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1 DIREITO DAS SUCESSÕES 1 Sumário 1 – CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO DAS SUCESSÕES ......... 4 2 - DA SUCESSÃO EM GERAL ................................................................... 4 3- ABERTURA DA SUCESSÃO, ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA ................................................................................................................................ 5 4 - HERANÇA JACENTE E VACANTE (ARTS 1819 A 1823) ...................... 7 5 - EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE ........................................................... 9 6 - SUCESSÃO LEGÍTIMA- Arts 1829 – 1844 do CC ................................ 10 6.1- Vocação dos herdeiros legítimos-arts 1829-1844 do CC .................... 11 7 - DIREITO DE REPRESENTAÇÃO- ARTS. 1851 A 1856....................... 12 8 - SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E TESTAMENTO .............................. 13 8.1 - Capacidade Testamentária Ativa ....................................................... 14 8.2 - Capacidade Testamentária Passiva .................................................. 15 8.3 - Restrições do testamento .................................................................. 16 9 - FORMAS DE TESTAMENTO ............................................................... 16 9.1- TESTAMENTO ORDINÁRIO .............................................................. 17 9.1.1- Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867 CC) .................................. 17 9.1.2- Testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC) .................................. 18 9.1.3- Testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 CC) ............................... 19 9.1.4-Testamentos especiais ..................................................................... 20 9.1.5 - Testamento Marítimo e Aeronáutico ............................................... 20 9.1.6 - Testamento Militar .......................................................................... 20 9.1.7- Registro, Arquivamento e Cumprimento .......................................... 21 10 - DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS .................................................. 21 11- LEGADOS ............................................................................................ 22 12- DIREITOS DE ACRESCER ENTRE OS HERDEIROS ........................ 25 13 - HERDEIROS NECESSÁRIOS E REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS ............................................................................................. 25 13.1- Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção .............................................................................................................................. 26 14- SUBSTITUIÇÕES E FIDEICOMISSO .................................................. 26 2 15- DESERDAÇÃO .................................................................................... 29 16 - DISTINÇÃO ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO...................... 31 17- REVOGAÇÃO E DO ROMPIMENTO DOS TESTAMENTOS .............. 31 18 – TESTAMENTEIRO ............................................................................. 33 19 - INVENTÁRIO E PARTILHA ................................................................ 35 19.1- Procedimento judicial e extrajudicial ................................................. 36 19.2 – Prazo ............................................................................................... 37 19.3 - Competência .................................................................................... 37 20 – PARTILHA .......................................................................................... 38 20.1- Forma judicial e amigável ................................................................. 39 21- HERANÇA DIGITAL ............................................................................ 40 21.1- O Marco Civil da Internet .................................................................. 40 21.1.2- Projeto de Lei 4099/2012 ............................................................... 42 22 - Da incógnita da sucessão dos arquivos armazenados virtualmente ... 45 22.1- A nova era social .............................................................................. 45 22.1.1- Direito Digital .................................................................................. 46 22.2- Herança digital .................................................................................. 48 22.2.1 - Bens suscetíveis e insuscetíveis de valoração econômica: Relevância da atribuição de valor econômico ao bem digital versus os bens de caráter personalíssimo ......................................................................................... 52 22.3- Quem é o proprietário? ..................................................................... 57 23 - O que diz a jurisprudência sobre herança digital ................................ 58 24 - Os projetos de lei sobre herança digital .............................................. 58 24.1 - Inserir três dispositivos ao Código Civil............................................ 59 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 62 3 FACEMINAS A história do Instituto FACEMINAS, inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a FACEMINAS, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A FACEMINAS tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 4 1 – CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO DAS SUCESSÕES Direito das Sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio (ativo e passivo – créditos e débitos) de alguém, depois de sua morte, em virtude de lei ou testamento. Está regulado nos arts. 1.784 a 2.027 CC. A Constituição Federal assegura o direito de herança (artigo 5º, XXX). O fundamento do direito sucessório é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família. 2 - DA SUCESSÃO EM GERAL A sucessão pode ser classificada em: Sucessão Legítima (ou ab intestato) —> decorre da lei; morrendo a pessoa sem testamento transmite-se a herança aos herdeiros legítimos indicados pela lei. Também será legítima se o testamento caducar ou for declarado nulo. Sucessão Testamentária —> ocorre por disposição de última vontade (testamento). Havendo herdeiros necessários (cônjuge sobrevivente, descendentes ou ascendentes), o testador só poderá dispor de metade da herança (art. 1.789 CC). A outra metade constitui a “legítima”, assegurada aos herdeiros necessários. Não os havendo terá plena liberdade de testar. Mas se 5 for casado sob o regime da comunhão universal de bens (art. 1.667 CC) o patrimônio do casal será dividido em duas meações e a pessoa só poderá dispor da sua meação. Nosso ordenamento proíbe qualquer outra forma de sucessão, especialmente a contratual. São proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (art. 426 do C.C. – pacta corvina, é o acordo que tem por objetoa herança de pessoa viva). No entanto admite a cessão de direitos. A título universal —> o herdeiro é chamado para suceder na totalidade da herança, fração ou parte dela, assumindo a responsabilidade relativamente ao passivo. Ocorre tanto na legítima como na testamentária. A título singular —> o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado (legado). O herdeiro não responde pelas dívidas da herança. 3- ABERTURA DA SUCESSÃO, ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA A Abertura da Sucessão (também chamada de delação ou devolução sucessória) se dá no momento da constatação da morte comprovada do de cujus (expressão latina abreviada da frase de cujus successione agitur – aquele de cuja sucessão se trata, ou seja, a pessoa que faleceu; de cujus também é chamado de autor da herança). O Princípio Básico do Direito das Sucessões é conhecido como Droit de Saisine (direito de posse imediata), ou seja, transmite-se automaticamente e imediatamente, o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, sem solução de continuidade (ou seja, sem interrupção) e ainda que estes (os herdeiros) ignorem o fato (art. 1.784 CC). Não necessita da prática de qualquer ato. No entanto deve-se proceder a um inventário para se verificar o que foi deixado e o que foi transmitido. Só se abre sucessão se o herdeiro sobrevive ao de cujus. O herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por ele deixado e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida. Há necessidade de apuração da capacidade sucessória. 