Direito Penal II

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Direito Penal II
1) Concurso de pessoas
1. Introdução: 
A princípio “concurso de pessoas” é a junção de pessoas para praticar o mesmo crime. 
	
1. Histórico e nomenclatura: 
Toda vez que se fala em histórico do direito penal é valido analisar o código de 1940. No código antigo não se encontra a nomenclatura “concurso de pessoas”, mas, sim “coautoria”, já que naquele período os legisladores, influenciados pela teoria da equivalência dos antecedentes causais, acreditavam que quem colaborasse na pratica do crime era “autor” e que todos os autores eram equivalentes, ou seja, todos os autores teriam a mesma responsabilidade e a mesma pena, logo em um crime praticado por vários autores eles seriam entre si “coautores”. Contudo, esse cenário passou a ser questionado, pois analisaram que nem todos que colaboram para a prática de um crime tem a mesma responsabilidade, por exemplo, uma pessoa que esfaqueia a outra é completamente diferente de quem emprestou a faca. 
Em 1967/1969 foi lançado um novo código penal, mas não entrou em vigor devido ao AI-5. Contudo, é valido destacar que neste a “coautoria” ganharia o nome de “concurso de agentes”. Essa nomenclatura mostra que em um crime, não necessariamente as pessoas terão a mesma responsabilidade, seria possível, por exemplo, que as penas fossem diferentes. No entanto, mesmo assim a nomenclatura não é adequada, pois apesar da palavra “concurso” ser ideal, já que evidencia a junção de mais de uma pessoa, a palavra “agentes” não necessariamente significa “pessoa”. Assim, o Código Penal promulgado em 1948 trouxe a nomenclatura mais adequada, ou, em outras palavras, trocou a nomenclatura “coautoria” por “concurso de pessoas” – instituto que significa: presença de mais de uma pessoa na prática do crime. Convém ressaltar que nem todas as pessoas que colaboram na prática do crime são equivalentes, por exemplo, é possível haver dois coautores e um participe, ou um autor e participe. 
1. Classificação doutrinárias dos crimes: 
Em relação ao concurso de pessoas a doutrina classificou os crimes em duas categorias, sendo elas: 
· Crimes monosubjetivos ou unisubjetivos ou crimes de concurso eventual ￫ representam a maioria dos crimes presentes no Código Penal. São aqueles crimes que para que se configurem basta a presença de uma única pessoa, por exemplo, precisa apenas de uma pessoa para matar e consequentemente cometer o crime de homicídio, estuprar, roubar e etc. No entanto, é valido destacar que esses crimes podem, eventualmente, serem praticados por mais de uma pessoa. 
· Crimes plurisubjetivos ou multisubjetivos ou crimes de concurso necessário ou crimes de concurso obrigatório ￫ são crimes que só existem quando há mais de uma pessoa, por exemplo, organização criminosa, associação para o tráfico e crime de rixa. Convém ressaltar que nesse cenário a nomenclatura é “crime de concurso necessário ou obrigatório”, pois se não houver o “concurso” não haverá o crime, por exemplo, necessariamente precisará de mais de três pessoas para praticar organização criminosa. 
É importante saber isso, pois o concurso de pessoas só será estudado nos crimes monosubjetivos, já que nos crimes plurisubjetivos a existência de mais de uma pessoa é pré-requisito do crime, ou melhor, não é necessário, por exemplo, averiguar se há mais de uma pessoa na organização criminosa ou se há mais de um autor na briga de rixa, pois é logico que há. Ou seja, esse estudo será baseado nos crimes monosubjetivos aos quais eventualmente foram praticados em concurso, logo será analisado se todos terão a mesma responsabilidade, quantos autores, coautores e participes existiram e etc. 
1. Conceito básico: 
Concurso de pessoas é a ciente e voluntária colaboração de duas ou mais pessoas numa mesma infração penal, sendo desnecessário o acordo prévio entre elas bastando que um dos concorrentes queira colaborar na prática do crime do outro. 
· “Concurso de pessoa é a ciente” ￫ significa que a pessoa está ciente que colabora na prática do crime. Assim, suponhamos que uma mulher pede ao marido o carro emprestado e diz que irá levar o sobrinho na escola, mas na realidade foi traficar drogas. Evidentemente o marido não colaborou para o crime, tampouco estava ciente, logo ele não é coautor. 
· Não é qualquer “colaboração” que gera concurso de pessoas, ou melhor, para que seja concurso de pessoas é necessário que haja uma colaboração qualificada. Assim, suponhamos que o padeiro vende um pão sabendo que quem o comprou queria utilizá-lo para envenenar o marido. Nesse cenário não houve uma colaboração qualificada, pois o padeiro, comumente, vive de vender pão.
1. Requisitos: 
Caso não houver os 5 requisitos, afasta o concurso de pessoas. 
· Pluralidade de pessoas: o concurso de pessoas só ocorre entre mais de uma pessoa. É valido ressaltar que não existe concurso de pessoas entre “pessoa e coisa” ou entre “pessoa e animal”, o concurso tem que ser, necessariamente, entre “pessoas”.
· Pluralidade de condutas: por mais que o crime seja o mesmo, cada qual tem sua conduta individual; 
· Identidade de fato: o fato tem que ser o mesmo. Se um indivíduo quis praticar um furto e outro indivíduo quer cometer assassinato, nesse caso não tem concurso de pessoas pois o fato não foi o mesmo. Neste caso cada qual responde pelo crime que cometeu e não pelo concurso de pessoas; 
· Relação causal (lembrar da imputação objetiva): para que haja um concurso de pessoas, a pessoa tem que colaborar para o crime/praticar o crime/influir no crime, mas através de um risco JURIDICAMENTE PROIBIDO. Se o que uma pessoa fez colaborou com o crime, mas era algo permitido, como por exemplo, vender a arma para a prática de um crime, e essa venda for permitida, não se pode afirmar que o vendedor estava em concurso de pessoas com o bandido que comprou a arma. Em outras palavras, tem que haver relevância causal (tem que ter contribuindo de alguma maneira para o crime). EX. se empresto o carro para meu irmão, eu preciso saber que ele usará o carro para praticar o crime para que haja a relação de causalidade. Se a irmã não souber, ela não está em concurso de pessoas com o irmão.
· Liame subjetivo (relação subjetiva): acontece quando uma pessoa adere à conduta da outra. Normalmente, esse liame é bicameral, por isso chamado também de acordo prévio (quando duas partes combinam entre si). Mas esse acordo prévio não é imprescindível para que ocorra o concurso de pessoas, porque eventualmente podemos haver um liame unilateral (exemplo da empregada doméstica que ajuda os ladrões a roubar a casa da patroa. A empregada está em concurso de pessoas com o ladrão, mas os ladrões não estão em concurso de pessoas com a empregada, porque para que haja o concurso de pessoas não é necessário que haja o acordo prévio). Pelo menos uma das partes tem que aderir a conduta do outro. EX. A e B querem furtar. Chegando lá A quis matar alguém. Não houve concurso de pessoas, cada uma responde separada (cada um pelo seu). Para que haja concurso de pessoas, eles têm que dispender esforços para uma mesma causa.
· Bilateral - acordo entre duas pessoas;
· Unilateral - pelo menos uma pessoas tem que colaborar com a conduta do outro, mesmo que os ambos não esteja de acordo.
A diferença entre responder pelo crime em concurso de pessoas é que responder em concurso de pessoas, a pena É AGRAVADA.
1. Teorias: 
As teorias apresentadas abaixo surgem para tentar explicar a seguinte questão: Quem colabora para a prática de um crime responde pelo crime ou pode responder por um crime diferente?
· Teoria Monista/Unitária: essa teoria foi adotada pelo nosso código de 1940. Essa teoria diz que quem, de qualquer modo, colaborar na pratica do crime, incide nas penas a esse crime cominadas. Assim, quem colaborasse mais, menos ou muito ou pouco na prática do crime responderia por aquele crime. EX. mãe mata filho após o parto em estado puerperal. Ela responde pelo infanticídio. O pai, se colaborar também responde por infanticídio pela teoria monista e não por homicídio, apesar de o crime ser exclusivo de mulherem estado puerperal. Essa teoria sofreu muitas críticas porque muitos afirmaram que essa teoria era muito injusta por ser cruel e rigorosa demais ao colocar todos em um mesmo patamar, afinal, quem colabora com o crime pode ter uma conduta mais importante ou menos importante. Então não se pode dizer que todas as pessoas devem responder pelo mesmo crime e receberem a mesma pena. 
· Teoria Monista Temperada: em 1940 foi adotada a teoria Monista (art. 29: “quem de qualquer modo colaborar na pratica do crime, incide nas penas a esse crime cominadas”). Mas na reforma do Código Penal em 1984, o legislador, em dúvida entre a Teoria Monista e a Dualista (porque a Teoria Pluralista destrói toda a identidade do concurso de pessoas), acaba alterando o artigo 29, acrescentando na sua redação “na medida de sua culpabilidade”, adotando assim a Teoria Monista, mas de forma temperada ou mitigada.
· Teoria Dualista ou Dual: essa teoria defendia que dentro de um concurso de pessoas, elas deveriam ser separadas em 2 grupos. O grupo dos concorrentes com a conduta mais importantes (mais determinantes/principal) - autores, e o grupo formado pelos concorrentes menos importantes (secundários) - partícipes, aferindo assim crimes e penas diferentes para os autores e partícipes.
EX. dentro do tráfico de entorpecentes existem A, B, C e D. A comprou a droga, B refinou a droga, C vendeu a droga, D emprestou a balança para pesar a droga. Nesse caso vemos nitidamente que A, B e C tiveram conduta mais importante enquanto D teve conduta menos importante. A, B e C seriam autores enquanto D seria partícipe. Haveria um crime X para os autores e um crime Y para o partícipe, daí o nome de teoria dualista ou dual, pois há separação em 2 grandes grupos. Essa teoria também sofreu muitas críticas: dificuldade de distinguir/determinar se a conduta deve ser considerada como autoria ou como participe; se o concurso de pessoas é a reunião de esforços para praticar o mesmo crime, se você coloca uns como autores e outros como partícipes, tira-se a própria identidade do concurso de pessoas, que é a reunião de esforços para o mesmo fim. 
