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Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti Autor: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 12 de Abril de 2021 0 Sumário 1. Processo Judicial Tributário ............................................................................................................... 1 1.1 Ações Exacionais ..................................................................................................................................... 1 1.1.1 Execução Fiscal ........................................................................................................................................................ 1 1.1.2 Medida Cautelar Fiscal .......................................................................................................................................... 27 1.2 Ações Antiexacionais ............................................................................................................................ 34 1.2.1 Embargos à execução fiscal ................................................................................................................................... 34 1.2.2 Exceção de pré-executividade ............................................................................................................................... 37 1.2.3 Mandado de Segurança ......................................................................................................................................... 38 1.2.4 Ação cautelar de caução ........................................................................................................................................ 41 1.2.5 Consignação em pagamento ................................................................................................................................. 42 1.2.6 Ação declaratória de inexistência de relação jurídica ........................................................................................... 44 1.2.7 Ação anulatória ..................................................................................................................................................... 46 1.2.8 Ação de repetição de indébito .............................................................................................................................. 49 Resumo ............................................................................................................................................. 55 Questões Comentadas ........................................................................................................................ 58 Lista de Questões ............................................................................................................................... 79 Gabarito ............................................................................................................................................ 92 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1 1. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO A partir de agora, nos dedicaremos ao estudo das diversas ações judiciais que podem ser manejadas para discutir algum aspecto que envolva relações jurídicas de direito tributário. Começaremos analisando as ações exacionais, movidas pelo fisco, para em seguida ingressarmos nas ações antiexacionais, ajuizadas pelos contribuintes. Quanto às ações antiexacionais, temos o objetivo de analisá-las sob a perspectiva do Direito Tributário, sem esmiuçar seus aspectos procedimentais, cujo estudo é realizado no âmbito do direito processual civil. 1.1 AÇÕES EXACIONAIS 1.1.1 Execução Fiscal 1.1.1.1 Considerações Gerais Ao longo do curso, vimos que há vários marcos importantes que devem ser transpostos para que haja o pagamento de uma obrigação tributária. Relembremos esses marcos através do gráfico que colacionamos abaixo: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 2 Como se pode observar, quando não ocorre nenhuma intercorrência, como o surgimento de hipóteses de suspensão ou mesmo de extinção do crédito, o fluxo é o seguinte: primeiro, institui- se o tributo, com respeito a todos os mandamentos constitucionais e limitações ao poder de tributar; em seguida nasce a obrigação tributária, quando o evento previsto pela hipótese de incidência da regra-matriz ocorre no mundo real; ocorrida a obrigação tributária, nasce o crédito tributário, normalmente através do lançamento tributário. A partir daí, surgem dois caminhos diferentes: se o sujeito passivo pagar a quantia apurada, ocorre a extinção do crédito tributário. Por outro lado, se o sujeito passivo não a pagar, pode a Fazenda Nacional inscrever esse crédito em dívida ativa e promover o ajuizamento da Execução Fiscal. A partir de agora, nós trataremos especificamente da ação de execução fiscal, regulamentada pela Lei 6.830/1980, e que traz procedimento específico para cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. 1.1.1.2 Objeto e legitimidade ativa Os artigos 1º e 2º da Lei de Execuções Fiscais dispõem no seguinte sentido: Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Como se pode observar, a LEF se aplica no caso de execuções de créditos inscritos em dívida ativa, sejam os créditos de natureza tributária ou não tributária. A Lei 4.320/64 define o conceito de dívida ativa: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 1979) § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 1979) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 3 § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 1979) Parte do §2º foi revogado pela Constituição Federal de 1988. Ao contrário do que diz o dispositivo, os créditos provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições especiais e custasprocessuais possuem natureza tributária. Quanto à legitimidade ativa, embora a lei tenha elencado expressamente apenas as entidades federativas e as autarquias como aptas para ingressar com ações de execução fiscal, o fato é que a legitimidade é mais ampla do que se pode supor em um primeiro momento, porque engloba todas aquelas entidades que tem como atribuição cobrar créditos inscritos em dívida ativa. Assim, pode-se apontar como parte legítimas: a) a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios; b) as autarquias; c) as fundações públicas; d) os conselhos de fiscalização de profissões, com relação à cobrança das anuidades atinentes às contribuições instituídas com base no artigo 149 da Constituição Federal. Com relação à OAB, tem prevalecido o entendimento de que ela não tem legitimidade ativa para ingressar com ações de execução fiscal, por não ser propriamente um conselho de fiscalização de profissão, mas uma entidade sui generis. No que tange ao TCU, o artigo 71, §3º, da Constituição Federal, determina que suas decisões que imputem débito ou multa têm eficácia de título executivo. Nessa esteira, tem predominado o entendimento de que é desnecessária a sua inscrição em dívida ativa, porque a próprio texto constitucional já lhe confere os predicados necessários para o ingresso da ação executiva. O detalhe é que, por nesses casos não ser realizada a inscrição em dívida ativa da multa imposta, tem predominado o entendimento de que a execução deve seguir o rito estabelecido pelo Código de Processo Civil, e não o rito da lei de execuções fiscais1. 