6 Além disso, é válido frisar que o herdeiro sucede a título universal e o legatário a título singular. Aceitação da herança ou adição – (arts. 1.804 e seguintes do CC): é o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro (legítimo ou testamentário) manifesta livremente o desejo de receber a herança que lhe é transmitida. A aceitação consolida os direitos do herdeiro. É também indivisível e incondicional porque não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte e sob condição ou a termo, isto para se preservar a segurança nas relações jurídicas; a aceitação deve ser pura e simples. Não pode haver retratação da aceitação da herança. No entanto pode ser anulada e revogada, se após a sua ocorrência se verifica que o aceitante não é herdeiro. A aceitação pode ser classificada em: • expressa: declaração escrita (pública ou particular). • tácita: atos compatíveis com a aceitação da qualidade de herdeiro. • presumida: quando o herdeiro permanece silente, depois que é notificado para que declare se aceita ou não a herança. Renúncia da herança – Consiste no ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito, despojando-se de sua titularidade. É ato solene, devendo ser feito por escritura pública (perante o tabelião) ou termo nos autos (perante o juiz). Se o herdeiro “renunciar” em favor de outrem, isto não se configura em uma renúncia propriamente dita. Na verdade é uma aceitação e imediata transmissão, havendo a incidência de tributação causa mortis e também inter vivos. Também é chamada de renúncia translativa. A renúncia válida é a abdicativa, ou seja, cessão gratuita, pura e simples. Requisitos para a renúncia: • Capacidade jurídica do renunciante. Os incapazes não podem renunciar, senão por seu representante legal, autorizado pelo Juiz. 7 • Forma prescrita em lei; sempre por escrito (escritura pública ou ato judicial); não há renúncia tácita nem presumida. • Impossibilidade de repúdio parcial da herança. Esta é indivisível até à partilha. • Respeito a direitos de eventuais credores. Se a renúncia prejudica credores, estes podem aceitar a herança. • Se o renunciante for casado, depende de outorga (uxória ou marital), pois o direito à sucessão é considerado bem imóvel. Efeitos da renúncia: • O renunciante é tratado como se nunca tivesse sido chamado à sucessão; seus efeitos retroagem à data da abertura da sucessão. O que repudia a herança pode aceitar legado. • O quinhão hereditário do repudiante, na sucessão legítima, transmite-se de imediato aos outros herdeiros da mesma classe (direito de acrescer). Os descendentes do renunciante não herdam por representação. No entanto se ele for o único da classe seus filhos herdam por direito próprio e por cabeça. • O renunciante não perde o usufruto e nem a administração dos bens que, pelo seu repúdio, foram transmitidos aos seus filhos menores. • A renúncia da herança é irretratável e irrevogável. 4 - HERANÇA JACENTE E VACANTE (ARTS 1819 A 1823) Bem, para falar em herança jacente e vacante é necessário falar em sucessão do Município, do Distrito Federal e da União. Na verdade a administração pública não é herdeira, não lhe é dado o direito de saisine, isto é, não se torna proprietária dos bens da herança no momento da morte do de cujus, como acontece com os demais herdeiros. 8 Quando o falecido não deixar testamento nem herdeiros conhecidos ou quando estes repudiarem a herança, os bens irão para o Município ou Distrito Federal (se localizados nas respectivas circunscrições) ou União (se situados em Território Federal). Mas não de imediato. Existe um procedimento legal: Herança Jacente Falecendo uma pessoa na situação acima mencionada, seus bens são arrecadados. Nomeia-se uma pessoa (curador) para conservá-los e administrá-los. A característica principal da herança jacente é a transitoriedade da situação dos bens. Não goza de personalidade jurídica; é uma universalidade de direito. São expedidos editais convocando eventuais sucessores. Após a realização de todas as diligências, não aparecendo herdeiro e decorrido um ano após o primeiro edital, haverá a declaração de vacância. Herança Vacante Superada esta primeira fase, os bens passam, então, para a propriedade do Estado (em sentido amplo). Mas ainda não de forma plena, mas apenas resolúvel (propriedade resolúvel —> é a que pode se “resolver”, ou seja, se extinguir). Somente após 05 (cinco) anos da abertura da sucessão a propriedade passa para o domínio público (Município, Distrito Federal ou União). Comparecendo herdeiro, converte-se a arrecadação em inventário regular. O Poder Público, pelo atual Código, não consta mais do rol de herdeiros apontados na ordem de vocação hereditária. É, portanto, um sucessor irregular, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens. 9 5 - EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE Indignidade (arts. 1.814/1.818 CC) é uma espécie de incapacidade sucessória que priva uma pessoa de receber a herança. É uma pena civil, criada pelo legislador, atingindo os herdeiros necessários, os legítimos e os testamentários. A pena de indignidade só alcança o indigno, sendo representado por seus sucessores, como se morto fosse. São excluídos por indignidade os herdeiros ou legatários que: houverem sido autores, co-autores ou partícipes em crime de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança, ou incorreram em crime contra a sua honra (calúnia, difamação e injúria), ou de seu cônjuge ou companheira (o). por violência ou fraude, a inibiram ou obstaram o autor da herança de livremente dispor dos seus bens por ato de última vontade. Os descendentes do indigno herdam como se ele fosse falecido (representação). O indigno não terá direito ao usufruto nem administração dos bens que seus filhos menores herdaram. A exclusão do herdeiro, ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença em ação ordinária, movida por quem tenha interesse na sucessão (art. 1.815 CC). O prazo é de 04 (quatro) anos, sob pena de decadência.Os efeitos da sentença declaratória de indignidade retroagem (ex tunc) à data da abertura da sucessão, considerando o indigno como pré-morto ao de cujus. Reabilitação O art. 1.818 CC permite ao ofendido reabilitar o indigno, desde que o faça de forma expressa em testamento ou outro ato autêntico (ex.: escritura pública). É o perdão do indigno. 10 Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. 6 - SUCESSÃO LEGÍTIMA- Arts 1829 – 1844 do CC Sucessão Legítima é aquela em que o de cujus faleceu sem testamento (ou ab intestato), ou o testamento deixado caducou, ou é ineficaz. Há uma relação preferencial das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Se deixou testamento, mas havia herdeiro necessário, é possível que ocorra uma redução das disposições testamentárias para respeitar a quota dos mesmos, prevista em lei. Portanto, na sucessão legítima os herdeiros são apresentados pelo legislador e essa sequência é denominada ordem de vocação hereditária. 11 6.1- Vocação dos herdeiros legítimos-arts 1829-1844 do CC O chamamento dos sucessores é feito de acordo com uma sequência denominada ordem de vocação hereditária, que é uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas para suceder o de cujus na sucessão legítima. Classes: 1ª descendentes + cônjuge; 2ª ascendentes + cônjuge; 3ª cônjuge; 4ª colaterais até 4º grau. (Art 1829). Descendentes: mais próximos excluem mais remotos. Os de mesmo grau sucedem nos mesmos direitos, sucessão por cabeça e não por estirpe. Ascendentes: mais próximos excluem remotos. Não há distinção entre linha materna e paterna (Art 1836, § 2º), o que interessa é o grau. Não há direito de representação para ascendentes (Art 1852). Colaterais: mais próximos excluem mais remotos, exceção: direito de representação para filho de irmão pré-morto. Irmãos germanos ou bilaterais e irmãos unilaterais: os últimos têm metade do quinhão dos primeiros (Art 1841 e ss). Tio e sobrinho são colaterais de 3º grau, na falta de outros herdeiros, a herança deveria ser dividida entre eles, porém o direito sucessório estabelece que sobrinho exclui tio da sucessão, pois, devido ao direito de representação, o sobrinho entra no lugar do irmão pré-morto, que é um colateral de 2º grau, enquanto o tio, por ser ascendente, não possui direito de representação, se mantendo no 3º grau, como mais próximos afastam mais remotos, logo, sobrinho exclui tio (Arts 1840, 1843 caput e 1851 ss). Observações Importantes: Uma classe só será chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. Exemplo: os ascendentes só serão chamados na sucessão se não houver descendentes. Dentro de uma classe, o grau mais próximo, em princípio, exclui o mais remoto. Exemplo: o de cujus deixou um filho e este possui dois filhos (que são netos do de cujus); a herança irá somente para o filho, excluindo, neste caso, os netos. 