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INSTITUTO DAMÁSIO DE DIREITO - IDD FACULDADE IBMEC SP CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PROCESSUAL PENAL. JULIANA REIS DA SILVA PACOTE ANTICRIME E O DIREITO PROCESSUAL PENAL O instituto do Juiz das Garantias, constitucional ou inconstitucional? CAMPINAS/SP 2022 INSTITUTO DAMÁSIO DE DIREITO - IDD FACULDADE IBMEC SP CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PROCESSUAL PENAL. JULIANA REIS DA SILVA PACOTE ANTICRIME E O DIREITO PROCESSUAL PENAL O instituto do Juiz das Garantias, constitucional ou inconstitucional? Monografia apresentada ao Instituto Damásio de Direito - IDD da Faculdade IBMEC SP, como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Penal, sob orientação da professora Cristiane Isabel de Oliveira Leite. CAMPINAS/SP 2022 JULIANA REIS DA SILVA. PACOTE ANTICRIME E O DIREITO PROCESSUAL PENAL: O instituto do Juiz das Garantias, constitucional ou inconstitucional? TERMO DE APROVAÇÃO Esta monografia apresentada no final do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Penal no Instituto de Damásio de Direito da Faculdade IBMEC SP, foi considerada suficiente como requisito parcial para obtenção do Certificado de Conclusão. O examinado foi ___________ com a nota _____. São Paulo, 20 de março de 2022. Muitos e muitas (Muitas pessoas queridas) a quem dedicar este trabalho, as quais me oportunizam as constantes inquietações acadêmicas, contribuem com minha construção profissional até aqui e auxiliam em minha transformação pessoal. Contudo este trabalho, em especial, dedico a meu filho, Luiz Henrique, a quem no cotidiano compreende minhas ausências, meus humores e meus anseios em busca de ser um ser humano melhor e uma profissional mais capacitada. Dedico também às pessoas interessadas pela temática, na busca por uma atuação frente a um Estado Democrático de Direito. Agradeço a Deus pela vida, pela saúde e pela sanidade. Agradeço aos professores e professoras que me oportunizaram, proporcionaram suporte em mais esta etapa em minha vida acadêmica, e que, com muito carinho e dedicação se esforçam para uma educação de qualidade e significativa. Minha gratidão! “E uma das condições necessárias a pensar certo é não estarmos demasiado certos de nossas certezas” Paulo Freire. TERMO DE RESPONSABILIDADE. Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e autoral conferido ao presente Trabalho de Conclusão de Curso - TCC, intitulado PACOTE ANTICRIME E O DIREITO PROCESSUAL PENAL: o instituto do Juiz das Garantias, constitucional ou inconstitucional? isentando a Faculdade IBMEC São Paulo, a coordenação do curso e a orientadora Cristiane Isabel de Oliveira Leite de toda e qualquer responsabilidade acerca deste trabalho. Campinas, 20 de março de 2022. - Juliana Reis da Silva - 317.340.988-48 RESUMO Não havendo verdade absoluta, nem posição que se prevaleça nas ciências humanas, e considerando que não haja contaminação cognitiva política partidária tendenciosa, à qual sabe- se que se está sujeito, visto que se trata de um trabalho de conclusão de curso atribuído e realizado por um ser humano, factível de erros e limitações, este trabalho se limita a levantar, por meio de referências bibliográficas e documentos normativos, em nível qualitativo com propósito de análise crítica dos materiais e conteúdos levantados, por meio de visão analítica sendo construída de modo descritivo por meio empírico e exploratório, por intermédio das leituras de artigos que abordam a temática do instituto do juiz das garantias como sendo controle de legalidade e aplicação prática dos direitos fundamentais do acusado, havendo possibilidade de interpretação do instituto do juiz das garantias e melhor entendimento das contradições no âmbito do universo penal. Observado que, na persecução penal, é imprescritível a atuação do magistrado, e que este se apresenta comprometido quanto à imparcialidade objetiva do juiz, para o julgamento do mérito. O caminho a que muitos ordenamentos jurídicos chegaram foi que a atuação na função e atribuição de uma investigação, e no julgamento do mérito, cabem e são possíveis atribuições e funções distintas, cuja nova atribuição denomina-se juiz das garantias, que será o responsável pelo controle da legalidade na investigação processual penal, salvaguardando os direitos individuais, fazendo-se base na figura que o princípio acusatório apresentado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), nossa então conhecida como Constituição Cidadã, assegura como imparcialidades, trazendo a proposta do distanciamento do julgador ao qual fez parte na colhida dos elementos probatórios durante a investigação criminal, dentro do sistema acusatório, frente ao Estado Democrático de Direito. Palavras-chave: Juiz das Garantias. “Pacote Anticrime”. Processo Penal. ABSTRACT Since there is no absolute truth, nor position that prevails in the human sciences, and considering that there is no biased political cognitive contamination, to which it is known that one is subject, since it is a course conclusion work