1 REsp 1.390.993/RJ, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2013 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 4 1.1.1.3 Legitimidade passiva O artigo 4º da Lei 6.830/80 dispõe sobre a legitimidade passiva nas ações de execução fiscal: Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título.[...] Como se pode observar, a legitimidade passiva é bastante ampla, porque engloba todos aqueles que podem ocupar o polo passivo de uma relação jurídica obrigacional cujos créditos possam ser inscritos em dívida ativa. Adotando-se a teoria dualista das obrigações, e tendo como pano de fundo os créditos de natureza tributária, podemos afirmar que o dispositivo arrola tanto quem tem o débito (schuld) e a responsabilidade (hafuns) pelo pagamento da quantia apurada, quanto aqueles que, embora não tenham o débito, possuem a obrigação de arcar com a sua quantia, seja em razão de expressa disposição legal ou por meio de contrato. O devedor (inciso i) é o contribuinte, que tem o débito (schuld) e a responsabilidade (hafuns) pelo pagamento da quantia apurada. É a pessoa que realizou o fato gerador da obrigação principal. O fiador (inciso ii) é aquele que assinou o contrato de fiança, disciplinada pelo Código Civil nos artigos 818 a 839. Em Direito Tributário, essa hipótese tem o seu âmbito reduzido, ocorrendo com mais frequência na adesão a parcelamentos de créditos tributários. De fato, algumas leis exigem garantias reais ou fidejussórias para que o sujeito passivo possa aderir ao benefício fiscal. Caso o sujeito passivo garanta o crédito por meio de fiança e venha posteriormente a inadimplir com as parcelas, pode o fisco ingressar com a ação de execução fiscal tanto contra o sujeito passivo como também contra o seu fiador. Trata-se, portanto, de hipótese na qual o sujeito tem a responsabilidade sem ter o débito. O espólio (inciso III), também arrolado como legitimado passivo, pode tanto ter o débito e a responsabilidade pela quantia apurada como pode ter apenas a responsabilidade pelo pagamento Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 5 do tributo. Explicamo-nos: Nos casos em que uma pessoa física falece, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações surgidas até então passa a ser do espólio, nos termos do artigo 131 do Código Tributário Nacional. Observem que, nessas hipóteses, o devedor originário era o falecido, e apenas com o falecimento é que o espólio passou a existir e ser responsável pelo adimplemento da obrigação. Há casos, no entanto, em que o próprio espólio pode figurar como contribuinte originário de uma relação jurídica de direito tributário. Imaginemos a hipótese em que João faleceu no dia 03/03/2016, e o inventário judicial foi aberto em 10/10/2016, tendo sido ultimado, com a partilha dos bens, apenas em 15/02/2018. Nesse caso, com relação aos imóveis que fazem parte do acervo, o espólio é que figurou como contribuinte do IPTU, tanto no de 2017 quanto no ano de 2018. O mesmo raciocínio se aplica à massa falida, que é responsável pelas obrigações ocorridas até a data da falência e contribuinte com relação aos fatos geradores surgidos após a decretação da quebra. Os sucessores (vi) também são legitimados passivos em uma ação de execução fiscal. No âmbito do Direito Tributário, a responsabilidade por sucessão se encontra regulada de maneira esmiuçada nos artigos 129 a 133 do Código Tributário Nacional. Por fim, o inciso V traz hipótese residual de legitimidade passiva, que abarca todos os responsáveis nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado. Inclui-se nesse dispositivo as demais hipóteses de responsabilidade tributária, como a responsabilidade de terceiros (artigo 134 a 135 do CTN) e a responsabilidade por infrações (artigo 136 a 138 do CTN). Com relação a esse último dispositivo, é importante frisar algumas sutilezas sobre a responsabilização de administradores de pessoas jurídicas. Nos casos em que se admite essa responsabilização – e que foram analisados em capítulo próprio do nosso curso – a inclusão destes últimos no polo passivo da execução fiscal pode se dar de duas formas: Logo no início da execução fiscal, quando os co-responsáveis já constam na certidão de dívida ativa. Isso acontece nos casos em que a Fazenda Pública apura administrativamente a ocorrência de situação que autoriza a responsabilização de outrem, como quando o fisco, antes mesmo de ingressar com ação, constata que a pessoa jurídica foi dissolvida irregularmente. Durante o curso da execução fiscal, quando o fato ensejador da responsabilização só foi apurado durante o curso do processo executivo. É o caso de redirecionamento da execução fiscal nos casos em que constatado por oficial de justiça que a pessoa jurídica encerrou suas atividades de maneira irregular. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 6 A importância dessa distinção reside no ônus probatório acerca dos fatos que fundamentam a inclusão do terceiro. Se o nome dos responsáveis já consta da CDA, há uma presunção de correição na inclusão deles no polo passivo. 2 Como consequência, eventual ilicitude da Fazenda Pública em incluir terceiros no polo passivo deve ser comprovada mediante embargos à execução, pela necessidade de produção de provas. De outro lado, caso o nome dos responsáveis não conste da CDA, o redirecionamento da execução só se faz possível se a Fazenda Pública demonstrar a existência de indícios da ocorrência de alguma situação que justifique a responsabilização de terceiros. 