12 Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente são considerados herdeiros necessários; neste caso o testador só poderá dispor por testamento de metade da herança. Isto é, metade de seus bens irá obrigatoriamente para os herdeiros necessários (salvo alguma hipótese de deserdação). A outra metade ele poderá dispor em testamento. Todos os filhos herdam em igualdade de condições (Constituição Federal, art. 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). Assim, um filho não pode ser chamado de adulterino ou bastardo. Tanto faz seja ele proveniente de um casamento ou de uma relação extraconjugal: é filho do mesmo jeito e terá direito à herança. Se houver um testamento essa ordem pode não prevalecer exatamente desta forma, ou seja, pode haver algumas modificações. 7 - DIREITO DE REPRESENTAÇÃO- ARTS. 1851 A 1856 Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse (art. 1.851 CC). Só tem aplicação na sucessão legítima. Exemplificando: A faleceu deixando 05 filhos. Dois deles (B e D) faleceram anteriormente (ou seja, antes de A). Um desses (B) tinha um filho (G) e o outro (D) tinha dois filhos (H e I). Cada um dos filhos de A irá receber 20% do patrimônio do pai. G representará seu pai na herança de seu avô e receberá a totalidade que seu pai receberia (20%). No entanto H e I representam D e irão herdar apenas 10% cada um da totalidade da herança. Os filhos herdam por cabeça ou por direito próprio. Já os netos herdam por estirpe ou por direito de representação. Mas neste mesmo exemplo se todos os filhos já fossem pré-mortos, concorrendo apenas os netos, todos do mesmo grau, a sucessão não seria mais deferida por representação (ou estirpe), mas por cabeça. Assim, como só há três netos, cada um 13 herdará um terço da totalidade da herança. Essas cotas chamam-se avoengas, por serem transmitidas diretamente do avô para os netos. O direito de representação se aplica ao herdeiro pré-falecido e também ao excluído por indignidade ou deserdação. Somente se verifica o direito de representação na linha reta descendente (operando- se ad infinitum), nunca na ascendente (art. 1.852 CC). Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Na linha colateral, só ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido (sobrinhos), quando com irmão deste concorrerem. Mas não há representação na renúncia nem na herança testamentária, não se aplicando, também aos legados. 8 - SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E TESTAMENTO Sucessão Testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei. Em outras palavras, é a sucessão que se faz por meio de um testamento. Permite a instituição de herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a título singular). Como já vimos, tem certas limitações, pois deve respeitar a legítima (que é a parte que cabe aos herdeiros necessários). A sucessão testamentária rege-se pela: • Lei vigente no momento da feitura do testamento, que regula a capacidade testamentária ativa e a forma do ato de última vontade. • Lei que vigorar ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias. Testamento É um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável pelo qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para depois de sua morte. 14 O testamento serve também para a nomeação de tutores, reconhecimento de filhos, deserdação de herdeiros, revogação de testamentos anteriores e outras declarações de última vontade. Alguns doutrinadores divergem quanto sua origem etimológica: uns acreditam que a palavra tenha origem no verbo testari, de testar, ser testemunha, pois a declaração da vontade do de cujos se fazia perante testemunhas; outros acreditam que venha da expressão testatio mentis, cuja a origem também vem do verbo testar e seu significado é o testemunho da vontade. O testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em conjunto com outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se, os pactos sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição contratual, em favor dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a possibilidade de contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 C.C. – pacta corvina, como já mencionado). É ato personalíssimo, podendo ser revogado. O testamento, por ser um negóciojurídico, requer para a sua validade agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um negócio jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam observadas, o ato será considerado nulo (conforme a regra geral do art. 166, V do CC). Também é necessária a análise da capacidade testamentária ativa e passiva. 8.1 - Capacidade Testamentária Ativa A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o testamento. O Código Civil estabelece apenas como incapazes de testar (art. 1.860 CC): os menores de dezesseis anos, os desprovidos de discernimento (ex.: os que não estiverem em perfeito juízo, surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e a pessoa jurídica. Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. 15 Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os maiores de 16 anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente incapazes, podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante legal. A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A capacidade para testar deve existir no momento em que o testamento é feito, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz. O testamento do incapaz não pode ser convalidado com a superveniência da capacidade. 8.2 - Capacidade Testamentária Passiva A capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por testamento. Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou menores, existentes ao tempo da morte do testador. Não podem ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os animais e as entidades místicas. Se o beneficiário do testamento já morreu (pré-morto), a cláusula é considerada caduca. São absolutamente incapazes para adquirir por testamento: • Os indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. • As pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis situados no Brasil. São relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que se nomeiem herdeiros ou legatários: • A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus ascendentes, descendentes, e irmãos. • As testemunhas do testamento. • O concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos. 16 • O tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento. 8.3 - Restrições do testamento Não se pode dispor de mais da metade dos bens havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo se os mesmo forem deserdados. As disposições que excederem à metade disponível será reduzida ao limite dela. Reduzem-se também as doações feitas em vida, que atingiram a legítima dos herdeiros necessários (são chamadas doações inoficiosas). Um testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total ou parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos. 9 - FORMAS DE TESTAMENTO ORDINÁRIO: a) Público; b) Particular; c) Cerrado ESPECIAL: a) Militar; b) Marítimo; c) Aeronáutico. 17 9.1- TESTAMENTO ORDINÁRIO 9.1.1- Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867 CC) Testamento público é o lavrado por tabelião em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo não pode) em língua nacional, perante o oficial. É o testamento mais seguro. Porém tem o inconveniente de permitir a qualquer pessoa conhecer o seu teor. Podem testar de forma pública: os analfabetos, os surdos (desde que não sejam mudos). O cego só pode testar por testamento público. Só não podem assim testar os mudos e os surdos-mudos. Os requisitos essenciais dessa forma estão nos incisos do art. 1864 do CC. Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público: I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma. Com a abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois de lido e não tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento. 18 9.1.2- Testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC) Testamento cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado por oficial público em presença de 02 (duas) testemunhas idôneas. Também é chamado de secreto ou místico. O analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só poderá fazer esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao oficial deve escrever na face externa “que é seu testamento cuja aprovação lhe pede”. Contém quatro elementos: Cédula testamentária: escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo, desde que não seja beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições testamentárias estão nesta fase. Auto de entrega: o testador (não se admite portadores) entrega a cédula ao tabelião na presença das testemunhas, que não precisam saber do teor do testamento. Auto de aprovação: lavrado pelo oficial público para assegurar a autenticidade do ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o instrumento. Cerramento: o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a cédula com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um. Após isso o tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota do lugar, ano, mês e dia em que o testamento foi aprovado e entregue. Requisitos: • Escrito (em língua nacional ou estrangeira – art. 1.871 CC) e assinado pelo testador; pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as páginas sejam numeradas e autenticadas com sua assinatura (art. 1.868, parágrafo único CC). • Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas. • Oficial pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação, tendo-o por bom, firme e valioso. 19 • Leitura do auto de aprovação. • É cerrado (fechado e lacrado) e costurado. Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao Juiz para as formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar, arquivar e cumprir (arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.). Observações: Estão proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam ler (analfabetos e cegos). As testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quais são as disposições testamentárias. Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado; qualquer vício o invalida (ex: lacre rompido). 9.1.3- Testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 CC) O testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo ou privado), é o escrito pelo testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas, que também assinam. É a forma menos segura de se testar, porque depende de confirmação em juízo pelas testemunhas. É permitido aos que sabem ler e escrever.Não pode ser utilizado pelo cego, analfabeto e os incapacitados de escrever. Requisitos: • Escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico (art. 1.876 CC), neste caso não pode conter rasuras ou espaços em branco. • 03 (três) testemunhas. • Leitura do testamento pelo testador. • Publicação, em juízo, após a morte do testador. • Homologação do testamento pelo Juiz. • Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as testemunhas forem afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da leitura perante elas e 20 reconheçam suas assinaturas o testamento será confirmado. Em casos excepcionais o testamento sem testemunhas poderá ser confirmado pelo Juiz, desde que se convença da sua veracidade. Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos. Pelo menos uma das testemunhas deve reconhecer sua autenticidade. Após isso e ouvido o Ministério Público o Juiz confirmará o testamento. 9.1.4-Testamentos especiais São os de caráter provisório, feitos em situações de emergência. 9.1.5 - Testamento Marítimo e Aeronáutico O testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração de vontade feita a bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem de alto mar. Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo perante duas testemunhas idôneas. Observação: Se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias subsequentes após o desembarque, o testamento perde a validade (caduca). 9.1.6 - Testamento Militar Testamento militar é a declaração de última vontade feita por militares e demais pessoas a serviço do exército em campanha, dentro ou fora do país. Deve ser escrito por autoridade militar, na presença de duas testemunhas. Admite a forma nuncupativa, ou seja, feita por pessoa ferida; neste caso, pode ser feito de viva voz na presença de duas testemunhas. Em qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias subsequentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o testamento caducará. 21 9.1.7- Registro, Arquivamento e Cumprimento Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao Juiz que o mandará registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro, o mérito das disposições testamentárias será examinado no inventário ou em ação ordinária própria. 10 - DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em testamentos. A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Entretanto, nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais. Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns, e, até certos autores veem o testamento apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal. Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades. Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem apostas em um testamento. Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz que somente o testador tem 22 o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte. É lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior. Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral. O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa disposição de Disposição Causal. Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no testamento. 11- LEGADOS Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de sucessão testamentária, recaindo sobre uma coisa certa e determinada (ex.: deixo a meu amigo minha biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu piano, etc.). O conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em testamento a uma pessoa determinada, chamada de legatário. O legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita ou expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do testamento; alienação, 23 modificação ou perecimento da coisa; falecimento do legatário antes do testador; revogação; indignidade, etc.). Enquanto a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos bens do de cujus, como uma universalidade de bens, sendo considerada um único bem imóvel, conforme o art. 80, II do CC, o legado é a sucessão que incide sobre uma coisa certa e determinada. A herança é indefinida e o legado é definido. Quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular os papéis de herdeiro e legatário, é chamado de legado precípuo ou prelegado. O legado, quanto ao objeto, pode ser de coisas corpóreas ou incorpóreas, crédito ou de quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro; renda ou pensão periódica. O legado de coisas pode se dar sobre uma coisa específica ou genérica, de modo que, nesse último caso, a escolha somente será feita depois, pelo legatário, ou outra pessoa designada pelo testador. Como a coisa legada é definida apenas pelo gênero, o legado se cumprirá mesmo que tal coisa não exista entre os bens do testador, segundo reza o art. 1.915 do CC. Além disso, o código veda totalmente o legado de coisa alheia, conforme o disposto no art. 1.912. Também pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de legado, para se transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora seja devido ao mesmo, de modo igual ao que ocorre em uma cessão de crédito. Pode ser transmitida uma quitação de dívida ao legatário, e se transfere pela própria entrega do instrumento de quitação do herdeiro para o legatário. Os alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa modalidade de legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o pagamento da pensão alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os alimentos devem compreender o necessárioà manutenção da vida do legatário (alimentado), levando sempre em conta as circunstâncias e o meio-termo, de modo que o valor estipulado dos alimentos não seja praticamente uma “esmola”, mas também não seja muito alto, de modo que seja um aproveitamento ilícito do alimentado. Em geral, os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do alimentante e as necessidades do alimentado. Essa modalidade de legado tem fulcro legislativo 24 no art. 1.920 do CC: “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.” O testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu usufruto para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e fruição do bem, em todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo estipulado pelo testador, há uma presunção iure et de iure de que este prazo seja vitalício com relação ao legatário, conforme o disposto no art. 1.921. Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida. Quanto ao legado de bem imóvel deve-se observar a disposição do art. 1.922: “Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador”. E, no parágrafo único: “Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”. Pode-se também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a partilha, de forma que os juros correrão a partir do momento em que o herdeiro pagador se constituir em mora, ou seja, no momento em que for feito a partilha e o legatário não receber o dinheiro. O Legado de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o legado de Alimentos é espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter vitalício ou não, renda esta fixada pelo próprio testador. Há o legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de legado ao herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art. 1.932 do Código: “No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção.” O art. 1.924 do Código Civil assinala que o direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença. Art. 1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, nos legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença. 25 12- DIREITOS DE ACRESCER ENTRE OS HERDEIROS Quando vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões determinados, e qualquer deles não puder (ex.: pré-morte, indignidade, renúncia, etc.) ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos outros co-herdeiros ou co-legatários (salvo direito do substituto). Exemplo: A deixa seus bens a B, C e D. Se um deles falecer antes de A, sua parte retornará ao monte, acrescendo ao quinhão dos outros dois. Mesmo que D tenha filhos estes não receberão os bens por representação. Obs. Não haverá direito de acrescer se a cédula testamentária for declarada nula ou anulada, caso em que subsistirá a sucessão legítima (art. 1.788 CC). Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Requisitos: • Nomeação de co-herdeiro ou co-legatário, na mesma disposição testamentária. • Deixa dos mesmos bens ou da mesma porção de bens. • Ausência de cotas hereditárias. 13 - HERDEIROS NECESSÁRIOS E REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Herdeiros Necessários não estão, obrigatoriamente, ligados a um tipo de Sucessão. São assim considerados por ser uma qualidade dada somente a alguns parentes próximos do de cujus, determinados pelo art. 1.845: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” 26 Não é aquele somente tipificado em Lei, como o Herdeiro Legítimo. Como possui a qualidade de necessário, a lei confere ao mesmo o direito à Legítima. O de cujus de maneira alguma pode, por arbítrio próprio, se furtar a transferir ao herdeiro necessário a Legítima a que este possui direito. Contudo, nada impede que o herdeiro necessário renunciar a herança, na conformidade da Lei. 13.1- Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção O patrimônio de uma pessoa, enquanto viva, pode ser dividido em duas metades: a Legítima e a metade disponível. Entretanto, tal distinção somente produzirá efeitos práticos se houverem herdeiros necessários em jogo (Descendentes, Ascendentes e/ou Cônjuge sucessíveis). A metade chamada de Legítima é aquela que a lei transmite obrigatoriamente, e de maneira igual, aos herdeiros necessários, a não ser que eles mesmos (e seus cônjuges, se houver), de maneira expressa, renunciem à herança, por força do art. 1.846 do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” No caso dessa ressalva, nem o próprio autor da herança poderá deixar de transferir a Legítima para algum herdeiro necessário. A outra metade do patrimônio, chamada de Metade Disponível, é aquela que o autor da herança pode deixar para quem quiser, mediante um ato de disposição de última vontade (Testamento ou Codicilo), a priori, não há restrições visíveis quanto à forma de disposição da metade disponível, contudo, mesmo a disposição de última vontade deve obedecer a certas determinações emanadas da lei. 14- SUBSTITUIÇÕES E FIDEICOMISSO Substituição hereditária é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou o legatário nomeado em primeiro lugar. O testador, prevendo a hipótese 27 de um herdeiro ou legatário não aceitar ou não poder aceitar a herança, nomeia-lhe substitutos. Pode ocorrer nas hipóteses de premoriência (morrer primeiro), exclusão por indignidade, renúncia, não implemento de condição imposta pelo testador, etc. Espécies de substituição: Vulgar ou Ordinária simples (ou singular); coletiva (ou plural); recíproca. Fideicomissária Compendiosa Substituição Vulgar ou Ordinária: Ocorre a substituição vulgar quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro ou legatário que não quiser ou não puder aceitar o benefício. Estabelece a vocação direta (é uma substituição direta), pois o substituto herda diretamente do de cujus, e não do substituído. A substituição vulgar pode ser: • Simples: quando é designado um só substituto ao herdeiro ou legatário. Exemplo: deixo meus bens para A. Se ele não quiser os bens irão para B. • Coletiva: quando há mais de um substituto. Exemplo: deixo meus bens para A. Se ele não quiser os bens irão para B e C. • Recíproca: quando o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros (admite-se também a nomeação de uma pessoa estranha). Exemplo: deixo meus bens para A, B ou C. Se um deles não quiser (ou não puder aceitar) a quota dele irá para os demais herdeiros (ou para uma outra pessoa, D). Substituição Fideicomissária: O Fideicomisso é forma de substituição indireta. Consiste a substituição fideicomissária na instituição de herdeiro ou 28 legatário com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a herança ou o legado a uma outra pessoa. Estabelece-se uma vocação dupla: direta (para o herdeiroou legatário instituído, que desfrutará do benefício por um certo tempo estipulado pelo de cujus) e indireta (ou oblíqua para o substituto). Exemplo: deixo minha fazenda para A (que é meu caseiro há muitos anos), mas com a sua morte estes bens passarão a ser dos filhos de B (que é irmão). Notem que neste caso B não é herdeiro necessário do de cujos. Seus filhos são meus sobrinhos. Assim, no fideicomisso participam três pessoas: Fideicomitente: é o testador. fiduciário (ou gravado): é a pessoa que é chamada a suceder em primeiro lugar e que deverá passar os bens para o fideicomissário; é titular da propriedade resolúvel e pode praticar todos os atos inerentes ao domínio. Fideicomissário: é o último destinatário da herança ou legado. Segundo o atual Código, o fideicomissário deve ser pessoa não concebida ao tempo da abertura da sucessão. Caso o fideicomissário já tenha nascido, não haverá fideicomisso, mas usufruto. O fideicomissário será o proprietário dos bens fideicomitidos e o fiduciário passará à condição de usufrutuário, pelo tempo de duração que fora previsto originalmente. Se o fideicomissário não nascer a propriedade plena se consolida nas mãos do fiduciário. O fideicomisso só pode ser instituído sobre a metade disponível, não podendo comprometer a legítima. Possui três modalidades: • vitalício – a substituição ocorre com a morte do fiduciário. • a termo – a substituição ocorre no momento fixado pelo testador. • condicional – quando depende de cumprimento de condição resolutiva. Fideicomisso X Usufruto 29 Usufruto: é um direito real sobre coisa alheia, sendo que o domínio se divide em duas partes, cada uma com seu titular (nu proprietário – direito de dispor e reaver – e usufrutuário – direito de usar e fruir), que exercem seus direitos simultaneamente. Fideicomisso: é espécie de substituição testamentária em que as partes (fiduciário e fideicomissário) exercem a propriedade plena, mas de forma sucessiva, permitindo que se beneficie prole eventual. Substituição Compendiosa A substituição compendiosa constitui um misto de substituição vulgar e substituição fideicomissária. O testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário, prevendo que um ou outro não queira ou não possa aceitar a herança ou o legado. 