· Teoria Plural ou Pluralista: se A, B, C e D estão num concurso de pessoas, independentemente de todos serem autores, ou todos serem partícipes, ou uns autores e outros partícipes, cada um deve responder pelo crime próprio (cada um responderia por si, separadamente, de acordo com sua contribuição e atitude no crime). Assim, num concurso de pessoas poderíamos ter uns respondendo por homicídio, outros por tentativa de homicídio, mas cada um responderia por um crime diferente, por isso o nome pluralista, plural. Essa teoria não foi aceita, visto que ela destrói a identidade do concurso de pessoas, que é o conjunto de pessoas respondendo pelo mesmo crime.
1. Espécies: 
· Coautoria: é a presença de mais de um autor na prática de um crime. Quando temos 1 autor, temos autoria. Quando se tem mais de 2 autores, temos a coautoria. De modo grosseiro, autor é quem tem a conduta principal, a mais importante, a mais determinante na cena do crime. Todos os demais, junto com eles, são coautores. 
· Participação: partícipe é aquele que tem a conduta menos importante, secundária, acessória, menos relevante que a conduta do autor. Não há uma linha exata que separa o autor de partícipe, pois é muito difícil separar coautoria de participação. A forma mais adequada de separar coautoria de participação é a exclusão, ou seja, partícipe é todo aquele que não é coautor, todo aquele que não tem uma conduta principal, determinante. A participação, por sua vez, é subdividida (não pela legislação, mas também pela doutrina e jurisprudência):
a. Participação Material / Objetiva / Auxílio / Cumplicidade: é uma colaboração de menor importância, mas de forma visível. Ex. emprestar seu apartamento para o outro praticar estupro - participação. 
Ex. 2: eu emprestei meu revólver para o outro atirar e matar alguém. Ambos os casos a conduta é menos importante, porém visível, palpável. 
b. Participação Subjetiva ou Psicológica: é aquela que, tecnicamente não é palpável nem visível, por isso da dificuldade de identificação. Normalmente os autores subdividem essa participação Subjetiva ou Psicológica em:
i. Induzimento: induzir é fazer nascer uma ideia que antes não existia. É criar na cabeça de uma pessoa a ideia da prática de um crime que antes não existia. Ex. você já pensou em praticar um crime de corrupção utilizando o cargo importante que você ocupa? Você sabia que pode saldar suas dívidas roubando a sua irmã? Afinal, ela é rica tem dinheiro suficiente.
ii. Instigação: instigar é reforçar uma ideia pré-existente. Ex. eu realmente acho que você deveria mesmo matar seu marido a noite, e preferencialmente durante a noite, enquanto ele dorme. 
Para entendermos quem é coautor, temos que, primeiramente, entender quem é autor. Se eu sei quem é autor, eu saberei quem é coautor junto com ele. E, por exclusão, se houver mais de uma pessoa na cena do crime que não é autor e coautor, por exclusão, será partícipe. Dessa forma, estudaremos inicialmente o autor.
1. Teorias da autoria: 
· Restritiva ou formal-objetiva: restringe/limita/diminui o conceito de autor. Autor é quem pratica o verbo núcleo do tipo (matar, subtrair, etc). Foi utilizada no Brasil até o final dos anos 90, início dos anos 2000, mas a própria teoria achava incorreto restringir/limitar/diminuir o autor pois se o autor é aquele quem pratica o verbo núcleo do tipo, e o autor intelectual? (EX. Fernandinho Beiramar que de dentro do presídio comanda o tráfico, mas não pratica/executa o verbo núcleo do tipo, só planeja, pensa). A Teoria passou então a considerar o autor mediato e o intelectual. Se essa teoria faz essa restrição e é incompleta/insuficiente, por não conseguir explicar quem é o autor intelectual nem o autor mediato (trazendo assim restrições), acabou caindo por terra. 
· Extensiva ou matéria-objetiva: ao contrário da Teoria Restritiva, a Teoria Extensiva estendeu/ampliou o conceito de autor. Para ela, todo aquele que colabora para a prática do crime é autor. Quem colabora mais para o crime é autor, quem colabora menos também é autor. Autor mediato, imediato, também seriam atores. O problema da Teoria Extensiva é que ela expandiu demais o conceito de ator a ponto de não fazer mais a distinção entre autoria e participação, e, assim, também caiu por terra.
· Teoria do Domínio Final do Fato: essa teoria foi desenvolvida nos anos 2000 por Welzel (alemão que estudou a teoria da ação). Para ele, a ação é toda conduta humana dirigida a um fim. Foi então que surgiu a ideia de pegar a Teoria do Welzel e adotar no concurso de pessoas. A Teoria do Welzel se transformou no concurso de pessoas passando a se chamar Teoria do Domínio Final do Fato (baseada na Teoria do Welzel). Para essa teoria, AUTOR É TODO AQUELE QUE TEM O DOMÍNIO FINAL DO FATO, aquele que tem poder de alterar/controlar/modificar o fato, fazer de forma diferente, num outro contexto ou num outro momento. O autor é o dono da ação enquanto o partícipe é aquele que não tem o domínio final do fato. Ex. quando alguém entrega um veneno a alguém para que mate um terceiro, ele não sabe se será de manhã ou à tarde, amanhã ou depois, etc. Essa teoria começou então a ser desenvolvida e toda a jurisprudência passou a concordar de forma unânime que realmente autor não é somente aquele que pratica o verbo núcleo do tipo, mas também aquele que tem o domínio final do fato. Isso fica claro quando pensamos em autor (este tem domínio final do fato, pode fazer diferente), mas quando pensamos em coautoria, isso fica diferente.
Ex: tráfico de drogas: A organiza todo o tráfico de dentro de um presídio de segurança máxima. Se A organiza todo o esquema, B é responsável por comprar a pasta base da cocaína, C transporta a pasta base de cocaína, D refina, E ensaca, F distribui, G vende e Z emprestou o helicóptero. Sabemos que nem todos da cadeia desse crime tem o domínio final do fato. O sujeito que vende a droga na boca de fumo não consegue alterar o esquema,nem consegue mudar a venda de drogas para tráfico de mulheres. Quando temos 1 autor, ele tem o domínio final do fato. Porém, quando temos vários autores, eles não têm o domínio final do fato. Cada um deles terá o domínio da sua função. Por isso que, da Teoria do Domínio Final do Fato se desenvolveu a Teoria do Domínio Funcional do Fato. 
· Teoria do Domínio Funcional do Fato: essa teoria, considerada um braço da Teoria do Domínio Final do Fato, diz que o domínio será sobre as funções que lhe forem confiadas na divisão de tarefas e que tem uma importância fundamental no cometimento da infração penal. Ex. tráfico de drogas do exemplo acima: G que vende a droga pode decidir vender na rocinha e não no alemão. Pode também decidir se vende à noite ou durante o dia. Isso porque ele tem o domínio da sua função para com o tráfico. Quem vem desenvolvendo a Teoria do Domínio Final do Fato é Roxin, e através dela, o STF conseguiu prender todos do mensalão e o Moro conseguiu incriminar todos da Lava-Jato. Ex: o Presidente Lula poderia não ter o domínio final do fato, não tem o controle da corrupção,capacidade de alterar/mudar o fato, mas ele tinha o domínio de sua função, de seu braço. Ele poderia ter recusado receber o sítio, o triplex, etc. Por isso foi acusado de ser autor do crime de corrupção. O partícipe não tem domínio nem de sua função. Ex: entregar a chave do helicóptero. Mesmo podendo escolher emprestar a chave ou não, ele não tem como alterar nenhuma parte do tráfico pois não tem domínio de função NO TRÁFICO.
Hoje, os Tribunais Federais, juízes federais, estaduais, toda a doutrina, enfim, TODOS são adeptos à Teoria do Domínio Final do Fato quando temos um autor e da Teoria do Domínio Funcional Fato quanto temos coautores. Roxin criticou bastante a interpretação de sua teoria durante o mensalão porque afirma que o Brasil não adotou a teoria com o sentido que ele quis dar a ela, mas é a teoria adotada hoje. Apesar disso a Teoria Restritiva não desapareceu porque quem pratica o verbo núcleo do tipo tem o domínio final do fato. As novas teorias (final e funcional do fato) vem para ampliar ainda mais o papel do autor, assim, hoje você tem muito mais chance de ser autor de um crime ao invés de um mero partícipe.
Pluralidade de pessoas sem concurso
· Autoria colateral: na autoria colateral FALTA O LIAME SUBJETIVA. E se falta a liame subjetiva, FALTA O CONCURSO DE PESSOAS. Se falta o concurso de pessoas, CADA UM RESPONDE POR SI. Exemplo da morte do Presidente Keneddy morto em carro aberto. Passados muitos anos e voltando no estudo na sua morte, constatou-se que houve vários tiros com balas de diferentes calibres. Supõe-se então que houve ali uma Autoria Colateral onde várias pessoas querem a mesma coisa, no caso acima, matar o Presidente, mas um não tem o conhecimento do outro, não havendo, portanto, entre eles, o liame subjetivo. Então todos são autores, mas sem a coautoria. E se não houve o concurso de pessoas, então cada um responde por si.
· Pluralidade de pessoas 
· Pluralidade de condutas 
· Identidade de fatos 
· Relevância Causal 
X Liame Subjetivo
Exemplo do Pipoqueiro: duas pessoas que não se conhecem atiram no pipoqueiro. Conforme constatou o IML, A acertou sua cabeça, e B o seu ombro. Faltou o liame subjetivo. Não houve o concurso de pessoas. Não se deve aplicar a teoria monista (quando ambos respondem pelo mesmo crime) porque só um matou o pipoqueiro – o que atirou em sua cabeça. Um responde por homicídio e o outro por tentativa. Se A e B tivessem combinado (A decide atirar na cabeça e B combina de atirar na perna), haveria liame subjetiva e ambos responderiam pelo concurso de pessoas.