assigned and carried out by a human being, prone to errors and limitations. This work is limited to raising, through bibliographical references and normative documents, at a qualitative level with the purpose of critical analysis of the materials and contents raised, through an analytical vision being constructed in a descriptive way by empirical and exploratory means, through the readings of articles that approach the theme of the institute of the judge of guarantees as being control of legality and practical application of the fundamental rights of the accused with the possibility of interpreting the institute of the judge of guarantees and better understanding of the contradictions in the scope of the criminal universe. Observing that, in criminal prosecution, the performance of the magistrate is imprescriptible and that he is compromised as to the objective impartiality of the judge for the judgment of the merits, the way that many legal systems arrived was that the performance in the function and attribution of an investigation preliminary and in the judgment of the merits, different attributions and functions fit and are possible, whose new attribution is called judge of guarantees, who will be responsible for the control of legality in the procedural investigation penalty safeguarding individual rights, based on the figure that the accusatory principle presented by the Federative Constitution of the Republic of Brazil of 1988 (CFRB/88) our then known as the Citizen Constitution ensures impartiality, bringing the proposal of distancing the judge to which he took part in the collection of probative elements during the criminal investigation within the system accusatory against a Democratic State of Law. Keywords: Judge of Guarantees. “Anti-Crime Package”. Criminal proceedings. SUMÁRIO INTRODUÇÃO. ..................................................................................................................... 10 CAPÍTULO I: RESTROPECTIVA HISTÓRICA.............................................................. 14 1.1 Juiz das Garantias e a Lei nº 13.964/19 ................................................................. 26 1.2 Tutela do Instituto. ..................................................................................................31 CAPÍTULO II: SUSPENSÃO DO INSTITUTO................................................................. 33 2.1 ADI 6298, ADI 6299, ADI 6300 e ADI 6305. .............................................................. 34 CAPÍTULO III: IMPARCIALIDADE OBJETIVA NO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO. .................................................................................................. 37 3.1 Princípios e o Status Constitucional do dever de motivar, Sanções Processuais de Nulidade. .............................................................................................................................. 42 3.2 Artigo 157, parágrafo 5° do Código de Processo Penal (CPP) ................................. 45 CAPÍTULO IV: FUNDAMENTAÇÕES DAS DECISÕES JUDICIAIS NO PROCESSO PENAL. ................................................................................................................................... 47 4.1 Controle da legalidade.................................................................................................. 53 CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 55 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ................................................................................ 59 10 INTRODUÇÃO. Início de 2022, e a discussão permanece acerca da suspensão do instituto do juiz das garantias estabelecido em Lei vigente nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019. Polêmica em diversos sentidos, a conhecida “Lei do Pacote Anticrime” trouxe alterações não apenas ao Código de Processo Penal (CPP), mas também em diversos ordenamentos jurídicos penais. Uma dessas alterações, de grande relevância e muito aguardada pelos operadores do direito frente ao sistema criminal brasileiro, trata-se do sistema acusatório, com a proposta de um sistema misto a um sistema acusatório puro, ou seja, um sistema acusatório precedido do sistema inquisitório. Historicamente reaparece após a Revolução Francesa e se apresenta com força em países inclinados à democracia, pela característica da distinção dos atores e suas funções em acusar, julgar e defender, oportunizando às partes o devido processo legal, sendo este amparado na publicidade, igualdade de armas frente ao contraditório e em uma perspectiva mais moderna em sua ampla defesa. O sistema acusatório misto é entendido por suas etapas: fases pré-processual e processual, sendo o inquérito de característica acusatório definido como inquisitorial. Já a fase processual, amparada pela ampla defesa, dá-se pelas características e garantia dos direitos fundamentais, que aparentemente respeita um processo que promova o princípio do indúbio pro reo (expressão latina com significado literal de que, na dúvida, a favor do réu), dando garantia