15- DESERDAÇÃO A deserdação, como se sabe, é a forma pela qual o autor da herança, através de testamento, afasta da sucessão um herdeiro necessário (privando-o integralmente do direito à herança). Herdeiros necessários, na dicção exata do art. 1.845, são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente. Ou seja, é o ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado alguma conduta prevista na lei como causa. Requisitos de Eficácia: 30 A deserdação exige a concorrência dos seguintes requisitos: • Existência de herdeiros necessários. • Testamento válido (só pode haver deserdação por testamento, sendo proibido por escritura pública, instrumento particular, termo judicial ou codicilo – veremos este termo mais adiante). • Expressa declaração da causa prevista em lei. • Propositura de ação ordinária. Causas de Deserdação Além das causas que autorizam a indignidade (art. 1.814 CC), acrescenta-se: Deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1.962 CC): ofensa física, injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou padrasto; desamparo do ascendente, em alienação mental ou grave enfermidade. Deserdação dos ascendentes pelos descendentes (art. 1.963 CC): ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; desamparo do filho ou do neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Efeitos da Deserdação Os efeitos da deserdação são pessoais, isto é, atingem o herdeiro excluído, como se ele morto fosse. Mas os seus descendentes herdam por representação, ante o caráter personalíssimo da pena civil. Não basta que o testador deserde o herdeiro. Cumpre aos outros herdeiros promover, no prazo de 04 anos (contados da abertura do testamento) ação de deserdação para confirmar a vontade do morto. O deserdado terá direito de defesa. Não se provando o motivo da deserdação, o testamento produzirá efeitos em tudo o que não prejudicar a legítima do herdeiro necessário. 31 Mera reconciliação do testador com o deserdado não gera ineficácia da deserdação. Deve ser realizada a revogação por testamento (trata-se do perdão). 16 - DISTINÇÃO ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO A exclusão por indignidade se refere à sucessão legítima e afasta da sucessão tanto os herdeiros legítimos, quanto os testamentários, necessários ou não, inclusive o legatário; a deserdação se refere à sucessão testamentária, servindo apenas para privar da herança os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), inclusive quanto à parte legítima. A exclusão por indignidade funda-se exclusivamente nos casos do art. 1.814 CC e a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, desde que fundada em motivo legal. 17- REVOGAÇÃO E DO ROMPIMENTO DOS TESTAMENTOS Sendo o testamento um ato jurídico, para que possa produzir efeitos jurídicos, deverá satisfazer as condições genéricas (capacidade do testador, objeto lícito e possível, forma solene e consentimento válido), sob pena de nulidade e anulabilidade. Além disso, ainda existem causas que impedem o testamento de produzir seus efeitos jurídicos, são eles: 32 • Revogação; • Rompimento; • Caducidade; • Nulidade Absoluta ou Relativa. Revogação: Revogação é o ato pelo qual o testador, conscientemente, torna ineficaz o testamento anterior, manifestando vontade contrária à que nele se encontra expressa. Um testamento só pode ser revogado por outro, mesmo que de modalidade diversa (um testamento público pode revogar um cerrado; um testamento particular pode revogar um cerrado, etc.). O importante é que o novo testamento seja válido. No entanto é irrevogável o testamento na parte em que o testador reconhece filho havido fora do casamento. O testamento revogado não se restaura pelo fato deste ter sido revogado posteriormente (não há repristinação no testamento). Um codicilo não pode revogar um testamento, mas este pode revogar o codicilo. A revogação, quanto a sua extensão, pode ser classificada em: total: o testamento superveniente retira a eficácia de todas as disposições testamentárias anteriores. parcial: retira algumas das disposições, subsistindo as demais. Já quanto à forma utilizada, pode ser classificada em: expressa (ou direta) – declaração inequívoca, explícita do testador: novo testamento revoga o anterior (pode ser total ou parcial). tácita (ou indireta): quando o testador não declara que revoga o anterior, mas há incompatibilidade entre as disposições deste e as do novo testamento ou em caso de dilaceração ou abertura do testamento cerrado, pelo testador, ou por outrem, com o seu consentimento, ou quando o testado alienar voluntariamente a coisa legada. Rompimento 33 É a inutilização do testamento por perda de validade em razão da ocorrência de certos fatos previstos em lei. Exemplo: superveniência de descendente sucessível ao testador, que o não tinha ou não o conhecia quando testou ou quando o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. O testador não teria disposto de seus bens em testamento se soubesse da existência de algum herdeiro necessário. Também é chamado de revogação presumida (o testamento é chamado de rupto). Caducidade Ocorre a caducidade quando as disposições testamentárias não prevalecerão,embora válidas, pela ocorrência de obstáculo superveniente. Exemplo: herdeiro morreu antes do testador; herdeiro renuncia ou foi excluído; perecimento da coisa legada, etc. Caducará o testamento marítimo e o militar, três meses após o momento em que o testador podia testar de forma ordinária e não o fez. Nulidade e Anulabilidade O testamento pode ser anulado se contiver defeito leve ou grave. Pode atingir o testamento em sua totalidade (neste caso abre-se a sucessão legítima) ou em parte (prevalece a parte válida do testamento, abrindo-se sucessão legítima, se for o caso, quanto ao que for anulado). Nulidade: incapacidade do testador; impossibilidade ou ilicitude do objeto; inobservância das formas legais e nulidade das disposições. Requerimento de qualquer interessado, do Ministério Público ou de ofício pelo Juiz. Anulabilidade: erro substancial na designação da pessoa do herdeiro, legatário ou da coisa legada; dolo; coação ou fraude. Requerimento apenas do interessado, respeitando o prazo decadencial de quatro anos. 18 – TESTAMENTEIRO O testamenteiro é a pessoa encarregada de executar o testamento. Quando o testador nomeia um, este será o testamenteiro instituído. Caso o testador não tenha nomeado, o juiz nomeará um testador dativo, de acordo com uma ordem estabelecida 34 por lei. Podem também haver mais de um testamenteiro, quando trabalham em conjunto (dois ou mais testamenteiros agindo ao mesmo tempo, podendo cada um ter uma função específica ou não) ou separados (testamentária sucessiva, apenas um atua, mas, havendo necessidade, é substituído pelos outros testamenteiros já nomeados). Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade. Os atos do testador são pessoais e indelegáveis, podendo constituir formalmente um mandato para outro. Pode também o indicado recusar, já que não é obrigatório. Extensão dos poderes: UNIVERSAL: posse e administração da herança. Deve requerer a abertura do inventário (o testador não pode ter herdeiros necessários). PARTICULAR: sem posse e administração da herança. Obrigações: propugnar pela validade do testamento. Cumprir as disposições do testamento no prazo estabelecido pelo testador ou em até 180 dias após a aceitação da testamentária caso não haja prazo. Fiscalizar o cumprimento das disposições testamentárias, podendo até se substituir a um herdeiro que não esteja cumprindo tais disposições. Prestar contas. O testamenteiro universal deve defender a posse de atos de turbação, esbulho e ameaça. Remuneração: VINTENA, 20% ou 1/5 da herança deferida por sucessão testamentária, já que ele presta um serviço. Caso o testamenteiro também seja herdeiro ou legatário nomeado pelo testador, pode escolher entre receber a vintena ou a herança/legado. O que é herdeiro legítimo recebe normalmente a vintena. Perda do Direito da Vintena: Negligência; Não cumprimento das disposições por dolo ou culpa; 35 Prestação de contas julgada negativamente. Observação: O valor da vintena é de 5%, sendo que o testador ou o juiz pode fixar um valor menor do que os 5%, dependendo do grau de dificuldade e complexidade do cumprimento das disposições. Observação: A vintena é paga ao final do cumprimento das atribuições do testamento, mas o testador pode pedir adiantamento. 