· Autoria Incerta: (diferente de Autoria Ignorada): acontece quando, apesar de haver os suspeitos (ou foi A ou foi B), a autoria é incerta. Exemplo do pipoqueiro: ele recebe 2 tiros de 2 pessoas, mas não se sabe quem acertou na cabeça que provocou a morte e quem acertou o ombro que não o matou. A não sabia de B e B não sabia de A. Então não houve liame subjetivo e consequentemente, não houve concurso de pessoas. Como A e B respondem pelo crime? A resposta correta seria: utilizando-se do princípio “in dubio pro reo”, nem A nem B respondem pelo homicídio, mas sim pela tentativa de homicídio que, diante da dúvida, julgou-se favoravelmente ao réu. Isso porque na dúvida de quem realmente cometeu o crime, o juiz aplica “in dubio pro reo”, julgando obrigatoriamente favorável se ao réu.
· Autoria Ignorada: acontece quando eu não sei quem realmente matou. Enquanto na Autoria Incerta eu tenho suspeita de quem matou (ou A ou B), na Autoria Ignorada não se tem nem a ideia de quem possa ser.
Exemplo: A pretende matar B. C, percebendo as intenções de A, resolve ajudá-lo. A se coloca de tocaia. C também se coloca de tocaia. A não sabe de C, mas C sabe de A. A vítima recebe, então 2 tiros. O IML constatou que a vítima recebeu um tiro na cabeça e outro no ombro. O tiro que atingiu a cabeça veio da arma de C, que, obviamente, responde por homicídio. A responde pelo quê? A não está em concurso de pessoas com C. A é autor colateral de C? Os dois queriam a mesma coisa, mas não houve o liame subjetivo. E se o tiro que matou a vítima veio de A? A responderia por homicídio e B? Por homicídio, pois ambos estão em concurso de pessoas. Isso porque nem sempre o concurso de pessoas é bilateral. Muitas vezes o concurso de pessoas é unilateral. A está em concurso de pessoas com B, mas B não está em concurso de pessoas com A. Então B é autor colateral de A.
· Autoria mediata:
Ex: quero pratica o crime de furto, mas eu não quero sujar as minhas mãos. Para isso eu utilizo um terceiro como instrumento para que ela possa praticar o crime de furto para mim. Porém, como eu também não quero que esse terceiro responda pelo crime, então eu uso uma pessoa que é inimputável pela coação moral irresistível para que ela possa sair ilesa assim como eu. Se autor é aquele que pratica o verbo núcleo do tipo, então ninguém responde. Poderia pegar meu filho de 8 anos para praticar o furto. Ele prática o ato, mas não responde. Quem é que teria que responde? O autor mediato. Mas este alega que não pode responder por que não praticou verbo núcleo do tipo. Foi então através da Teoria do Domínio Final do fato que conseguimos trazer para o autor mediato a responsabilidade do crime.
Quando se fala em autoria mediata, obrigatoriamente temos que enxergar:
· AUTOR MEDIATO/INDIRETO/ “HOMEM DE TRÁS”
· AUTOR IMEDIATO/EXECUTOR/DIRETO: aquele que pratica efetivamente o crime. 
Entre eles não tem liame subjetivo. Eu me valho de uma pessoa como instrumento que tem a capacidade de entendimento diminuída/reduzida. Então não existe entre a autoria mediata o concurso de pessoas por faltar o liame subjetivo. Hoje eu só consigo punir o autor mediato como autor pela Teoria do Domínio Final do Fato. Ou seja, na prática, o Homem de Trás vai responder pela autoria do crime mesmo não praticando o verbo núcleo do tipo. 
O conceito de Autor Mediato, para a maior parte da doutrina, é o que se vale de outra pessoa como instrumento para a prática do fato típico (do crime), instrumento esse que age, geralmente, sem culpabilidade.
Elementos Principais do Autor Mediato
1) Instrumento: sabemos que todo crime praticado tem um instrumento (caneta para falsificar um documento, uma faca para atingir alguém, etc). Mas esses instrumentos nem sempre podem gerar a autoria mediata.
 
a. Ser Pessoa: Para que haja a autoria mediata, É IMPRESCINDÍVEL QUE ESSE INSTRUMENTO SEJA UMA PESSOA. 
b. Capacidade Reduzida: não é qualquer pessoa que pode ser instrumento de alguém. Nenhum de nós, alunos, podemos ser instrumento do Homem de Trás. Para que uma pessoa possa ser instrumento de alguém, ELA TEM QUE TER A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO REDUZIDA (desenvolvimento mental reduzido ou retardado). Ex. pessoa que se vale de um doente mental para praticar o crime. O doente mental não vai responder, mas a pessoa vai sim responder como autor mediato. Mesmo não tendo praticado o verbo núcleo do tipo, pela Teoria do DomínioFinal do Fato, hoje, é possível considerá-lo como autor do crime.
c. Não adere a Conduta: esse INSTRUMENTO NÃO PODE ADERIR A CONDUTA DO HOMEM DE TRÁS, senão vira coautoria. Se a pessoa tem capacidade de aderir à conduta do homem de trás, eles respondem em coautoria. Ou seja, não basta ser portador de uma patologia, por causa dessa patologia você tem que ser incapaz de entender e de querer para que não seja considerada coautoria. E se tem coautoria, não tem autor mediato e, consequentemente, teremos o concurso de pessoas.
d. Agir: O INSTRUMENTO DEVE SER AQUELA PESSOA QUE AGE PARA O HOMEM DE TRÁS. Ex. mulher pega sua amiga e a lança contra a vitrine da loja para praticar o crime de dano. A amiga não pode ser considerada instrumento da autoria mediata porque ela não agiu para a mulher. Quem agiu foi a própria mulher.
Se o instrumento cumpre todos os requisitos acima, quem vai responder pelo crime será o homem de trás como autor mediato de acordo com a Teoria do Domínio Final do Fato. E vale lembrar que toda pessoa que age como autor mediato responde com agravante do art. 62 (quando você se vale de outra pessoa como instrumento para praticar um crime, sua pena é agravada).
2) Culpabilidade: outra característica que temos que entender é que esse instrumento, geralmente, age sem culpabilidade. Isso porque quando ele age sem culpabilidade ele tem a capacidade de discernimento reduzida ou diminuída. 
Relembrando:
É instrumento do autor mediato aquele que geralmente age com culpabilidade. Quem pode ser considerado instrumento por que age sem culpabilidade?
A) Inimputável: enquanto o imputável é culpável, pratica crime, o inimputável não é culpável, portanto não pratica crime. Fator BIO + PSICOLÓGICO: Não basta apenas a patologia, ou seja, ser diagnosticado com a doença. O sujeito deve também SER INCAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO E DE DETERMINAR-SE de acordo com esse entendimento, caso contrário responderá pelo crime. 
I - Doente Mental: Ex. o sujeito quer praticar crime de estupro e não quer sujar suas mãos. Para isso ele utiliza-se de um doente mental que pratica a ação. O doente não vai responder pelo crime porque é inimputável, ou seja, não é culpável, pois no momento da ação ele era INCAPAZ DE ENTENDER E QUERER PORQUE NO MOMENTO DO CRIME ELE ESTAVA EM SURTO, ENTÃO ELE NÃO PRATICA CRIME. Assim o homem de trás responde como autor mediato com a pena agravada por ter se utilizado de um doente mental com o objetivo de praticar o crime de estupro. Porém, se esse sujeito, apesar de ser portador de doença mental consegue entender e assim ADERIR A CONDUTA DO HOMEM DE TRÁS, ELE RESPONDE EM COAUTORIA onde o doente mental passa a ser o autor do crime e o homem de trás o autor intelectual. BIO + PSICOLÓGICO.
II – Desenvolvimento Mental Retardado (portadores de síndrome): o mesmo que acontece para o doente mental acontece também para aqueles com desenvolvimento mental retardado. Isso porque não basta o sujeito ter um retardo mental, ele também tem que ser incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Então, SE ELE ENTENDE A CONDUTA E ADERE ELE RESPONDE EM COAUTORIA, SE NÃO, ELE É INIMPUTÁVEL, NÃO PODENDO SER CULPÁVEL POR NÃO PRATICAR CRIME. BIO + PSICOLÓGICO.
III – Desenvolvimento Mental Incompleto: é o menor de 18 anos. O CRITÉRIO USADO PARA O MENOR É SÓ O BIOLÓGICO. No Brasil, o menos de 18 anos não pratica crime, mesmo tendo a capacidade total de discernimento. Ele responde segundo as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), julgado pelo juiz da infância e juventude, respondendo pelas medidas socioeducativas previstas na legislação própria, mas no Direito Penal ele não responde. Ex. eu utilizo de um menino de 8 anos para praticar um furto para mim. Se ele for realmente incapaz de entender e querer, eu respondo como autor mediato com a pena aumentada. Porém, se for usado um menor de idade completamente capaz de entender e de querer. Ex. do caso do Bruno que utilizou seu primo menor de idade. Todos foram considerados coautores, inclusive o menor. A utilização de um menor não afasta a coautoria se um adere a conduta do outro. O que acontece é que o menor não vai responder penalmente pelo crime. E mesmo que venha a praticar um crime comum depois dos 18 anos, ele não será reincidente. Isso porque o que acontece antes dos 18 anos não interessa para o Direito Penal.
Concluindo, antes, com a Teoria Restritiva, não se conseguia responsabilizar o autor mediato, pois autor seria apenas quem praticasse o verbo núcleo do tipo. Mas hoje, com a adoção da Teoria do Domínio Final do Fato, não vale mais a pena ser o homem de trás porque conseguimos responsabilizá-lo como autor mediato.
B- Potencial Consciência da ilicitude: para que eu seja culpável, além de ser imputável eu tenho que ter a potencial consciência da ilicitude. Ex. sujeito que, apesar de morar na roça ou no meio da floresta, sabe que não pode matar alguém porque infringe o Código Penal. Trata-se, portanto, daqueles que não precisam conhecer o código Penal inteiro para saber se uma ação é ou não é lícita. Estes tem o potencial, a capacidade de saber que a sua conduta é ilícita, o que chamamos de potencial consciência da Ilicitude. O que tira de uma pessoa essa potencial consciência da ilicitude é NÃO SABER QUE A SUA CONDUTA SE AMOLDA A UM TIPO LEGAL, QUE É CONSIDERADA ILÍCITA. Ex. lavrador que mora na roça, mesmo sabendo que é ilícito matar alguém, ao chegar em casa se depara com sua mulher na cama com outro. Nessa situação ele mata sua mulher porque acha que pode. Porém a falta de conhecimento da lei não exclui a culpabilidade porque não significa a falta da potencial consciência da ilicitude. O QUE EXCLUI A POTENCIAL CONSCIÊNCIA DE ILICITUDE É O ERRO DE PROIBIÇÃO. 
