcionalidade: CLT, art. 487, § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Mauricio Godinho Delgado49 cita o exemplo do empregado que conte, na demissão sem justa causa, com 1 ano e 11 meses de serviço: “(...) à medida que o pré-aviso integra-se ao tempo contratual para os efeitos jurídicos pertinentes (...), o empregado com 1 ano e 11 meses de serviço terá, sim, direito à segunda cota de proporcionalidade, caso dispensado sem justa causa (isto é, 30 dias mais 6 dias de proporcionalidade), uma vez que, com a projeção do próprio aviso-prévio, seu tempo contratual de serviço atingirá 2 anos (na verdade, um pouco mais).” 49 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1219. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 60 de 238 Tempo de contrato x tempo de serviço A proporcionalidade está condicionada ao tempo de serviço, e não ao tempo de contrato50: Lei 12.506/11, art. 1º O aviso prévio, de que trata o (...), será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Neste sentido, períodos de interrupção contratual (descanso semanal remunerado, licença-maternidade, férias, etc.) se incluem no cálculo do tempo de serviço. Já os períodos de suspensão contratual (suspensão disciplinar, prisão provisória, faltas injustificadas, etc.) não se incluem para o cálculo do tempo de serviço. -------------- Abaixo resumo que consolida estas possibilidades: 50 O empregado pode, por exemplo, ter sido contratado há um ano, mas, em virtude de prisão provisória 2 meses, ter apenas 10 meses de serviço na empresa. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 62 de 238 4. Procedimentos rescisórios Os procedimentos legais exigidos na rescisão dos contratos de trabalho estão dispostos nos parágrafos do artigo 477 da CLT, que serão a base deste tópico da aula. Inicialmente é importante esclarecer que o caput do artigo 477 prevê indenização que era vigente à época em que não existia o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Hoje, na demissão sem justa causa, o empregado faz jus à indenização de 40% do FGTS; falaremos sobre isso em momento oportuno do nosso curso, pois teremos uma aula sobre o FGTS (Lei 8.036/90). Atualmente os empregados admitidos pela CLT não mais adquirem estabilidade como no regime anterior, então é preciso atentar para este detalhe na leitura do citado artigo: CLT, art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. Agora é que de fato iremos falar sobre os procedimentos legais exigidos na rescisão dos contratos de trabalho, que estão dispostos nos parágrafos do artigo 477. Acerca da assistência na rescisão do contrato, a CLT exige tal procedimento em relação aos empregados com mais de 1 (um) ano de serviço, nos seguintes termos: CLT, art. 477, § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 63 de 238 só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social51. Realizada a conferência e regularidade das verbas rescisórias a serem pagas ao empregado, o servidor do MTE (ou o representante do sindicato obreiro) procederá à homologação da rescisão do contrato de trabalho. É possível concluir, também, que, se o empregado com até 1 (um) ano de serviço é demitido ou pede demissão, não será necessária a assistência do MTE ou do sindicato52. A localidade onde exista a prestação laboral pode não contar com a presença de unidade do MTE e nem com representação sindical obreira. Atenta a isto a CLT dispõe de regra alternativa para assistência à homologação: CLT, art. 477, § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz. A CLT também assegura que o procedimento de assistência à rescisão do contrato de trabalho não pode representar custo para empregado e empregador: CLT, art. 477, § 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. Reforçando tal entendimento, o TST também editou a seguinte Orientação Jurisprudencial: OJ-SDC-16 TAXA DE HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE 51 Onde se lê Ministério do Trabalho e Previdência Social leia-se Ministério do Trabalho e Emprego, que é a denominação atual do Ministério (MTE). 52 Negociação coletiva de determinada categoria pode dispor, por exemplo, no sentido de que “empregados demitidos com mais de x meses de serviço devem ter suas rescisões assistidas pelo sindicato etc.”. Falaremos sobre as inúmeras possibilidades de ampliação de proteção trabalhista mediante negociação coletiva em aula futura. O importante agora é decorar a previsão constante da CLT, que somente exige assistência para empregados com mais de 1 (um) ano de serviço. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 64 de 238 É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7º, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional. No ato da assistência, além da conferência dos valores e rubricas constantes do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) também será procedido o pagamento devido ao empregado: CLT, art. 477, § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. Como disposto acima, o pagamento deverá ser feito em dinheiro ou cheque visado, ou seja, não se admite pagamento em cheque comum (pois o cheque comum pode não ter fundos). Além disso, o § 4º destaca que, em se tratando de empregado analfabeto, o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. Quanto a eventual desconto devido na rescisão, a CLT limita seu valor a um mês de remuneração: CLT, art. 477, § 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalentea um mês de remuneração do empregado. Agora vamos falar um pouco sobre o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT). O TRCT é o documento elaborado