19 - INVENTÁRIO E PARTILHA Esclarece o inventário, segundo FIUZA (2009, p. 1047), meio de liquidação da herança. É processo pelo qual se apura o ativo e o passivo da herança, pagam-se as dívidas e legados, recebem-se os créditos, etc. O patrimônio resultante dessa liquidação se denominará herança líquida e será distribuída entre os herdeiros, conforme a lei ou o testamento. Em sentido estrito, inventário é o “documento” em que declara todos os bens do falecido, para assim ser transmitido aos seus herdeiros. O princípio da Saisine enuncia que a abertura da sucessão ocorre no momento da morte, com a imediata transmissão da herança aos herdeiros, como define o artigo 1784 do Código Civil. Contudo, em sentido mais amplo, refere-se à necessária fase procedimental posterior à troca de titularidade, constituindo, portanto, um procedimento especial de jurisdição contenciosa de declaração dos bens do falecido para a liquidação do acervo. De acordo com o Código Civil, no seu art. 1.784, a abertura da sucessão é transmitida, no exato momento da morte, aos herdeiros legítimos e testamentários. Essa troca de titularidade do patrimônio exige uma fase procedimental. Assim, o inventário é o meio pelo qual se faz essa transmissão. No conceito jurídico, inventário se da de forma judicial ou extrajudicial para se fazer o levantamento do patrimônio e dívidas do falecido para assim ser feita a partilha. 36 19.1- Procedimento judicial e extrajudicial Há duas formas pela qual pode ser processada a partilha: judicial e extrajudicial. • Inventário judicial: Modalidade em que se busca o poder judiciário, através de um advogado, ingressando com um processo. Nele descrevem-se os bens e os direitos que possuía o falecido, que serão distribuídos de forma equitativa aos herdeiros e cônjuge, nos casos em que o falecido possua descendentes. Nesse caso, o processo será acompanhado por um juiz da Vara de Sucessões onde será feito a análise do processo. Ao final o juiz homologara a partilha dos bens por meio de sentença partilhando o patrimônio aos herdeiros. • Inventário extrajudicial: Criado pela lei 11.441 de 04 de janeiro de 2011, com a intenção de diminuir a quantidade de processos desafogando o poder judiciário, reduzindo tempo e custo. Os processos realizados por meio de escritura pública são bem mais rápido do que por meio de ação judicial. O extrajudicial poderá ser realizado em qualquer Cartório de Registro de Notas, através de um documento legal, manifestando o interesse de todas as partes sem haver divergência entre elas. Da mesma forma que o judicial, será necessário a presença de um advogado, de acordo com o parágrafo único do artigo 982: Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. Para poder ser feito na modalidade extrajudicial é necessário seguir alguns requisitos exposto no art. 982 da lei 11.441/07: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e 37 a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.” 19.2 – Prazo O Código de Processo Civil determina que “o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando- se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.” O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 542: “Não é inconstitucional a multa instituída pelo estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário.” Dessa forma, a consequência para o descumprimento desse prazo é o pagamento de multa a ser definida por cada estado, havendo a possibilidade de efetuar sua abertura a qualquer tempo, de acordo com a Súmula do STF. 19.3 - Competência Tem-se que o foro onde se abre a sucessão é do último domicílio do falecido (art. 1785, CC). Não importa o lugar do falecimento, mas o último domicílio do de cujus. Consoante o art. 48 do CPC traz que: “o foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulaçãode partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.” “Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: I - o foro de situação dos bens imóveis; II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; 38 III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio.” 20 – PARTILHA Encerrando o inventário, elencados o acervo ou patrimônio sucessório, segue para a partilha onde ocorre a divisão dos bens entre os legatários e herdeiros. A partilha tramita-se nos mesmos autos do inventário, sendo sucessiva a este. Como destaca THEODORO JUNIOR, (2004 págs. 247/248) “de posse desses dados, ou mesmo na falta deles, caberá ao juiz proferir em 10 (dez) dias, o despacho de deliberação da partilha, na qual resolverá os pedidos das partes e designará os bens que constituirão os quinhões de cada herdeiro e legatário”. Oliveira (2011) explica: “entende-se que a partilha é a repartição dos bens da herança, por adjudicação do direito de meação do conjugue ou companheiro sobrevivente e dos quinhões devidos aos herdeiros.” Na partilha estarão expostas informações sobre as partes, valores e o quinhão a ser distribuído. De acordo Alexandre Freitas Câmara: “a partilha será constituída de um auto de orçamento, que mencionará os nomes do inventariado, do cônjuge supérstite (ou do companheiro), dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos; o ativo, o passivo e o líquido partível, com suas especificações; o valor de cada quinhão. Constará, ainda, da partilha, uma folha de pagamento para cada parte, declarando a cota a pagar-lhe, a razão do pagamento, a relação dos bens que comporão o quinhão que lhe é adjudicado, suas características e os ônus que sobre eles incidem. O auto (e cada uma de suas folhas) será assinado pelo juiz e pelo escrivão.” (2010, pág. 442). A partilha tem por finalidade a divisão do patrimônio apurado da pessoa falecida. É por meio dela que vai desaparecer o espólio e surgir o direito de cada um dos 39 herdeiros ou legatário. A partilha consiste em dar a cada um o que for justo, de acordo com a sua quota. 20.1- Forma judicial e amigável Na partilha possuem duas formas pela qual poderá ser processada, a judicial e a amigável. • Partilha via judicial: Mais comum, nos autos do processo de inventário. Porém, se todos os herdeiros forem maiores e capazes, a partilha amigável poderá ser processada sob a forma de escritura pública. A partilha judicial, conforme requisitos do art. 2.016 do CC, acontecerá desde que pelo menos um deles esteja presente 1- herdeiros divergirem entre si; 2- se algum herdeiro for considerado incapaz; 3 - se houver testamento. Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz. • Partilha amigável: Prevista pelo art. 2.105 do CC, expondo que quando as partes forem capazes e havendo concordância, poderão fazer a partilha por escritura pública. Nos casos em que houver apenas um herdeiro com direitos sobre os bens, não ocorrerá a partilha, mas a adjudicação da herança, na hipótese em que o agente for capaz. Se for incapaz, haverá a necessidade de instauração do inventário ou o procedimento de arrolamento. Pelo posicionamento de RODRIGUES (2002, p. 295): “Como todo negócio jurídico, a partilha amigável implica a capacidade das partes. Só se forem maiores e capazes podem os herdeiros recorrer à solução extrajudicial. Se algum for incapaz, ainda que relativamente, não dê pode fazê-lo, mesmo que assistido por seu representante legal. A lei exige que a partilha, então, se processe judicialmente, para que a atribuição quinhões seja policiada pelo Ministério Público e fiscalizada pelo juiz.” 40 21- HERANÇA DIGITAL O direito das sucessões chegou na web. Com o advento da internet, as relações humanas foram se tornando digitais e um grande banco de dados pessoal foi surgindo em caráter online: um acervo sem-fim de fotos, vídeos, áudios, documentos e músicas. Tudo isso, aos poucos, se acumulou na nuvem sem que os usuários pensassem no que poderia acontecer depois. No entanto, os reflexos começaram a aparecer no mundo offline. Embora a legislação brasileira não tenha acompanhado o desenvolvimento da chamada herança digital, a vida real em sociedade passou a exigir proteção a tal direito. Esse comportamento fez do planejamento sucessório e da herança digital uma discussão inevitável. Da mesma forma como o patrimônio acumulado em vida recebe atenção acerca do seu destino após a morte, em razão de eventuais conflitos de partilha, o patrimônio virtual também precisa ser pensado e planejado. E isso independe de valoração econômica ou não. 21.1- O Marco Civil da Internet Aprovada em 23 de abril de 2014, e batizada popularmente como “Marco Civil da Internet”, a lei 12.965/14 rege os direitos do uso da internet no Brasil por meio do estabelecimento de direitos e deveres para usuários e empresas que utilizam a rede mundial de computadores. O projeto de lei que deu origem a “constituição” da internet permaneceu em tramitação por quase três anos na Câmara. As regras que compõem a lei foram desenvolvidas a partir de uma junção de quatro consultas públicas elaboradas pela Agência Nacional de Telecomunicações, CGI e Ministério Público da Justiça. Nesses moldes, a lei 12.965/2014 estabelece bases principológica a respeito de temas como a neutralidade a rede, liberdade de expressão e privacidade. Todavia, não tange ao ponto em relação ao direito sucessório do acervo digital do de cujus. Ainda, que a “constituição da Internet” não aborde temas do direito sucessório, o mesmo discorre acerca dos direitos de privacidade do usuário e regula o tempo que os registros deste devem ser armazenados por parte do servidor. 