Exemplo: Homem Árabe, recém chegado no país, se casa com 4 mulheres porque o induziram a cometer esse ilícito penal dizendo que não seria crime porque ele era etrangeiro (má percepção da realidade sobre a licitude e a ilicitude). Se o juiz aceitar essa condição, aquele que o induziu responderá como autor mediato por ter induzido ao erro de proibição e o Árabe não será condenado pois agiu como instrumento. Porém, se o Árabe já estava no Brasil há 10 anos e teria capacidade de ter o conhecimento desse crime, o erro é vencível, respondendo em coautoria pelo crime de bigamia, porque na verdade ele aderiu a conduta do homem de trás.
Também pode ocorrer autoria mediata quando eu induzo alguém ao erro de proibição (a ter a má percepção da licitde ou da ilicitude da sua conduta e não desconhecimento da lei). O Erro de proibição - exclui a potencial consciência da ilicitude - que exclui a culpabilidade – que exclui o crime – gera a autoria mediata. Aquele que induz alguém ao erro de proibição pode responder como autor mediato. Se ninguém o induziu ao erro de proibição, então ninguém responde.
C- Inexibilidade de Conduta Diversa: para que eu seja uma pessoa imputável, a sociedade tem que reprovar o meu comportamento. Culpabilidade é o grau de reprovação social. A sociedade reprova o comportamento de quem é imputável, de quem tem a potencial consciência da ilicitude e de quem é exigida a conduta diversa. Acontece que em duas situações se torna inexigível outra conduta senão a que foi tomada. É a Inexibilidade de Conduta Diversa.
Coação Física Irresistível: aqui você não tem opção nem escolha. Exclui-se a conduta porque foi usado de instrumento, faltando um elemento imprescindível na conduta que é a voluntariedade (o ato foi involuntário). Não tem conduta – não tem fato típico – não tem crime. Ex. amiga arremessada numa vitrine. 
Existem 2 situações em que a doutrina questiona que, mesmo sendo o sujeito culpável, não haveria autoria mediata. Nas duas hipóteses apresentadas a seguir, o sujeito é culpável, mas pode ser que haja ali a autoria mediata.
1ª Coação Física: ex. menina arremessa sua amiga para dentro da vitrine da loja. A menina que foi arremessada foi quem praticou o dano, mas estava sob coação física irresistível. Ela foi fisicamente forçada a quebrar a vitrine da loja.Então a sua conduta é involuntária – não tem fato típico – não tem crime. Mas a doutrina questiona se ela, por ser culpável pelo fato de ser imputável (não é doente mental, não é menor de idade, não agiu por erro de proibição, não agiu por coação moral, etc) e assim ser ela autora imediata e a outra autora mediata do crime de dano? A doutrina já chegou à conclusão de que, EM RELAÇÃO À COAÇÃO FÍSICA, NÃO EXISTE AUTORIA MEDIATA. A menina que arremessou a sua amiga que praticou o crime de dano como autora imediata/direta. Isso porque quem coage outro para a prática de um crime é autor imediato porque é ela que age. 
Sendo assim, O GERALMENTE FICOU SOMENTE PARA O ERRO DE TIPO. 
2ª Erro de Tipo: será que quando alguém age por erro de tipo, um terceiro que o induziu ao erro de tipo é autor mediato? Ex. caso da enfermeira. Médico, há dez anos cuida do mesmo paciente aplicando nele uma injeção azul. Mas, cansado, decide matá-lo com veneno. Ele então prepara a dose do remédio junto com o veneno e entrega a enfermeira para aplicar. O paciente morre. A enfermeira alega não saber que estava aplicando veneno ao invés do remédio. O juiz fica na dúvida se houve erro de tipo (sobre os elementos que compõe o tipo penal). O erro de tipo foi essencial (pois mesmo matar quanto alguém são essencial ao tipo)? Vencível ou Invencível (a discussão é no erro invencível)? 
· 1ª Teoria: Para a professora, esse não seria um caso de autoria mediata porque autor mediato é aquele que se vale de outra pessoa como instrumento para a prática do crime que age sem culpabilidade. Para ela, só existe autoria mediata quando o sujeito não é culpável, não tendo o “geralmente”. Assim, o erro de tipo não gera autoria mediata. O próprio médico responderia diretamente pelo crime doloso. No caso da enfermeira, ela não agiu para o médico porque ela não sabia que agia. Então o médico age através dela (por meio dela). Se ela não tem dolo não tem conduta, como ela age para o homem de trás (para o médico).
· 2ª Teoria: autores como Bittencourt afirmam que esse caso seria um caso de autoria mediata. Para estes, a enfermeira foi sim um instrumento utilizado pelo médico para praticar o crime.
As duas teoria estão corretas, importando apenas o raciocínio correto.
Se o erro fosse vencível, por exemplo, quando a medicação mudasse de cor diferenciando como no de costume, a enfermeira teria o dever de checar a medicação. Ela então, deixando de certificar, agiria com erro de tipo essencial vencível, respondendo a título de culpa. E o médico por homicídio doloso, sem concurso de pessoas, pois não houve o liame subjetivo. Então ela responderia por homicídio culposo e o médico por homicídio doloso sem concurso de pessoas. 
Mas se a enfermeira percebe que o médico está querendo matar o paciente e ainda sim aplica o medicamento com o veneno, ela responde em coautoria com o médico, ambos por homicídio doloso.Pode existir concurso de pessoas:
	Nos crimes Comuns? SIM.
Crime comum é aquele que pode ser praticado por qualquer um. Ex. a maioria dos crimes como homicídio, roubo, etc. Sabemos que basta uma pessoa para praticar o crime de homicídio, mas 2 ou mais pessoas podem se reunir com o objetivo de matar alguém. Então, sim, pode haver concurso de pessoas nos crimes comuns.
	No Crime Próprio? SIM.
O crime próprio exige uma determinada característica específica do autor do crime. Ex. o crime de peculato só pode ser praticado por funcionário público. Se o funcionário público conta com a ajuda de um amigo que não é funcionário público para roubar um livro importante da biblioteca pública, o crime conta com todos os requisitos para o concurso de pessoas, então o funcionário público responde por peculato enquanto seu amigo também, mesmo ela não sendo funcionária pública. Se tem concurso de pessoas, não tem como elas responderem por crimes diferentes. Então o crime próprio admite sim o concurso de pessoas, inclusive as características do autor do crime próprio se comunicam aos coautores e partícipes mesmo se eles não tenham essa característica (de não ser funcionária pública), ela responde como se fosse, estando em coautoria com a funcionária pública, e pela Teoria Monista, ambas respondem pelo mesmo crime. 
Ex: crime de infanticídio. APESAR DE CONTER TODAS AS CARACTERÍSTICAS DE CRIME DE MÃO PRÓPRIA, ESTE É UM CRIME PRÓPRIO PORQUE ADMITE COAUTORIA.
	No Crime de Mão-Própria? NÃO EXISTE COUTORIA, MAS CABE CONCURSO DE PESSOAS NA MODALIDADE DE PARTICIPAÇÃO.
O crime de mão-própria só pode ser praticado pela própria pessoa. Ex. auto aborto. Como o próprio nome diz, é você praticar o aborto em si mesmo, não há como outra pessoa praticar o aborto por você. Porém, se alguém fornece o medicamento para a gestante praticar o auto aborto, este será então partícipe do crime de auto aborto. Dessa forma, não existe coautoria no crime de mão própria, mas existe participação sim. Não existe coautoria, mas existe concurso de pessoas na modalidade de participação.
Pode existir autoria mediata:
Nos crimes Comuns? SIM
Exemplo: eu posso utilizar de alguém como instrumento para praticar um homicídio ou um estupro, entre outros.
No Crime Próprio? SIM
Existe sim autoria mediata nos crimes próprios, desde que as características do crime próprio as tenham o homem de trás. Quem tem que ter as características do crime próprio é o homem de trás, porque se ele não tiver, mesmo que o instrumento tenha, não gera autoria mediata.
Ex: funcionária pública utiliza-se de uma criança de 8 anos de idade para praticar um crime. Ela combina de distrair a pessoa enquanto a criança rouba um livro. Se as duas forem pegas e presas, a criança não responderá pelo crime porque é menor de idade. Quem responde pelo crime é a funcionária pública pelo crime de peculato. Portanto, existe sim autoria mediata nos crimes próprios.
Ex 2: eu não sou funcionária pública e me utilizo de um funcionário público para praticar o crime para mim. O funcionário público é um menor aprendiz. Para efeitos penais, considera-se como funcionário público toda pessoa que presta serviços públicos. Esse menor é induzido a roubar um livro da biblioteca com a prerrogativa de ter autorização por ser funcionário público. Ele então não responde, pois foi utilizado como instrumento para a prática do crime. Quem responde é então o homem de trás como autor mediato e pelo crime de furto e não de peculato.
No Crime de Mão-Própria? NÃO
É impossível haver autor mediato nos crimes de mão-própria. Ex. crime de auto aborto. Não é possível utilizar-se de alguém para praticar o crime de auto aborto para mim. Se conseguir, deixará de ser crime de auto aborto.
	Nos Crimes Culposos? NÃO
Sabemos que temos que tomar alguns cuidados mínimos necessários para vivermos em sociedade. Temos que ter prudência, perícia para praticar determinados atos. E o crime culposo é justamente a falta dos cuidados mínimos necessários, que aparece para nós como imprudência, imperícia ou negligência. Sendo assim, não se pode praticar um crime de imprudência, imperícia ou negligência utilizando-se de instrumento. Se eu utilizo de instrumento é porque eu sei o crime que e quero cometer, desejo e quero usar algum instrumento para praticá-lo. Ex. se eu quero que alguém pratique um crime de homicídio para mim, ele jamais será um crime de homicídio culposo, pois na sua origem se planejou para que fosse doloso. Portanto, não existe autoria mediata nos crimes culposos.