pelo empregador onde estão consignadas as informações necessárias para o procedimento rescisório. No TRCT constam os dados do empregado, dados do contrato de trabalho, rubricas e valores devidos (saldo de salário, adicionais, férias vencidas, 13º salário com as suas proporcionalidades – 2/12, 5/12, 9/12, etc. –, descontos e outras informações úteis). Na CLT consta o seguinte acerca deste item: Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 65 de 238 CLT, art. 477, § 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. É necessário destacar que existe divergência doutrinária sobre a amplitude da quitação dada na rescisão (exemplo: constando da rescisão as férias proporcionais, pode-se entender que a quitação deu-se em relação às férias ou somente ao valor consignado no recibo, ressalvada a possibilidade de questionamento posterior de incorreção do valor lançado). Neste aspecto é oportuno mencionar a Súmula 330 do TST: SUM-330 QUITAÇÃO. VALIDADE A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação. Na situação delimitada pela Súmula 330 a eficácia liberatória se dá em relação à parcela constante do TRCT (exemplo: 13º salário proporcional). Neste caso, houve a quitação em relação à rubrica 13º salário e o empregado não poderá pleitear judicialmente, em momento futuro, incorreção do valor recebido. A Súmula, entretanto, materializa a possibilidade de que se faça a rescisão com ressalva: o agente homologador escreve o TRCT que fica ressalvado determinado fato que se julgou estar indevidamente disposto no TRCT (exemplo de ressalva na homologação: “fica ressalvado o valor constante da rubrica férias que, conforme identificado neste ato, deixou de incluiu em sua base de cálculo 1/12 a que teria direito o empregado pela consideração do mês corrente, etc.”). Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 66 de 238 Quanto ao item I da Súmula, pode-se citar o exemplo de quinquênio – verba mensal a que faz jus o empregado com mais de 05 anos de empresa - que a categoria profissional deveria receber (imaginemos que a convenção coletiva da categoria previa isso e o TRCT não contemplava esta verba). Neste caso, como o valor não constava do TRCT do empregado demitido (que hipoteticamente tinha mais de 05 Anos de empresa), a quitação não abrange esta parcela, pois não estava consignada no recibo. Da mesma forma, os reflexos desta parcela em outras verbas também não estarão quitados. Quanto ao item II da Súmula, podemos trazer o exemplo de plano de saúde do empregado, cujo pagamento a empresa estava obrigada em virtude de disposição da convenção coletiva. Caso exista esta parcela no TRCT com período definido, a quitação somente será válida quanto ao período indicado no termo. Ainda quanto ao alcance da quitação dos valores rescisórios, no caso da adesão a Programas de Incentivo a Demissão Voluntária existe Orientação Jurisprudencial do TST que, nesta linha, somente quita os valores e parcelas constantes do recibo: OJ-SDI1-270 PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. Acerca dos prazos para o pagamento das verbas rescisórias a CLT os divide em duas possibilidades, de acordo com as seguintes variáveis: CLT, art. 477, § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 69 de 238 5. Estabilidades e garantias de emprego Em vários países, de que são exemplo a Itália e a Inglaterra, existem limitações quanto à livre dispensa do empregado. No Brasil, como vimos, é possível demitir o empregado sem a necessidade de motivo relevante (demissão sem justa causa). Como ensina Mauricio Godinho Delgado54, “O respeito ao valor do trabalho, o interesse da sociedade na busca do pleno emprego e a subordinação da livre-iniciativa à sua função social têm conduzido, regra geral, parte significativa dos países democráticos mais avançados, em especial no continente europeu ocidental, a suprimir a viabilidade jurídica da dispensa meramente arbitrária, que não se fundamente em causa tida como socialmente relevante. O Brasil (...) não participa, há décadas, dessa orientação justrabalhista, uma vez que preserva a prerrogativa potestativa empresarial de extinguir o contrato de emprego por meio de simples denúncia vazia”. Agora que já estudamos sobre os princípios do Direito do Trabalho, tipos de contrato, alteração e suspensão contratuais, é interessante lermos este outro trecho da obra do Ministro Godinho55 que nos permite ter visão geral sobre as restrições à extinção contratual e sua conexão com o assunto que estudaremos neste tópico (estabilidade e garantias provisórias de emprego): “O princípio da continuidade da relação de emprego (...) conduz a que o Direito do Trabalho tende a incentivar a preservação do contrato empregatício, contingenciando sua ruptura no âmbito das relações socioeconômicas concretas. Tais contingenciamentos, na evolução do Direito do Trabalho, agrupam-se em torno de quatro critérios principais: as restrições aos contratos a termo, os institutos da estabilidade e garantias de emprego, as proteções jurídicas nos casos de interrupção e suspensão contratuais e, por fim, a exigência de motivação jurídica minimamente razoável para as dispensas de empregados por seus empregadores. Entre esses quatro critérios, o 54 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit. p. 1195-1196. 55 Idem, p. 1137. Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr – Aula 05 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 71 de 238 empresa quando da promulgação da CF/88. Dado o lapso temporal já transcorrido, hoje são poucos os empregados
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