1.1.1.4 Competência e petição inicial Dispõe o artigo 5º da Lei de Execuções Fiscais: Art. 5º - A competência para processare julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. Assim, tratando-se de execução fiscal, não se aplica o disposto no artigo 48 do CPC, segundo o qual as ações em que o espólio for réu devem ser ajuizadas no foro do domicílio do autor da herança3. Da mesma forma, o fato de ter ocorrido a falência do sujeito passivo não desloca a competência para o processamento e julgamento da execução para o juízo falimentar, assim como a recuperação judicial do devedor em nada altera as normas de competência sobre a cobrança de crédito inscrito em dívida ativa. Quanto aos requisitos da petição inicial da ação de execução fiscal, dispõe o artigo 6º da lei: Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: 2 Resp 1.104.900. Relatora Ministra Denise Arruda 3 Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 7 I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. As normas da LEF são especiais com relação àquelas previstas no Código de Processo Civil e em outros diplomas legais, como a Lei 11.419/2006, que disciplina o processo judicial eletrônico. Dessa forma, não é possível rejeitar por inépcia uma petição inicial que omita o CPF ou CNPJ do devedor, por não ser a indicação de tais dados essenciais à propositura da demanda4 Com relação ao valor da causa, tem-se que ele é o valor da dívida constante da certidão, com os encargos legais. 1.1.1.5 Despacho citatório e citação Recebida a petição inicial, incide o disposto no artigo 7º da lei: Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º; II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia; 4 STJ - REsp: 1450819 AM 2014/0093756-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/11/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/12/2014 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 8 III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados. Assim, o despacho do juízo importa na ordem sucessiva de diversas providências, conforme se observa no gráfico abaixo: No que diz respeito à citação, a sua realização se encontra regulada pelo artigo 8º, que possui a seguinte redação: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 9 Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. § 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. O dispositivo deve ser interpretado da seguinte maneira: se a Fazenda Pública não requerer a citação por oficial de justiça, a primeira tentativa de citação é realizada por meio dos Correios, com aviso de recepção. Caso não se obtenha êxito, tenta-se citar o devedor por oficial de justiça. Na hipótese de também não se conseguir citá-lo, a citação pode ser feita por edital. Assim, a citação por edital não é possível antes de se realizar uma tentativa de citação por oficial de justiça, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça5. Mais uma vez, colacionamos gráfico que sintetiza o que acabamos de afirmar: 5 REsp 1696739/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 10 O §2º do artigo 8º enuncia que o despacho citatório interrompe a prescrição, em mandamento que é válido atualmente tanto para as ações que tenham como objeto créditos tributários quanto para as ações que tenham como objeto créditos de natureza não tributária6. 6 Antes da LC 118/2005 a jurisprudência dominante entendia que para os créditos de natureza tributária era a citação válida que interrompia a prescrição, conforme determinava a redação original do artigo 174, inciso I, do CTN. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 11 Além disso, uma vez realizada a citação, a interrupção da prescrição retroage à data de propositura, nos termos do §1º do artigo 240 do CPC, desde que a demora da sua efetivação não seja imputável à exequente7: 1.1.1.6 Despacho citatório e citação Realizada a citação, surgem para o sujeito passivo três possibilidades: a) pagar a dívida, caso em que a execução fiscal será extinta; b) ficar silente, quando então a execução fiscal terá seu regular processamento, mediante tentativa de localização de bens penhoráveis do executado; c) garantir a dívida cobrada. Essa última hipótese é regulada pelo artigo 9º da Lei 6.830/80: Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceirose aceitos pela Fazenda Pública. § 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. § 2o Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) § 3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) 7 REsp 1694843/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 12 § 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. § 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor. Duas são as consequências que advém do fato de o executado garantir a execução: A primeira é que ele poderá interpor embargos à execução fiscal. De fato, diferentemente do que ocorre com as execuções reguladas pelo CPC, no âmbito da execução fiscal não há a possibilidade de interposição de embargos sem a garantia do juízo8. A segunda consequência é que o executado que garantir a penhora tem direito à certidão positiva com efeitos de negativa, conforme enuncia o artigo 206 do Código Tributário Nacional: Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Além disso, caso a garantia da execução seja realizada através de depósito em dinheiro, ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, restando suspenso os atos expropriatórios até que os embargos à execução ajuizados pelo contribuinte sejam definitivamente julgados. Esse efeito, de suspensão da exigibilidade do crédito, apenas ocorre se a garantia for feita por meio de depósito, não se aplicando às demais modalidades, inclusive à fiança bancária e ao seguro garantia9. Por outro lado, caso o executado fique silente, não pagando a dívida nem a garantindo, incide o disposto nos artigos 10 da Lei 6.830/80: 8 AgInt no AREsp 919.657/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 16/08/2018 9 AgInt no REsp 1603114/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 14/06/2018 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 13 Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Como se pode observar, a penhora pode recair sobre qualquer bem do executado, salvo os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Quanto ao tema, é importante não olvidar do disposto no artigo 184 do Código Tributário Nacional, que possui a seguinte redação: Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Por força desse dispositivo, responde pelo crédito tributário todos os bens do sujeito passivo, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, excetuados tão somente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Nessa esteira, é irrelevante, por exemplo, que o imóvel do sujeito passivo esteja hipotecado por uma dívida bancária (gravado por ônus real), porque isso não impede que ele seja excutido para satisfação do crédito tributário. O mesmo ocorre com o bem imóvel recebido pelo sujeito passivo em doação com cláusula de impenhorabilidade. Embora essa circunstância impeça a sua alienação para satisfação de dívidas contraídas com particulares, não é óbice à penhora e à arrematação para quitação de créditos de natureza tributária. O