	Pode existir Concurso de Pessoas na Autoria Mediata? NÃO, PODE HAVER COAUTORES MEDIATOS E PARTICIPAÇÃO NA AUTORIA MEDIATA.
Não existe concurso de pessoas internamente de dentro da autoria mediata. Mas externamente, podemos ter vários autores mediatos se utilizando de um instrumento para a prática de um crime. Pode haver coautores mediatos. Pode-se ter alguém que instigue e auxilie ou que induza o autor mediato a ser autor mediato. Ex: você já pensou em utilizar seu primo que tem doença mental para praticar o crime? Pode ter participação na autoria mediata. Não existe concurso de pessoas entre autor mediato e autor imediato (pelomenos não internamente). Entre autor mediato e imediato não tem concurso de pessoas, mas pode haver coautores mediatos. Pode haver alguém participando da autoria mediata de outra pessoa.
Ex. três médicos entregam uma injeção para a enfermeira aplicar no paciente. Supondo que ela seja o instrumento, os três médicos são coautores mediatos. Lembrando que o autor mediato terá sempre sua pena agravada por ter se utilizado de outra pessoa para a prática do crime.
Teoria da Ação Justificadora do Autor Imediato
Essa teoria ocorre quando alguém cria para o executor uma justificadora, como o caso da legítima defesa, para justificar a prática do crime. Quem cria essa ação justificadora responde como?
Essa questão será resolvida na autoria mediata ou na participação? O problema é que, até a adoção da Teoria do Domínio Final do Fato nos anos 2000, o autor mediato não respondia por crime nenhum porque não praticava o verbo núcleo do tipo. Se autor era quem praticava o verbo núcleo do tipo, estes, de forma pensada, utilizavam-se de um instrumento para praticar o crime em seu lugar. Assim, ele não respondia pelo crime, pois não era culpável nem o autor porque não praticou o verbo núcleo do tipo. 
Depois da adoção da Teoria do Domínio Final do Fato, mesmo não praticando o verbo núcleo do tipo, o autor acabava respondendo pelo crime, que passou a não valer a pena. 
Ex: Se A deseja matar C sem sujar suas mãos, ele então pensa em usar B para o fato. Só que, se B for meu instrumento, B não responderia e eu seria responsabilizado pela Teoria do Domínio Final do Fato. Ele então passa a criar em B uma justificativa ou uma justificadora para que ninguém responda pelo crime. A então cria em B uma situação de intriga com C, afirmando que C quer matá-lo. Dessa forma, com medo de ser morto, B acaba matando C em legítima defesa. 
As justificadoras que temos no nosso ordenamento jurídico são as situações que tiram a ilicitude da conduta:
· Legítima Defesa;
· Estado de Necessidade;
· Estrito Cumprimento do Dever Legal;
· Exercício Regular do Direito.
Para que você seja condenada por um crime, a sua conduta tem que ser ilícita ou injusta. Crime é um fato típico, ilícito e culpável. Existem situações presentes no Direito Penal chamadas de justificadoras ou justificativas. São situações que justificam a sua conduta, transformando-a em conduta justa. A ação justificadora tem um pé na autoria mediata e outro na participação, mas ela ainda não está consolidada, ainda está sendo estudada. 
Ex. voltando ao exemplo acima, A arquitetou, planejou todo o plano. Então, se foi A quem criou toda essa situação, como ele responderia? Para alguns ele responderia como autor mediato, e para outros, como partícipe. Ele não pode ser autor pois não tem o domínio final do fato (não sabe se o crime vai acontecer do jeito que ele planejou). Ele não pode, a princípio ser autor mediato, pois o sujeito não é instrumento do autor. Ele pode ser partícipe? A pode ser partícipe de C? Também não, porque o crime praticado foi um fato típico, mas não foi ilícito (foi em legítima defesa). Sua instigação não pôde gerar participação porque o Brasil adota a Teoria da Assessoriedade Limitada.
Portanto, de acordo com Bittencourt, por exclusão, o A terá que ser autor mediato. Mesmo não se utilizando de outro como instrumento, não cumprindo os requisitos da autoria mediata, e enquanto o legislador não cria uma teoria fechada que consiga abarcar todas as pontas, assim terá que ser feito – POR EXCLUSÃO!!
PARTICIPAÇÃO
É muito difícil diferenciar “coautoria” e “participação”, inclusive a legislação brasileira não trata a respeito disso. Assim, é valido observar que a participação existe por exclusão, ou seja, quando alguém participou de um crime e não tem o domínio final do fato ele será considerado partícipe. Além disso, para detectar a participação, é valido analisar que ela será uma colaboração secundaria do crime, logo, evidentemente, o coautor tem uma função mais importante, por exemplo, o partícipe empresta o helicóptero para transportar a droga e o coautor pilota e entrega a droga ao destino. Ademais, toda conduta do participe é atípica, já a conduta dos coautores não. Porém, se a conduta do partícipe é atípica, por que ele pode ser punido? Porque existe uma norma de extensão (art. 29, CP) – “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Ou seja, a pena do autor é estendida ao partícipe, no entanto o partícipe tem a pena reduzida. 
Convém ressaltar que o partícipe para existir precisa do autor, ou seja, não existe participação sem autoria, logo a conduta do participe é acessória à do autor. Assim, a palavra “participação” e “acessoriedade”, para o Direito Penal, são sinônimos. 
•	Participação é uma conduta: secundaria, acessória, de menor importância, atípica. 
•	A pena e a culpabilidade do partícipe são menores do que a do autor. 
•	Participação é uma das espécies de concurso de pessoas, logo ela precisa preencher os requisitos do concurso de pessoas. É valido lembrar que a outra espécie do concurso de pessoas é a coautoria. 
Ex: quero matar meu marido hoje à noite. Para isso peço um farmacêutico para preparar um veneno. Mesmo ele podendo aceitar ou recusar, ele não tem o domínio final do fato, porque ele não sabe se a mulher vai mesmo matar seu marido, se vai matar hoje ou amanhã. Ele aceitando fazer o veneno não o faz ter relação nenhuma com o crime.
Características da Participação
1) Conduta Secundária: a conduta do partícipe é secundária, de menor importância quando comparado a do autor. Mesmo dando o veneno, foi a mulher que matou. E por ter uma conduta menos, sua pena também será menor que a do autor. Ainda sim, mesmo tendo conduta de menor importância, e necessário que haja RELEVÂNCIA CAUSAL, senão não é participação.
Ex: numa organização criminosa, A empresta um chip de celular. Logicamente isso é irrisório numa organização de tráfico de drogas, mas se esse chip serviu para que fossem feitas as negociações, houve ali uma participação, mesmo que ínfima, secundária, e consequentemente a pena deste será menor.
2) Conduta Atípica: a conduta do partícipe é atípica. Sabemos que para um sujeito praticar um crime, tem que haver um fato típico, ilícito, culpável. E dentro do fato típico deve haver conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Se a conduta não está prevista em nenhum tipo penal, não se responde pelo crime. Então se a conduta do partícipe é atípica, por que ele responde? 
Ex: emprestar a chave do helicóptero não é crime. Ela não se adapta a nenhum tipo penal. 
· Adequação típica: É a função mais difícil de um juiz. 
Ex. Ele foi vítima de uma tentativa de homicídio ou de uma lesão corporal grave? Isso vai depender da adequação típica. O caso do menino do supermercado foi homicídio culposo ou doloso? Lembrando que as penas são diferentes. Então fazer a adequação típica é de extrema responsabilidade.
A adequação típica pode ser:
· Imediata/Direta: quem mata alguém é automaticamente acusado pelo art. 121 (matar alguém). Furtou? Art. 155. Estuprou? Art. 213. Normalmente consegue-se fazer a adequação típica de forma direta e imediata. 
· Mediata (por extensão): existem casos que não se consegue fazer a adequação típica de forma direta e imediata. Ela será então mediata ou por extensão. Ela acontece quando não se consegue encontrar o tipo penal que traduza aquela conduta. Ex. sujeito tenta matar seu amigo e não consegue por circunstâncias alheias a sua vontade. Qual é a adequação típica para esse caso? Não existe crime de tentativa. O que existe é TENTATIVA DE CRIME. Então ele responde com a pena do crime consumado, reduzida de 1 a 2/3 de acordo com o art. 14, inciso II que fala “para o crime tentado, utiliza-se a pena do crime tentado reduzido de 1 à 2/3”. Isso é uma norma de extensão, porque, teoricamente, se você deseja matar alguém e não consegue, você não praticou o crime e teoricamente você não deve ser preso. Essa norma foi criada porque a tentativa de um crime é tão graveque foi preciso que o legislador criasse uma norma de extensão para que esses fossem punidos.
O mesmo acontece no caso do partícipe. No exemplo do veneno, quem deu o veneno para a vítima praticou o crime de homicídio, mas o partícipe teve uma conduta atípica porque emprestar veneno não é crime, não é típico. Porém o art. 29 diz que “quem de qualquer modo, colabora para a prática de um crime, incide nas penas a esse crime cominadas na medida da sua culpabilidade”, estendendo para o partícipe a pena que é do autor. O partícipe que colaborou no crime do autor responde pelo mesmo crime que o autor na medida da sua culpabilidade, sendo menor a pena.
Então a conduta do partícipe é realmente atípica, não fere nenhum artigo do código penal. Mas o art. 29 estende ao partícipe uma responsabilidade que é do autor. Por isso eu consigo punir o partícipe assim como eu consigo punir a tentativa.
Concluindo, NÃO EXISTE PARTICIPAÇÃO SEM AUTORIA. Não existe partícipe sem autor. Se eu emprestar o veneno para a mulher envenenar o marido e ela não envenená-lo, eu não vou responder como partícipe, porque minha conduta foi atípica. A minha conduta só se torna típica quando eu colaboro no crime de outro. Só vai ocorrer o concurso de pessoas quando responde nas penas a esse crime cominadas e que de alguma maneira colaborou para o crime. Se não há colaboração porque não houve crime, não tem autor e consequentemente não tem participação. O partícipe depende do autor. Por isso existe uma palavra que é sinônima de participação: assessoriedade.