41 Desse modo, os poucos artigos são bastante relevantes para o tema em tela, uma vez que os mesmos tratam da privacidade do usuário: Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; (...) Art. 6º Na interpretação desta Lei serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural. Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; (...) IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. 42 Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes diretaou indiretamente envolvidas. Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento. Assim, a lei em questão consolidou o respeito ao direito de privacidade do usuário e determinou o armazenamento por parte do servidor pelo prazo de um ano, obedecendo ao sigilo, ou seja, é possível que em caso de ausência de última vontade sequer haja conhecimento de todo conteúdo virtual do de cujus. Sendo este administrado por parte do servidor e podendo ser deletado do mundo digital de modo autocrático e sem consentimento dos familiares. Ainda que não traga especificamente exposição sobre os direitos de sucessão do acervo digital, o marco civil da internet foi um importante passo para o Direito Digital e o Direito brasileiro como um todo. Porém, nem de longe os usuários da internet estão aparados por uma legislação satisfatória, uma vez que, não apenas os direitos sucessórios estão postergados da legislação pátria, como também outros temas decorrentes dessa interação social tão real e urgente. 21.1.2- Projeto de Lei 4099/2012 Existe um projeto de lei que propõe estabelecer uma regulamentação para determinar o destino da herança digital e garantir aos herdeiros o direito ao recebimento sobre os bens armazenados virtualmente. Aguardando apreciação por parte do Senado Federal, o Projeto de Lei 4099/2012, apresentado nos meados de 2012, pelo então ex Deputado Federal Jorginho de Mello, hoje Senador, propõe a modificação do art. 1.788 do Código Civil brasileiro de 2002. A partir da alteração do artigo supracitado, seria incorporada ao mesmo a 43 garantia aos herdeiros à transmissão de todos os conteúdos de contas e documentos digitais do de cujus. O art. 1788 do CC de 2002 passaria a ter a seguinte redação: Art. 1.788. (...) Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.” Segundo, o ex Deputado Federal Jorginho de Mello, na justificação do Projeto de Lei, é necessário acompanhar as mudanças trazidas pela sociedade digital e complementa que a ausência de legislação sobre o tema acarreta diferentes decisões por parte do judiciário, causando, em certos casos, uma desigualdade de tratamento. Como é possível observar nas palavras do próprio ex Deputado Federal, abaixo: O Direito Civil precisa ajustar-se às novas realidades geradas pela tecnologia digital, que agora já é presente em grande parte dos lares. Têm sido levadas aos Tribunais situações em que as famílias de pessoas falecidas desejam obter acesso a arquivos ou contas armazenadas em serviços de internet e as soluções tem sido muito díspares, gerando tratamento diferenciado e muitas vezes injustos em situações assemelhadas. É preciso que a lei civil trate do tema, como medida de prevenção e pacificação de conflitos sociais. O melhor é fazer com que o direito sucessório atinja essas situações, regularizando e uniformizando o tratamento, deixando claro que os herdeiros receberão na herança o acesso e total controle dessas contas e arquivos digitais. Este não foi o único Projeto de Lei proposto para regulamentar o tema, em 2012 foi proposto pelo Deputado Estadual Marçal Filho o PL 4847/2012, o qual, infelizmente, se encontra arquivado no momento. O projeto de Lei previa o acréscimo ao Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1797-C ao Código Civil de 2002, os quais dispunham normas sobre a herança digital. In verbis: Capítulo II-A 44 Da Herança Digital “Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes: I – senhas; II – redes sociais; III – contas da Internet; IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido. Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos. Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro: I - definir o destino das contas do falecido; a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou; b) - apagar todos os dados do usuário ou; c) - remover a conta do antigo usuário.” Art. 3°- Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação. O autor do Projeto de Lei 4847/2012, Marçal Filho, o justiçou com os seguintes dizeres, a seguir: Tudo o que é possível guardar em um espaço virtual – como músicas e fotos, passa a fazer parte do patrimônio das pessoas e, consequentemente, da chamada “herança digital”. O Caderno TEC da Folha de S.Paulo trouxe uma reportagem sobre herança digital a partir de dados de uma pesquisa recente do Centro para Tecnologias Criativas e Sociais, do Goldsmiths College (Universidade de Londres). O estudo mostra que 30% dos britânicos consideram suas posses online sua “herança digital” e 5% deles já estão incluindo em testamentos quem herdará seu legado virtual, ou seja, vídeos, livros, músicas, fotos e emails. No Brasil, esse conceito de herança digital 45 ainda é pouco difundido. Mas é preciso uma legislação apropriada para que as pessoas ao morrerem possam ter seus direitos resguardados a começar pela simples decisão de a quem deixar a senha de suas contas virtuais e também o seu legado digital. Quando não há nada determinado em testamento, o Código Civil prioriza familiares da pessoa que morreu para definir herdeiros. Dessa forma, o presente Projeto de Lei pretende assegurar o direito dos familiares em gerir o legado digital daqueles que já se foram. O projeto não apenas previa o direito sucessório dos bens digitais, como também conceituava “Herança Digital”. Ademais, não é possível determinar quando estes projetos de lei serão aprovados ou ao menos se serão aprovados. Contudo, a existência deles é extremamente relevante para o cenário do Direito Digital como um todo e, especificamente, para matéria tratada, pois, além de dar margem para debates sobre o tema ambiente jurídico e legislativo, também alerta a própria sociedade da importância de planejar o futuro dos bens e arquivos armazenados digitalmente. 22 - Da incógnita da sucessão dos arquivos armazenados virtualmente 22.1- A nova era social A sociedade é formada pelo conjunto de indivíduos que a compõe, mas não é apenas um simples aglomerado de seres humanos, uma vez que transcende ao próprio conjunto e é moldada a partir dos aspectos do tempo no qual se encontra. Na sociedade na qual estamos inseridos, há uma grande interligação do homem com os meios digitais, e por isso, pode-se dizer que se trata de nova forma de sociedade, sendo uma sociedade digitalizada. A tecnologia se apresenta como a chave para o mundo contemporâneo, mesmo que, minimamente, tudo a nossa volta está de alguma forma interligada com aspectos virtuais, digitais, realizando assim uma ponte constituída a partir de interfaces gráficas, que permitem a imersão dos usuários nesse mundo virtual. Uma pesquisa divulgada em 13 de setembro de 2016 pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, desempenhada todos os anos pelo Centro Regional de Estudos para o Desenvolvimento da Sociedade da Informação do Núcleo de Informação e 46 Coordenação do Ponto BR (NIC.br),revelou que no ano anterior os usuários da internet no Brasil atingiram o correspondente a 58% da população. Desses dados, foi ainda constado que uma marca que 89% acessam a Internet pelo telefone celular, enquanto 65% o fazem por meio de um computador de mesa, portátil ou tablete. Há uma nova forma de se comunicar, comprar, armazenar dados, um novo modelo de vida. Em relação a essa nova, o autor Célio Nunes se posiciona do seguinte
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