artigo 11 traz a ordem que deve ser observada na penhora dos bens: Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 14 VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. § 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º. § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo. Como se pode observar do dispositivo, a penhora deve recair preferencialmente sobre o dinheiro. Esse dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o que dispõe o artigo 835, inciso I, do CPC: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; Portanto, em tendo ficado omisso o devedor, pode o fisco requerer de imediato a penhora do saldo em conta corrente por meio do sistema Bacenjud, sendo desnecessária a realização de outras diligências por parte da Fazenda Pública. No entanto, caso o Bacenjud não tenha obtido êxito, deve a Fazenda Pública diligenciar na busca de outros bens penhoráveis do devedor, segundo a ordem enunciada pelo artigo 11 da LEF e pelo artigo 835 do CPC. Aliás, quanto a esse aspecto, de interpretação conjunta do artigo 11 da LEF com o artigo 835 do CPC, é importante frisar que, embora a penhora sobre faturamento não tenha sido disciplinada pela Lei 6.830/80, é possível a sua utilização, tomando-se emprestado as disposições sobre o tema encontradas no Código de Processo Civil10. 10 AgInt no AREsp 613.039/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 15 Assim, a penhora sobre o faturamento deve observar as condições disciplinadas no artigo 866 do CPC: Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa. § 1o O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. § 2o O juiz nomeará administrador-depositário,o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. § 3o Na penhora de percentual de faturamento de empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel. O fato de determinado bem ter sido penhorado não impede a substituição da penhora, desde que preenchidos os requisitos do artigo 15 da Lei 6.830/80: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. No caso do inciso I, não há a necessidade da aquiescência da Fazenda Pública. Assim, por exemplo, se uma determinada pessoa jurídica teve penhorado um imóvel da sua propriedade, indispensável ao exercício das suas atividades, é possível que ela requeira ao juízo a substituição daquela penhora pelo depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. Fora dessa hipótese, a substituição da penhora depende da concordância da Fazenda Pública, conforme enuncia o artigo 15, inciso II. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 16 1.1.1.7 Intimação e registro da penhora. A realização da penhora deve ser acompanhada de três providências. A primeira é a avaliação dos bens, que na verdade é realizada pelo próprio Oficial de Justiça no momento em que realizada a constrição. O artigo 13 da LEF dispõe sobre o assunto: Art. 13 – O termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. § 1º - Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados. § 2º - Se não houver, na Comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada a critério do Juiz. § 3º - Apresentado o laudo, o Juiz decidirá de plano sobre a avaliação. Como se observa do §1º, o executado pode impugnar a avaliação realizada até a data anterior à publicação do edital do leilão, caso em que o juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador para proceder a uma nova avaliação. A segunda providência que o Oficial de Justiça deve realizar é o registro da penhora nos órgãos registrais competentes, conforme determina o artigo 14 da LEF: Art. 14 - 0 Oficial de Justiça entregará contrafé e cópia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o artigo 7º, inciso IV: I - no Ofício próprio, se o bem for imóvel ou a ele equiparado; II - na repartição competente para emissão de certificado de registro, se for veículo; III - na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se forem ações, debênture, parte beneficiária, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo. Assim, se o Oficial de Justiça penhorar e avaliar um imóvel, deve posteriormente proceder ao registro dessa penhora no cartório de registro correspondente. A terceira providência é a intimação do executado acerca da penhora, cuja regulamentação se encontra no artigo 12 da LEF: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 17 Art. 12 - Na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao executado, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora. § 1º - Nas Comarcas do interior dos Estados, a intimação poderá ser feita pela remessa de cópia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma estabelecida no artigo 8º, incisos I e II, para a citação. § 2º - Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para a citação. § 3º - Far-se-á a intimação da penhora pessoalmente ao executado se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal. Como se observa do caput, a intimação da penhora pode ser realizada por meio de publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou auto de penhora. No entanto, na hipótese do parágrafo terceiro, a intimação da penhora deve ser pessoal, ou seja, realizada por Oficial de Justiça. Caso a penhora recaia sobre imóvel, o cônjuge também deve ser intimado, conforme determinação do parágrafo segundo do dispositivo. 1.1.1.8 Possibilidade da interposição de embargos à execução Garantido o juízo, surge a possibilidade da interposição de embargos à execução fiscal, conforme enuncia o artigo 16 da Lei 6.830/80: Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 18 Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento. Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias. O tema será melhor analisado quando tratarmos das ações antiexacionais. 1.1.1.9 Disposições Diversas Além do que até aqui se apontou, algumas disposições merecem atenção especial. A primeira delas diz respeito à necessidade de intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública, conforme determina o artigo 25 da lei 6.830/80: Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente. Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria. A prerrogativa se aplica inclusive em segundo grau de jurisdição, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos.11 Por outro lado, há precedentes no sentido da possibilidade da intimação por carta, nos casos em que não haja sede da Procuradoria na comarca do juízo.12 O artigo 26 da LEF, por sua vez, possui a seguinte redação: 11 REsp 1268324/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/10/2012, DJe 21/11/2012 12 REsp 1489216/SE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/12/2016 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ CarreiraJurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1 19 Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. No entanto, segundo o Superior Tribunal de Justiça, essa regra só tem aplicabilidade se o cancelamento da CDA for realizado antes da citação do executado. Caso contrário, é cabível a condenação do fisco em honorários13. O artigo 28 dispõe sobre a reunião dos processos de execução: Art. 28 - O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor. Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição. O objetivo da norma é favorecer a economia processual, nos casos em que a Fazenda Pública ingressar com várias execuções fiscais contra o mesmo devedor. Em ocorrendo essa circunstância, os processos podem ser reunidos, mediante decisão judicial, no juízo em que ocorreu a primeira distribuição. Também é importante mencionar que há conexão entre a ação anulatória de débito fiscal e a ação de execução fiscal, conforme se verifica do artigo 55 do CPC: Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. § 2o Aplica-se o disposto no caput: I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico; II - às execuções fundadas no mesmo título executivo. 13 AgInt no AREsp 1134984/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 06/03/2018) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 d 20 § 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Assim, as ações devem ser reunidas para decisão conjunta. Se a ação de execução fiscal foi ajuizada anteriormente, a ação anulatória deve tramitar no juízo onde o processo executivo está sendo processado, conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça14. Por outro lado, entende-se que esse raciocínio não se aplica na seguinte hipótese: quando a ação anulatória for anterior à ação de execução fiscal e existir vara especializada para processamento desta última, diferente daquela onde tramita a ação anulatória15. O argumento é o de que a conexão apenas tem o condão de modificar a competência relativa, conforme dispõe o artigo 55 do CPC, e a competência da vara especializada é absoluta. O artigo 29 estabelece uma ordem de preferência entre os créditos tributários das entidades federativas: Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento Parágrafo Único - O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União e suas autarquias; II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata. O parágrafo único do artigo 187 do CTN também estabelece uma ordem de preferência entre os créditos tributários das entidades federativas: 14 AgInt no AREsp 1064761/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017 15 AgInt no REsp 1700752/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 1 21 Art. 187. [...] Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União; II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata; III - Municípios, conjuntamente e pró rata. A diferença entre um dispositivo e outro é que, naquele primeiro, constante da LEF, foram incluídos os créditos das autarquias, que gozam da mesma preferência estabelecida à entidade federativa correspondente. Embora haja vozes na doutrina no sentido da inconstitucionalidade desses dispositivos, por ofensa ao princípio da isonomia entre as pessoas políticas, não é isso que tem predominado na jurisprudência. Quanto ao tema, há inclusive Súmula do Supremo Tribunal Federal, proferida na época da ordem constitucional pretérita: Súmula 563: O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único, do art. 187, do CTN, é compatível com o disposto no art. 9º, I, da CF/67. Em julgado repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça considerou que o crédito tributário de autarquia federal goza do direito de preferência em relação àquele de que seja titular a Fazenda Estadual, desde que coexistentes execuções e penhoras.16 Outro dispositivo polêmico é o artigo 34 da Lei 6.830/80: Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração. § 1º - Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição. 16 STJ - REsp: 957836 SP 2007/0072037-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/10/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/10/2010 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 e 22 § 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada. § 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença. Como se pode observar, essa regra impede a interposição de apelação contra as sentenças proferidas em execuções cujo valor seja igual ou inferior a 50 ORTN, o equivalente a menos de 90 reais atualmente. Nesses casos, só são cabíveis embargos de declaração e embargos infringentes, dirigidos ao próprio juízo prolator da decisão. O Supremo Tribunal Federal considerou que esse dispositivo é compatível com a Constituição Federa17. Por fim, dispõe os artigos 38 e 39 da Lei 6.830/80: Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária. 17 ARE 637975 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 09/06/2011,REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-168 DIVULG 31-08-2011 PUBLIC 01-09-2011 EMENT VOL-02578-01 PP-00112 REVJMG v. 62, n. 198, 2011, p. 405-407 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 0 23 A propositura de ação judicial conduz a desistência do recurso administrativo interposto ou a renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 38. O artigo 39, por sua vez, estabelece em favor da Fazenda Pública a isenção no pagamento de custas e emolumentos, mas não dispensa o ressarcimento das despesas feitas pela parte contrária no caso em que for vencida. 1.1.1.10 Suspensão, arquivamento e prescrição intercorrente. Ajuizada a execução fiscal, são múltiplas as possibilidades que podem ocorrer: o sujeito passivo pode adimplir com débito, voluntariamente ou através da expropriação dos seus bens; o fisco pode ser negligente com as suas atribuições e deixar o processo paralisado; ou o devedor pode efetivamente não possuir qualquer bem penhorável, o que torna inviável a expropriação de bens por meio da execução fiscal. Do ponto de vista da funcionalidade do sistema jurídico, o ideal seria que se alcançasse sempre o primeiro resultado, com a satisfação do credor. No entanto, não é isso que ocorre comumente. Na maior parte das execuções fiscais não se consegue obter o resultado almejado, sendo necessária a adoção de uma solução que ponha fim a esses processos, que não podem tramitar eternamente. Essa solução é a prescrição intercorrente, que fulmina com o direito do credor de vindicar o seu direito durante o curso do processo executivo. No âmbito do Direito Tributário, a prescrição intercorrente se encontra regulada pelo artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais: Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 a 24 § 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009) Por força dessa regra, não localizado o devedor ou não encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, o processo deve ser suspenso por 1(um) ano, período durante o qual não corre a prescrição. Decorrido o prazo máximo de 1(um) ano, o juiz deve ordenar o arquivamento dos autos, e o prazo prescricional volta a correr. Assim, surgem as seguintes possibilidades: a) A fazenda pública localiza o devedor e encontra bens penhoráveis dentro do prazo prescricional de cinco anos, retomando a execução; b) a fazenda pública não encontra o devedor e/ou não localiza bens penhoráveis dentro do prazo prescricional, caso em que ocorre a prescrição intercorrente. Nessa última hipótese, a Fazenda Pública deve ser ouvida, porque é possível que tenha ocorrido alguma hipótese de interrupção da prescrição, como a adesão a algum parcelamento, por exemplo. Em que pese aparentemente simples, o artigo 40 suscitava diversas dúvidas sobre a sua melhor interpretação. Afinal, o prazo de suspensão por 1 ano é automático ou depende de decisão judicial? Transcorrido o prazo de 1 ano, é necessário o arquivamento para que o prazo prescricional volte a correr? A Fazenda Pública precisa ser intimada do arquivamento? Para resolver essas e outras questões, o Superior Tribunal de Justiça afetou o Resp. 1.340.553 para ser julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, ainda em 2012. Em 12 de setembro de 2018 o julgamento foi concluído, tendo prevalecido o voto do Ministro Mauro Campbell Marques. Em resumo, a Corte fixou os seguintes parâmetros interpretativos: 1º: o prazo de suspensão de 01 (um) ano começa a ser contado a partir do momento em que a fazenda pública tomar ciência de que o devedor não foi localizado ou de que não foram encontrados bens no seu endereço. Desse modo, embora o juízo deva proferir um despacho suspendendo a execução tão logo ocorra a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou a primeira tentativa de localização de bens penhoráveis, eventual omissão do órgão julgador não tem o condão de evitar o fluxo do prazo. 2º: Terminado o prazo de um ano da suspensão do processo, inicia-se automaticamente o prazo de prescrição, independentemente de intimação da Fazenda Pública ou de determinação judicial para que os autos sejam arquivados sem baixa na distribuição. 3º: A prescrição intercorrente é interrompida apenas com a citação do devedor e com a efetiva constrição patrimonial. Assim, não basta que a Fazenda indique bens à penhora e forneça o endereço do sujeito passivo para que o prazo prescricional deixe de transcorrer. É necessário que Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 25 o executado seja efetivamente citado – ainda que por edital – e que sejam penhorados bens. No entanto, uma vez citado o devedor e realizada a penhora, a interrupção da prescrição retroage para a data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4º: Transcorrido o prazo prescricional, o Juízo deve, depois de ouvida a Fazenda Pública, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. 5º: A ausência de intimação da Fazenda Pública para se manifestar sobre a prescrição intercorrente não acarreta automaticamente a nulidade, devendo a exequente, em sua primeira oportunidade de falar nos autos, demonstrar o prejuízo que sofreu. O prejuízo é presumido nos casos em que a Fazenda não tiver sido intimada do termo inicial, ou seja, do fato de não ter sido localizado o devedor ou de não terem sido encontrados bens penhoráveis no seu endereço. Abaixo, colacionamos exemplo que ajuda a visualizar o que acabamos de afirmar: Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 26 1.1.1.11 Fluxograma da execução fiscal Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 27 1.1.2 Medida Cautelar Fiscal A medida cautelar fiscal, prevista pela Lei nº 8.397/92, é uma ação cautelar, proposta pela Fazenda Pública contra o sujeito passivo, com o objetivo de garantir a utilidade da execução fiscal. Como o novo Código de Processo Civil não previu o processo cautelar como espécie processual autônoma, há dúvidas sobre a manutenção da Lei 8.397/1992, pelo menos em sua inteireza. Segundo Cláudio Carneiro, “[...] a medida cautelar fiscal ajuizada antesda execução assume um caráter cautelar e deve ser substituída pela tutela provisória de urgência de caráter cautelar. Por outro lado, a medida cautelar ajuizada dentro da execução deve continuar.”18 De outro lado, há quem entenda que a medida cautelar fiscal se aplica integralmente, em razão de disposição expressa constante do artigo 1.046, §2º, do CPC, que dispõe no seguinte sentido: Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.[...] § 2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código. Embora a questão não tenha sido resolvida, adotaremos aqui a segunda posição, no sentido da manutenção da Lei 8.397/92, que por ser específica, prevalece sobre as disposições do CPC, de aplicação subsidiária. Dito isso, voltemos nossa atenção para o que diz os artigos 1º a 3º da Lei 8.397/92: Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) 18 CARNEIRO, Cláudio. Processo Tributário: administrativo e judicial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 28 Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Art. 3° Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial: I - prova literal da constituição do crédito fiscal; Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 29 - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Pois bem, por se tratar de uma medida cautelar, exige-se a existência da probabilidade do direito e do risco ao resultado útil do processo. A probabilidade do direito deve ser demonstrada com a prova literal da constituição do crédito fiscal, conforme enuncia o artigo 3º, inciso I, do diploma legislativo, o que ocorre mediante a apresentação ao juízo da cópia integral do processo administrativo que lhe deu origem ou mediante comprovação de que foi o próprio sujeito passivo quem constituiu o crédito. Embora não conste de modo expresso do texto da lei, a interpretação que se tem dado à expressão é o da necessidade da constituição definitiva do crédito tributário. Excepcionalmente, admite-se a utilização da cautelar fiscal também nos casos em que o crédito ainda não foi constituído de modo definitivo, conforme determina o parágrafo único do artigo 1º. Isso se dá nos casos em que o sujeito passivo é notificado para proceder ao recolhimento do crédito fiscal e põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; ou quando aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública quando exigível em virtude de lei19. O risco ao resultado útil do processo resta presente quando constatada alguma das situações elencadas pelo artigo 2º, cujo rol é exemplificativo. De fato, o inciso IX do artigo 2º possibilita essa interpretação mais alargada, ao dizer que a medida cautelar fiscal pode ser utilizada quando o sujeito passivo praticar outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. Nesse sentido, é possível interpretar a lei da seguinte forma: os incisos I a VIII trazem situações cuja periculosidade é presumida; nas demais hipóteses, a Fazenda deve demonstrar que a conduta do sujeito passivo tem o condão de colocar em risco a satisfação do crédito, conforme dispõe o inciso IX da Lei 8.397/92 e artigo 300 do CPC. O artigo 4º dispõe sobre as consequências do deferimento da medida cautelar fiscal: Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. § 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador 19 AgInt no AgInt no AREsp 939.120/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 27/11/2017) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 30 e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos. § 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública. § 3° Decretada a medida cautelar fiscal, será comunicada imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial. Como se observa do dispositivo, tratando-se de pessoa jurídica, a indisponibilidade dos bens também pode recair sobre o patrimônio dos seus administradores, desde que a Fazenda Pública traga indícios consistentes da ocorrência de alguma situação que justifique a sua responsabilização. O parágrafo primeiro também enuncia que a indisponibilidade deve recair somente sobre os bens do ativo permanente. Apesar da dição legal, o Superior Tribunal de Justiça tem entendidocomo possível o bloqueio de bens estranhos ao ativo permanente, desde que demonstrada a inexistência de outros bens capazes de garantir o crédito fiscal.20 O artigo 5º dispõe sobre a competência para processar e julgar a medida cautelar fiscal, e o artigo 6º traz os requisitos necessários para recebimento da inicial: Art. 5° A medida cautelar fiscal será requerida ao Juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. Parágrafo único. Se a execução judicial estiver em Tribunal, será competente o relator do recurso. 20 AgInt no REsp 1666373/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 31 Art. 6° A Fazenda Pública pleiteará a medida cautelar fiscal em petição devidamente fundamentada, que indicará: I - o Juiz a quem é dirigida; II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do requerido; III - as provas que serão produzidas; IV - o requerimento para citação. Como se pode observar, a Fazenda deve indicar na inicial, desde logo, as provas que pretende produzir. Distribuído o pedido, incide o disposto no artigo 7º da Lei: Art. 7° O Juiz concederá liminarmente a medida cautelar fiscal, dispensada a Fazenda Pública de justificação prévia e de prestação de caução. Parágrafo único. Do despacho que conceder liminarmente a medida cautelar caberá agravo de instrumento. Por óbvio, a medida cautelar só deve ser deferida nos casos em que efetivamente restar demonstrada a ocorrência dos pressupostos acima enunciados. Da decisão que deferir ou indeferir o pedido, cabe o recurso de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do CPC. Decidida a liminar, deve o requerido ser citado, conforme enuncia o artigo 8º e 9º da Lei 8.397/92: Art. 8° O requerido será citado para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretenda produzir. Parágrafo único. Conta-se o prazo da juntada aos autos do mandado: a) de citação, devidamente cumprido; b) da execução da medida cautelar fiscal, quando concedida liminarmente. Art. 9° Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pública, caso em que o Juiz decidirá em dez dias. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 32 Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o Juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. O artigo 10 regulamenta a substituição de bem que foi tornado indisponível por força da cautelar: Art. 10. A medida cautelar fiscal decretada poderá ser substituída, a qualquer tempo, pela prestação de garantia correspondente ao valor da prestação da Fazenda Pública, na forma do art. 9° da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980. Parágrafo único. A Fazenda Pública será ouvida necessariamente sobre o pedido de substituição, no prazo de cinco dias, presumindo-se da omissão a sua aquiescência. Analogicamente, também incide à hipótese o artigo 15 da LEF, que dispõe no seguinte sentido: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. Assim, se o sujeito passivo oferecer depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, a substituição do bem independe da aquiescência da Fazenda Pública. Quando a medida cautelar for concedida em caráter preparatório, incide os artigos 11 e 12 da Lei 8.397/92: Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa. Art. 12. A medida cautelar fiscal conserva a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo de execução judicial da Dívida Ativa, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão em contrário, a medida cautelar fiscal conservará sua eficácia durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 33 Desse modo, deve a Fazenda Pública propor a execução fiscal no prazo de 60 dias. O parágrafo único do artigo 12 esclarece que a medida cautelar conserva sua eficácia durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário. Assim, por exemplo, se depois da cautelar o contribuinte aderir ao parcelamento, isso, por si só, não autoriza o levantamento dos bens tornados indisponíveis. Ademais, nos termos do artigo 14, os autos do procedimento cautelar fiscal devem ser apensados aos do processo de execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. O artigo 13 regulamenta as hipóteses em que a cautelar fiscal perde a sua eficácia: Art. 13. Cessa a eficácia da medida cautelar fiscal: I - se a Fazenda Pública não propuser a execução judicial da Dívida Ativa no prazo fixado no art. 11 desta lei; II - se não for executada dentro de trinta dias; III - se for julgada extinta a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública; IV - se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado. Parágrafo único. Se, por qualquer motivo, cessar a eficácia da medida, é defeso à Fazenda Pública repetir o pedido pelo mesmo fundamento. Os artigos 15 e 16, por sua vez, tratam das consequências do indeferimento da medida cautelar fiscal: Art. 15. O indeferimento da medida cautelar fiscal não obsta a que a Fazenda Pública intente a execução judicial da Dívida Ativa, nem influi no julgamento desta, salvo se o Juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida. Art. 16. Ressalvado o disposto no art. 15, a sentença proferida na medida cautelar fiscal não faz coisa julgada, relativamente à execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. Como se pode observar, o julgamento da cautelar não influi no crédito do fisco, salvo se reconhecida a existência de alguma hipótese extintiva. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 34 Por fim, o artigo 17 traz o recurso cabível contra a sentença que julgar a cautelar fiscal: Art. 17. Da sentença que decretar a medida cautelar fiscal caberá apelação, sem efeito suspensivo, salvo se o requerido oferecer garantia na forma do art. 10 desta lei. 1.2 AÇÕES ANTIEXACIONAIS 1.2.1 Embargos à execução fiscal Os embargos à execução constituem uma ação autônoma cujo objetivo é desconstituir total ou parcialmente o título executivo extrajudicial ou extinguir a execução fiscal. No âmbito das execuções privadas, os embargos podem ser ajuizados independentemente da garantia do juízo, conforme determina o artigo 914 do CPC: Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos. Contudo,essa regra não se aplica aos embargos à execução fiscal, que possuem regramento específico. De fato, dispõe o artigo 16 da Lei 6.830/80: Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Como se observa do §1º, são inadmissíveis embargos antes de garantida a execução. O descumprimento desse dispositivo, que ocorre quando o executado interpõe os embargos sem a garantia da dívida, conduz à extinção dos embargos sem resolução de mérito. Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 35 O prazo para interposição dos embargos é contado a partir da intimação da penhora, conforme inciso III do artigo 16, e não da juntada aos autos do mandado21. O mesmo vale para as outras hipóteses, de garantia da execução por meio do depósito, fiança bancária ou seguro garantia. Em todos esses casos, o prazo para interposição dos embargos começa com a intimação do executado da medida constritiva22 Conforme se observa do §2º, o embargante deve alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas. Exemplificativamente, o embargante pode alegar: a) inconstitucionalidade total ou parcial do tributo cobrado; b) nulidade do processo administrativo fiscal; c) nulidade da execução fiscal; d) ausência de responsabilidade tributária quando for um terceiro, etc. O parágrafo terceiro, por sua vez, determina não ser admitida a reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, que serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. No que diz respeito à compensação, no entanto, é preciso diferenciar duas situações: i) quando o embargante afirma que é credor da Fazenda Pública e requer que a quantia seja utilizada para abater sua dívida; ii) quando o embargante diz que o crédito cobrado já foi compensado anteriormente. A primeira hipótese não pode ser conhecida em embargos à execução. A segunda é perfeitamente admissível, porque equivale e afirmar que aquele crédito cobrado na execução fiscal não mais existe, porque fora extinto anteriormente. Quanto ao procedimento dos embargos à execução, dispõe o artigo 17 da Lei de Execuções Fiscais: Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento. 21 AgInt no AREsp 435.934/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018 22 (AgRg no REsp 1043521/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 21/11/2013) Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 36 Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias. Assim, interpostos os embargos, a fazenda é intimada para impugná-los no prazo de 30 dias. No que tange aos efeitos do recebimento dos embargos, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente firmado sob a sistemática de recursos repetitivos, assentou que a Lei 6.830/80 foi omissa quanto ao ponto, o que atrai a necessidade de aplicação subsidiária do regramento previsto pelo Código de Processo Civil.23 Atualmente, a questão se encontra disciplinada no artigo 919 do CPC: Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. § 2o Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. § 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. § 5o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. Portanto, como regra, os embargos à execução fiscal não têm efeito suspensivo, podendo o juiz atribuí-los, desde que presentes os seguintes requisitos: a) a execução esteja garantida por 23 REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito Tributário p/ Carreira Jurídica 2021 (Curso Regular) - Prof. Mateus Pontalti www.estrategiaconcursos.com.br 1908234 37 penhora, depósito ou caução suficientes; b) existir probabilidade do direito invocado pelo embargante; c) restar constatado o perigo de dano. 1.2.2 Exceção de pré-executividade A exceção de pré-executividade é um mecanismo de defesa que pode ser utilizado pelo executado nos próprios autos da ação de execução, nos casos em que a matéria alegada possa ser conhecida de ofício e não demande dilação probatória. Esse instituto não tem previsão expressa no ordenamento jurídico, tendo sido construído por Pontes de Miranda no Caso Mannesmann, em 1966.24 Dois são os requisitos que autorizam ao executado opor essa defesa nos próprios autos da execução fiscal, sem, portanto, a necessidade da garantia do juízo e da interposição da ação autônoma de embargos: a) a matéria deve poder ser conhecida de ofício; b) a matéria não pode demandar dilação probatória. Atualmente, há inclusive Súmula do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. O processamento da exceção de pré-executividade é simples: o executado apresenta a petição, com observância dos requisitos acima, e o juízo intima a Fazenda Pública para se manifestar sobre o tema. Em seguida, profere uma decisão, acolhendo ou rejeitando o pedido do executado. Em Direito Tributário, a utilização desse expediente é relativamente comum, sobretudo nos casos em que o executado verifica algum vício formal na CDA ou a ocorrência da decadência ou da prescrição. A decisão que acolhe a exceção de pré-executividade e extingue a execução deve ser atacada por meio de apelação. Por outro lado, se a exceção for rejeitada, cabe a interposição de agravo de instrumento, com base no parágrafo único do artigo 1.015 do CPC. 24 CARNEIRO, Cláudio. Processo Tributário: administrativo e judicial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 328 Mateus Pontalti, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas Aula 10 Direito
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