3) Assessoriedade: a participação é assessória da autoria. Assessório é aquilo que precisa do principal. Não adianta ter o brinco se não tem orelha, assim como não adianta ter um pneu e não ter o carro e não adianta ter participação se não há autoria. O partícipe então depende/necessita/precisa do autor.
Ex: furto do relógio. Eu pretendo comprar um relógio. Mas eu não quero pagar 10 mil reais nele, eu quero pagar menos. Eu então chamo um menino e o instiga para furtar o relógio do cara que está passando porque ele vale muito. O menino, já acostumado com essa prática, acaba furtando o relógio e trazendo para mim. O menino tem o domínio final do fato e eu sou o partícipe, pois eu o induzi. Ele praticou o fato típico, ilícito, mas quando o juiz foi olhar o requisito culpabilidade ele viu que o menino não era culpável, pois era menor de idade, ou seja, inimputável. 
O menino então é inimputável – não é culpável – não pratica crime. Ele, apesar de tudo, aderiu a conduta do homem de trás, então é autor. Eu sou, teoricamente, partícipe. O autor é então absolvido, será que existe participação? Pode haver então um autor absolvido e um partícipe condenado? Existem algumas teorias que explicam essa questão:
a) Teoria da Assessoriedade Máxima: Fato Típico + Ilícito + Culpável
O Brasil adotou essa teoria por muitos anos. O partícipe depende tanto do autor principal, que só responde como partícipe se o autor praticar um fato típico, ilícito e culpável. No último exemplo dado, ele não seria partícipe do menor, porque o menor praticou um fato típico, ilícito, mas não culpável. O autor não sendo culpável, ele não responde e nem o partícipe.
b) Teoria da Assessoriedade Limitada: Fato Típico + Ilícito
Essa teoria veio para limitar a Teoria das Assessoriedade Máxima. Ela afirma que para que o partícipe seja partícipe, o autor deve praticar apenas um fato típico e ilícito. Isso porque crime é um fato típico, o crime é um fato ilícito, mas o crime não é culpável. Culpável é quem praticou o crime e culpabilidade é uma característica pessoal e individual do autor do crime e não do crime. No último exemplo dado teríamos então um autor absolvido e um partícipe punível.
c) Teoria da Assessoriedade Mínima: Fato Típico
Essa teoria afirma que para que o partícipe seja partícipe basta que o autor pratique um fato típico. O partícipe depende do autor, mas essa dependência é mínima. Mesmo se o autor estiver em legítima defesa, tendo uma ação justa, o partícipe não será beneficiado pela legítima defesa (ou qualquer outra excludente de culpabilidade), teríamos então um autor absolvido e um partícipe punível. Basta que o autor pratique um fato típico para que o partícipe responda.
d) Teoria da Hiper Assessoriedade: Fato Típico + Ilícito + Culpável + Punível
Essa teoria é muito mais que a máxima. Para que o partícipe seja partícipe, o autor deve praticar um fato típico, ilícito, culpável e punível. Então, se um sujeito pratica um fato típico, ilícito, culpável, mas sua pena prescreveu, prescreve para o partícipe também. Se o juiz aplica um perdão/indulto para o autor, aplica-se para o partícipe também.
Hoje, o Código Penal adota a Teoria da Assessoriedade Limitada, porque a Teoria da Assessoriedade Mínima e a Hiper Assessoriedade ficam em dois extremos, não aceitos pelo Código Penal. A dúvida ficou entre a máxima e a limitada, adotando a máxima por muito tempo, porém, de uns tempos pra cá, vem adotando a Limitada. Vejamos um exemplo:
A decide matar C mas não quer sujar suas mãos. Para isso ele utiliza-se de B como instrumento para praticar o crime. Mas ele também não quer que B responda pelo crime e nem quer ser o autor mediato. Ele então cria uma situação para que B mate C em legítima defesa. B não vai responder porque agiu em legítima defesa. A, pela Teoria da Assessoriedade Limitada adotada pelo nosso código, também não vai responder porque o crime praticado pelo autor foi um fato típico, mas justo, ou seja, lícito. Mas A deve responder pelo crime, portanto, mesmo não contendo nenhum requisito da autoria mediata, A irá responder como autor mediato. Essa é uma teoria que está nascendo, sendo analisada e estudada para que mais na frente seja consolidada.
Classificação da Participação
A participação foi classificada pela doutrina de algumas maneiras e de algumas formas. O ideal seria que o legislador tivesse feito essa classificação, mas ele não distingue. Então essa distinção ou classificação é feita pela doutrina. 
1) Material/Objetiva/Auxílio: é o que chamamos de cumplicidade. É aquela participação visível, palpável, que você pode ver e enxergar. Ex. emprestar veneno. Eu consigo ver quem emprestou o veneno para o sujeito praticar o crime. Eu consigo ver quem emprestou o revólver para o outro atirar e matar.
2) Psicológica/Subjetiva: é aquela que não vemos, não é visível. Ela se dá, normalmente, através de:
a. Instigação (ajuste): é forçar uma ideia pré-existente. Ajustar nada mais é do que instigar, combinar. Ex. mulher quer matar marido e eu aprovo dando corda pra ela continuar.
b. Induzimento (determinação): é fazer nascer uma ideia que ante não existia. Determinação nada mais é do que você determinar uma pessoa a praticar um crime. Ex. eu nunca pensei em roubar, mas a partir do momento que conversei com Maria, ela me induziu a roubar.
O partícipe não tem o domínio final do fato. Ele tem a escolha de participar ou não, de emprestar o veneno ou não, porque ele continua sem saber se ele vai utilizar o veneno ou não, se será hoje ou amanhã, etc. Apesar do partícipe não ter o domínio final do fato, ele tem que ter colaborado para a prática do crime, mesmo que de forma mínima, ínfima. E é muito difícil a relação de causalidade na participação. Ex. eu instiguei Marcola a praticar o crime na prisão. Você não teve participação porque você instigando ou não ele praticaria o crime de qualquer jeito. Isso porque nos requisitos de concurso de pessoas, o mais difícil de identificar é a relação causal (que aquele fato colaborou para o crime, se o chip que eu emprestei realmente serviu para alguma coisa dentro do tráfico). 
Art. 122 CP: “instigar, induzir ou auxiliar alguém ao suicídio”. 
Ex. eu dou o veneno para alguém se suicidar. Ele pegou, tomou o veneno e morreu. Eu sou partícipe? Se quem pratica o verbo núcleo do tipo tem o domínio final do fato, é autor, como o verbo núcleo do tipo é instigar, induzir, se eu instigo, mesmo parecendo participação, eu serei autor do crime e não partícipe dele. Ouro motivo de eunão poder ser considerado partícipe é que suicídio não é crime no Brasil. Como eu serei partícipe de alguém que não praticou crime?
Se praticar suicídio não é crime, porque a obrigatoriedade de se usar o cinto de segurança? Pela sua juridicidade isso não seria obrigatório tanto pelo fato de suicidar-se não ser crime como pelo art. 5º da CR (Liberdade de Expressão, de querer ou não querer usar).
Pode existir concurso de pessoas (coautoria, participação) nos crimes culposos?
Sabemos que o crime culposo é a falta de cuidados necessários para a conduta em sociedade pela imprudência, imperícia ou negligência.
Coautoria? SIM
Ex: 2 pedreiros, numa laje de construção no 10º andar, diante da impossibilidade de descer uma tábua, resolvem jogá-la pela janela que cai sobre uma pessoa que passava na calçada no exato momento. O fato possui todos os requisitos do concurso de pessoas (liame subjetivo, relevância causal, etc).
Participação? JAMAIS OCORRERÁ CONCURSO DE PESSOAS
Ex: eu, com muita pressa de chegar ao aeroporto, pago uma taxa extra ao taxista para que ele me leve mais rápido, extrapolando o limite de velocidade ao ponto de atropelar um pedestre. Eu instiguei o taxista a correr e não a matar. Sendo assim é impossível a participação nos crimes culposos, pois como vou auxiliar, induzir, instigar alguém a praticar um crime que você não quer? Se eu instigasse alguém a matar, o crime seria doloso, e não culposo. Tanto o passageiro quanto o motorista são coautores do crime de homicídio culposo.
· Nos crimes dolosos punimos o resultado, que é gravíssimo.
· Nos crimes culposos punimos a conduta inadequada, para que ele não seja mais imprudente, negligente ou imperito.
Pode existir concurso de pessoas (coautoria, participação) nos crimes omissivos?
	Crime Omissivo Próprio: em regra, o não agir não é crime. Mas existem algumas exceções que são tão graves que se tornou crime. Ex. omissão de socorro; deixar o médico de avisar os órgãos públicos competentes sobre uma epidemia.
	Crime Comissivo por Omissão ou Omissivo Impróprio: são os crimes de fazer, mas que, eventualmente, podem ser provocados por omissão. Ex. mãe deixa de alimentar os filhos e eles morrem. Crime de homicídio – matar alguém provocado por omissão. Só podem praticar esse crime:
· Aquele que tem o dever legal de agir. Ex. policial, bombeiro, mãe, pai, etc.
· Aquele que se tornou garante. Ex. mãe que leva várias crianças para um parque. Ela é garante das crianças.
· Aquele que produziu o risco do resultado (art. 13 do CP). Ex. mãe resolve atravessar uma rua perigosa com uma enxurrada com 10 crianças durante uma chuva forte. 
O Crime Comissivo por Omissão ou Omissivo Impróprio são crimes próprios? NÃO. Sabemos que um crime próprio é aquele praticado por um determinado grupo de pessoas, o Crime Comissivo por Omissão também só pode ser praticado por um determinado grupo de pessoas do art. 13. NÃO CONFUNDIR. Ex. uma criança que morre afogada num clube. Se eu a vejo se afogando e não faço nada, eu respondo por omissão de socorro, enquanto a mãe responderá pelo crime de homicídio por omissão.
Pode existir coautoria e participação nos crimes próprios?
· Participação é sempre possível. Pode-se instigar ou auxiliar alguém a se omitir.
· Coautoria não, porque não existe a divisão de tarefas. Mesmo tendo todas as ferramentas da coautoria, todos os requisitos do concurso de pessoas, mesmo todos tendo o domínio final do fato, a coautoria pressupõe divisão das tarefas. Quando você se omite ou não age, não há como uma pessoa não agir um pouquinho e a outra também não agir outro pouquinho. Não há como dividir o não fazer, porque isso pessoal.
Ex: eu estou de passageira num carro com minha amiga. Vemos então um acidente. Ambas decidem não prestar socorro. Teve pluralidade de pessoas, pluralidade de condutas, identidade de fatos, relevância causal, liame subjetivo, ambas tem o domínio final do fato, mas não há a divisão das tarefas, então não há coautoria, apenas participação.
Pode existir coautoria e participação nos crimes Comissivos por Omissão?
· Participação? SIM. Ex: eu posso instigar a mãe a matar um filho por omissão.
· Coautoria? Alguns autores admitem coautoria e afirma ainda que pode haver divisão de tarefas. Outros afirmam que não por não haver a divisão de tarefas.
Ex: enfermeiras que concordam em não injetar medicamento e deixar paciente morrer.
Artigos que tratam sobre o concurso de pessoas
Punibilidade no concurso de pessoas:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Teoria monista temperada: acrescentou a culpabilidade. O juiz aferirá a maior ou menor culpabilidade que é o grau de reprovação da sociedade, e ela aplicará a pena fazendo sua dosimetria.
        § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Recebeu o nome pela doutrina de ‘participação de menor importância’. A teoria monista, mesmo a temperada é muito rigorosa, por esse motivo quando a participação é de menor importância diminui-se a pena de 1/6 a 1/3. Mas como definimos uma participação de menor importância? Isso só podemos analisar no caso concreto, pois depende das circunstância que o crime foi praticado. 
“Pode” - o juiz tem que reduzir, não ocorre a possibilidade de não se aplicar a diminuição, o que o juiz pode escolher é se ele reduz de 1/6 ou 1/3. Essa diminuição entra na terceira fase da dosimetria da pena.
Participação: a participação na redação do código se refere a participação em sentido ‘strictu’:
‘latu’ (autoria e participação) 
‘strictu’ (só participação) - aquele que colaborou no crime de forma secundária. 
 
 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Ganhou o nome de cooperação dolosamente distinta, se algum dos concorrente quis participar de crime menos grave, ser-lhe aplicada a pena reduzida até a metade se tiver sido previsível o resultado mais grave. Ex: A e B resolvem furtar. Eles dividem as tarefas e combinam de não prejudicar ninguém e fazem conforme combinado. Porém B encontra com a faxineira e decide amordaçá-la pois queria muito as joias, ocorrendo o desvio subjetivo. Não há concurso de pessoas, porque falta o liame subjetivo. Cada um responde pelo seu crime. A por furto + até a metade e B por roubo. Cada um responde por si.
O desvio subjetivo pode ocorrer tanto na autoria quanto na participação.
· Desvio Subjetivo
· Participação
· Ser Previsível: 
· Não previsível
· Era previsível: 
· Foi Previsto: B – roubo; A – roubo. Volta o liame subjetivo, volta o concurso de pessoas, pois um adere a conduta do outro.
A e B resolvem praticar um crime de roubo, pois naquela casa todas as pessoas viajaram mas todos os dias a empregada ia ao local. No momento do roubo B prendeu a empregada e a estuprou: 
A - Roubo = 6 anos (era reincidente) +1/2 = 9 anos 
B - Roubo = 3 anos (não era reincidente) + estupro, 4 anos = 7 anos 
Neste exemplo aparentemente o crime menos grave é o roubo e o mais grave é o roubo e estupro. O erro neste exemplo é exatamente isso, quando eu decido praticar um crime de roubo ele não é menos importante do que um crime de roubo + estupro (neste caso é um conjunto de crimes, ou seja crimes diferentes). 
O que é crime mais grave e crime menos grave? Crime menos grave é um furto que acabou gerando um roubo ou um roubo que acabou gerando um latrocínio ou uma lesão corporal que acabou gerando um homicídio 
Correção: A e B resolvem praticar o crime de roubo, pois naquela casa todas as pessoas viajaram mas todos os dias a empregada ia ao local. 
A - responde pelo crime de roubo = 6 anos pois era reincidente;
B - responde pelo crime de roubo = 3 anos pois não era reincidente, porém B também praticou o crime de estupro,portanto teve 4 anos acrescentada = 7 
Porém perguntamos ao A, ‘você colaborou no crime de estupro, você sabia do crime de estupro, você imaginou que o crime de estupro iria acontecer?’ Ele responde que não para ambas as perguntas, portanto responde somente por roubo e B responde por roubo + estupro. 
2° Hipótese: A diz que sabia que o crime de estupro ia acontecer e estimulou B a praticar. Portanto A vai ser partícipe no crime de estupro, tendo assim, aumentado na sua pena ½, sendo 2 anos pois o crime de estupro tem pena de 4 anos, sendo um total de 8 anos.
* A pode não responder pelo crime de furto. A pode responder ou não como partícipe do crime de estupro. A pode ou não responder como coautor do crime de estupro. Por isso a importância de entender quando o artigo fala ‘Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.’
· Este exemplo acima está errado, primeiramente temos um crime e um composto de crimes, não se aplica o artigo 29° na hipótese de crime composto. Só se aplica o artigo 29° quando um crime gera um crime mais grave.
· No artigo 29° §2°aplica-se ou não aos crimes preterdolosos?
Dolo é quando eu quero o resultado ou assumo o risco de produzir o resultado;
Culpa: é a observância dos cuidados mínimos dos resultados;
No preterdolo, no mesmo crime eu tenho dolo e culpa
Frase da doutrina: ‘Crime preterdoloso é aquele que tem dolo no antecedente e culpa no consequente’. Essa frase está correta, porém tenho que tomar cuidado 
Ex. estou na faculdade Milton Campos revoltadíssima e quero quebrar a janela da faculdade. Pego o apagador e jogo pela janela quebrando o vidro, praticando o crime de dano doloso. Porém o apagador sai pela janela e acerta a cabeça de uma pessoa que está passando lá embaixo, eu não quis praticar esse crime, mas eu tinha que ter tomado os cuidados necessários, portanto pratiquei uma lesão corporal culposa. Dolo no dano e culpa na lesão, crime preterdoloso? Não, pois temos um crime de crimes. No crime preterdoloso tenho que ter dolo e culpa no mesmo crime. 
· Eu posso utilizar a cooperação dolosamente distinta (§2°) no crime de preterdolo? 
Ex. A e B resolvem praticar lesão corporal em alguém. A vai pegar a vítima, amordaça-la e trancar dentro de um quarto. E B com o cacete de borracha vai bater muito na vítima pois eles querem uma lesão grave, porém B bate tanto na vítima que a mesma veio a óbito. B responde por lesão corporal seguida de morte e A prática lesão corporal. O resultado da morte era previsível para A, ele pode responder por lesão corporal + a metade por ser previsível o resultado morte? No momento do crime A disse para B bater muito na vítima para assusta-lo. Não há como A ter previsto o resultado, pois se previsse seria um homicídio. Pra ser crime preterdolo não há como prever o resultado, então podemos concluir que não se pode aplicar a cooperação dolosamente distinta nos crimes preterdolodos. 
O crime preterdoloso ocorre pois tem um excesso na conduta, e o excesso se encontra nos meios ou nos fins escolhidos para se praticar o crime. Se A e B se excederam nos meios, ambos respondem por lesão corporal seguida de morte. Se A e B se excederam nos fins, ambos respondem por lesão corporal seguida de morte. Porém se somente um deles não se exceder, responde por lesão corporal simples (nesse caso não tem concurso de pessoas). 
Comunicabilidade das circunstâncias:
   Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 
Ex. eu sou menor de 21 anos e pratico um crime aos 19, esse caso é uma atenuante. O fato de eu ser menor de 21 anos e a pena ser menor, se comunica ou beneficia o meu participe? Eu sou reincidente portanto minha pena vai ser maior, mas o partícipe não é reincidente. 
A circunstância que envolvem o crime se comunicam entre os coautores e participes
*Elementar: tudo aquilo que compõe o tipo penal e é imprescindível para que o crime se concretize. Se retirar o imprescindível, deixa de ser crime. 
*Circunstâncias: circunstâncias de aumento e diminuição da pena. O crime existe sem as circunstâncias, não são imprescindíveis. Nem todos os crimes tem circunstâncias. Ex. se o crime de furto for praticado no repouso noturno aumenta se 1/3 a pena (isto é uma circunstância de aumento de pena). Essas circunstâncias podem ser divididas de várias formas, mas o que importa para nós agora é: 
Objetivas: são todas aquelas que diz respeito ao crime. Ex. ‘o crime de furto foi praticado no repouso noturno’, ‘o crime de furto foi praticado com chave falsa’. São as formas que o crime são praticados. São comunicáveis mas desde que os partícipes e coautores tenham conhecimento. Ex. eu pratiquei o crime de furto usando chave falsa, eu vou ter a pena aumentada e o meu participe também, pois cometemos o crime de furto juntos e ambos sabia do uso da chave falsa. 
Subjetivas/pessoais: são todas aquelas que diz respeito a pessoa. Ex. ‘ser reincidente’, ‘ter menos de 21 anos’, ‘ter praticado o crime por motivo fútil ou torpe’. São incomunicáveis. Ex. A e B praticam o crime de furto. A é reincidente por esse motivo tem sua pena aumentada, mas B não é reincidente então ele não tem sua pena aumentada. Cada qual tem sua pena aumentada de acordo com a pessoalidade, por esse motivo dizemos que são incomunicáveis.
2° parte do artigo: “Salvo quando elementares do crime - o legislador errou ao criar essa parte do artigo, pois a circunstância pessoal não pode ser utilizada como elementar, a mesma deveria ser uma circunstância de aumento ou diminuição da pena. 
Ex. O infanticídio é na verdade o homicídio, quando eu mato meu filho após o parto com influência do estado puerperal estou praticando um crime de homicídio, pena de 12 a 30 anos. O legislado deveria ter criado um §1° dizendo que quem matou o filho após o parto com influência do estado puerperal a pena será reduzida de 2/3. Se o pai ajudasse a mãe a cometer o crime, ambos estariam cometendo o crime de homicídio, mas a mãe por estar em estado puerperal teria sua pena reduzida a 2/3. Mas o legislador criou o crime de infanticídio, portanto se ambos os pais matarem o filho a mãe por estar em estado puerperal responde por infanticídio e o pai também, mesmo não tem tendo puerpério. Mas se for ao contrário, o pai cometer o crime e a mãe em estado puerperal ser o partícipe ambos respondem por homicídio. O estado puerperal não deveria integrar o crime de infanticídio. 
Participação impunível
 “Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.”
*Ajuste = instigação 
*Determinação: induzimento Todos esses termos podem ser resumidos a participação;
*Instigação:
*Auxilio: 
Ambos acima são impuníveis se o crime não chega a ser tentado. A participação só pode ser punida a partir da tentativa, tudo que vier antes da tentativa é impunível, tudo que vier depois da consumação é punível. Se o autor não tenta praticar o crime o partícipe também não responde, o mesmo vale para consumação, se o crime se consumou não tem como participar após o crime ter alcançado seu fim.
Revisar os tipos de arrependimentos
1 - Pode haver participação pós- facto? Não há como colaborar em um crime que já ocorreu. Ex. cometi um homicídio e preciso de ajuda para esconder o corpo, nesse caso será outro crime. Esse entendimento é unanime.
2 - Pode haver concurso de pessoas em uma multidão delinquente? Sim, muito difícil separar as condutas.
3 - Pode haver participação de participação? Sim, desde que prevaleça os requisitos do concurso de pessoas do início ao fim.
4 - Pode haver participação sucessiva? O autor recebe sucessivas ajudas para a prática do crime. 
Isso nos dias atuais está mais do que resolvido. 
2) Variação das penasA falência da pena de prisão - Bitencourt (serve para o ponto 2 e 3)
Dos delitos e das penas –Becaria 
Vigiar e punir - Foucalt 
É importante salientar que nessa parte da matéria não podemos ter a visão do ‘achismo, de vingança, de revide’ pois isso não resolve o problema de criminalidade. Se a quantidade da pena ou o rigor da pena resolvesse o problema da criminalidade, não teríamos nos EUA a maior população carcerária do mundo (EUA tem as prisões mais seguras do mundo, as maiores penas, inclusive em alguns Estados tem-se a pena de morte), e nem com isso o problema da criminalidade conseguiu ser resolvido.
É de conhecimento geral que o crime é uma criação social, não existe nenhum tipo de civilização sem o crime/sem o desvio a legislação. Porém o crime existe e a sociedade não tem o controle do mesmo, ou seja perde-se o controle, e quando isso ocorre a culpa tem que ser destinada a uma pessoa, e normalmente a culpa é colocada no direito penal. Podemos concluir que essa ligação não faz sentido pois o crime é de caráter social. O crime não existe pela falta da pena, o crime não existe porque a pena é branda, o crime não existe porque a pena é severa, o crime não existe porque o direito penal é fraco, o crime é uma criação social. Se foi a sociedade que criou o crime, é a sociedade que tem que lidar com os mesmos. 
Não podemos ter o pensamento de quanto maior a pena, menos criminalidade pois quanto maior a pena mais segurança social a gente vai ter. 
1. Histórico: 
O histórico das penas é importante pra se entender pra que elas vieram, pra que elas servem e pra onde que elas vão.
Bitencourt nos diz que desde que existe o primeiro homem existe a pena. Desde os pequenos grupos a pena tinha um caráter religioso. Com o passar do tempo esses pequenos grupos aumentaram de tamanho e foram sendo criada as penas dos próprios grupos, a partir desse momento passa-se a existir dois tipos de pena: a pena divina e as penas dos próprios grupos. E quem desrespeitasse a pena dos próprios grupos era expulso do grupo (era a pior pena). 
A partir do crescimento desses grupo surgiram-se as aldeias e com isso as regras internas, nesse momento surge a lei do talião (entre o século IX e XII), e começa a vigorar a justiça privada ‘olho por olho, dente por dente’. Esse momento é muito importante pois cada um por si só, independente do poder público que nessa época era conhecido como poder constituído, cada pessoa fazia justiça com suas próprias mãos.
As aldeias descritas foram se organizando com o passar dos anos, e teve a chegada do império romano, e junto com isso as polis (cidades-estados), com isso foram criadas as regras internas e as leis (por volta do século XIV, XV e XVI – idade média e alta idade média). Nesse momento existe as regras da polis e foi criada a figura do pretor, era o indivíduo que prendia, julgava e que condenava. Então ele começa a impor as regras e podemos ver nitidamente os três poderes (Executivo, Legislativo, Judiciário). Na idade média começa a surgir os grandes espetáculos públicos de punição, sendo eles o apedrejamento, o açoites, guilhotina, forca, esse momento tem o medo de justiça pública. Nesse período só existe punição corporal.
No século XVIII surge uma pessoa muito importante - César Becaria: escreveu o livro dos delitos e das penas dizendo que as penas são importante e necessárias, a pena corporal é importante, e diz que não tem como punir uma pessoa sem atingir o corpo, porém essa pena não pode ser usada de forma discriminatória, pra qualquer pessoa e pra qualquer crime, não se pode tratar todos os crimes da mesma maneira. Portanto Becaria não defende o fim das penas e sim que cada crime deve ter uma pena justa, além disso ele diz o mais importante não é a pena em si, mas sim a certeza que irá ser punido.
Depois do Becaria começou a se pensar no tipo de pena, e começou a se achar que a pena corporal discriminada era injusta, então eles começaram a pensar o seguinte: antes da pena de morte a gente tem uma pena preparatória que é a pena privativa de liberdade. E surgiu o pensamento que para determinados crimes poderia se utilizar somente da pena privativa de liberdade, como o furto, crimes patrimoniais. Com o passar do tempo essa pena foi sendo aderida para outros crimes e não somente para crimes mais simples, até que se chegou ao ponte de 90% dos países utilizarem a pena privativa de liberdade como pena principal. 
Hoje todos os países que utilizam que usam a pena privativa de liberdade discutem a pena de prisão, a mesma coisa que aconteceu com a pena corporal, acontece com a prisão hoje. Da mesma forma que a pena corporal teve seu ciclo e agora a pena de prisão tem seu ciclo. Grande parte dos países hoje, principalmente os nórdicos, não tem mais pena privativa de liberdade, pois não alcançavam mais os seus fins. 
No Brasil vemos que com os portugueses veio as ordenações manuelinas/afonsinas/filipinas. E junto com os portugueses veio a pena de morte, então no Brasil já se teve a pena de morte, um exemplo é o Tiradentes. Com o advento dos primeiros códigos brasileiros imediatamente acabaram com a pena corporal e foi utilizada a pena de prisão, que até hoje é nossa pena principal. Acontece que no Brasil desde os anos 1980 vem assinando Tratados Internacionais em que ele se compromete a substituir a pena de prisão por outro tipo de pena cabível, por esse motivo, hoje no Brasil quem é condenado a até 4 anos, não cumpre a pena preso e sim com pena restritivas de direitos.
2. Escolas Penais:
Qual a finalidade da pena? 
· Escola absoluta/retributiva/absolutista: foi criada na época do absolutismo (onde havia o rei que era a figura representativa de Deus na terra). 
Kant e Hegel: diziam que a pena só serve para retribuir, cometeu o crime tem a retribuição com a pena. Kant dizia que a pena tem que ter caráter retributiva, caso contrário o Estado perde seu poder; Hegel dizia que a pena serve para manter o Estado, o Estado é feito de pactos sócias dentro da sociedade, a pena servia para retribuir, com isso estaria mantendo o absolutismo, o rei, o Estado;
· Escola relativa/utilitarista/relativista/preventiva:
Bentham: dizia que o bem deveria ser feito para o maior número de pessoas. Qual a vantagem que a sociedade leva de ter uma pena retributiva? A pena não pode ser retributiva, ela deve ser preventiva/deve ser útil, para que novos crimes não ocorram; 
· Escola mista/unificadora: 
Final do século XVI e início do século XX. A pena é como se fosse uma moeda de duas faces, se ela for só retributiva ela é tirana e se ela for somente preventiva ela é ineficaz. Portanto os filósofos dessa teoria resolvem unir as duas teorias anteriores, chegando à conclusão que a pena tem duas finalidades, preventiva e retributiva. O Brasil é adapto a essa teoria, pois suas penas são de caráter preventivo e reprovativo; 
Obs. o artigo mais importante que se trata das penas é o 59°.
3. Conceito 
“A pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado através do devido processo legal, onde deve ser respeito os princípios do contraditório e da ampla defesa para os autores de uma infração penal cuja as finalidade são a retribuição e a prevenção” - Soler 
Sanção = existe em todos os ramos do direito (sanção administrativa, tributaria, cível e penal). Sanção é a pena para o descumprimento de uma regra;
Aflitiva = é uma sanção que aflige, das sanções ela é a mais grave que se tem no direito pois afeta os bens jurídicos mais importante do indivíduo, que é o direito de ir e vir, os bens. 
Estado = a pena do direito penal só pode ser aplicada pelo Estado, pois estamos na fase do direito público, ou seja, é exclusivo do Estado, mas temos uma exceção que é a legitima defesa (fazer justiça com as próprias mãos);
Processo legal = o estado não pode punir um indivíduo sem o devido processo legal; 
Contraditório: tudo que foi dito sobre mim, tenho o direito de contraditar;
Ampla defesa: posso me utilizar qualquer meio de defesa, desde que seja licito;
Infração penal = o Estado só pode aplicar a pena para quem cometer uma infração penal (fato típico, ilícito e culpável);
Finalidade = quando um legislador vai pensar na pena