ao benefício da dúvida e à presunção de inocência pela garantia de que a liberdade deve prevalecer, predominantemente, sobre a pretensão punitiva do Estado, garantia esta de difícil aplicação em uma sociedade punitivista com herança no patriarcado. Na prática do dia a dia jurídico, há fortes resquícios do sistema inquisitório, observado na atualidade pela disposição física em um tribunal, por exemplo, quando há a localização do assento do acusador ao lado do julgador, muitas vezes representada pelo Estado x julgador, também representada pelo Estado x defesa (processado/réu), e que, na Idade Média, apresentava-se nas funções do processo penal, centralizado em uma única pessoa, denominada de juiz, e não havendo separação nos papéis entre acusar e julgar, que sem dúvidas deixa a 11 parcialidade como fonte de argumentos a uma condenação inevitável nesse cenário, quando assim definido por esse personagem central no processo penal, e não havendo de forma clara às partes processuais distintas a garantia do interesse do processado, ou seja, o réu. Isso posto, apenas com relação à disposição e organização física do espaço, reflete exatamente a forma como esses atores se comportam, da mesma forma que a disposição física do plenário e se colocam em uma posição de poder frente ao acusado/réu ali exposto ao julgamento. Todavia observa-se que a imparcialidade da função de julgar é garantida quando realizado certo distanciamento da colhida de provas, uma vez que o papel desse julgador está direcionado à instrução no então devido processo legal. Segundo a professora Garcia (2014, p. 2), em sua Dissertação de Mestrado "O Juiz das Garantias e a Investigação Criminal": [...] o processo penal deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal de modo a coibir eventuais arbítrios praticados, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a imparcialidade e a publicidade, entre tantos outros. Exige-se em respeito a um sistema acusatório um julgador neutro, o que, por si só, muitos autores defendem ser algo inalcançável, sendo parta de um sistema acusatório quando esse julgador não participa da produção de provas no processo, perfazendo seu distanciamento no que tange ao levantamento de provas e demais atos durante o processo. A função da garantia do devido processo legal e a função de definir quanto a uma possível punição ou não ao processado deve sempre estar amparada nos princípios constitucionais e na dignidade da pessoa humana, considera-se realizada por um julgador que, ao se afastar do desejo de punição ao sujeito que cometeu o delito (se assim alcançado), estabelece a manutenção e cumprimento do devido processo legal após a conclusão nos autos pela necessidade de aplicação da pena. Ou seja, em caso de condenação do acusado, também há aplicação da dosimetria da pena para a então execução dela, que, garantido o devido processo legal em todas as fases, fica estabelecido ao acusado que nessa fase passa a ser condenado para 12 cumprimento de sua sentença, no decorrer de um sistema acusatório que oportunizou a garantia dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, entende-se o processo penal não apenas como instrumental técnico a serviço do órgão jurisdicional, o qual é acionado pelo próprio Estado, fica também a reprodução de valores políticos e aparelhamento ideológico de uma sociedade como um todo, que se espelha em seu momento histórico na busca por uma resposta às suas próprias mazelas, na ânsia pela punição e pelo poder punitivo que o Estado representa, ao mesmo tempo em que há necessidade de garantir ao indivíduo instrumentais de defesa a seus direitos e garantias, com objetivo de preservar sua própria liberdade. Os objetivos deste estão além de ser um trabalho a ser submetido ao Instituto Damásio de Direito (IDD), Faculdade IBMEC-SP, como requisito parcial para conclusão do curso de pós-graduação em direito processual penal, possui proposta de estudo, levantamento e análise da necessidade de inserção e aplicabilidade do instituto do juiz das garantias no processo penal brasileiro na garantia para efetividade de um sistema acusatório e a declaração de sua constitucionalidade na garantia de um Estado Democrático de Direito. Utilizada como metodologia, a pesquisa exploratória e descritiva, tendo como panorama inicial à Lei n° 13.964/2019, este trabalho aborda em seu primeiro capítulo a retrospectiva histórica para construção do instituto do juiz das garantias dentro da realidade brasileira, assim como a tutela do instituto. No segundo capítulo, desdobra-se o impacto da suspensão do instituto e o posicionamento contrário à aplicabilidade desta. Já no capítulo terceiro, aborda-se a imparcialidade objetiva no sistema de justiça criminal e seus impactos na sociedade brasileira, assim como a previsão de atuação do juiz das garantias no processo penal e os princípios constitucionais basilaresdessa atuação. Seguindo ao capítulo quarto, busca-se entendimento quanto à fundamentação das decisões judiciais no processo penal e o controle da legalidade. Por fim, em sua conclusão, sem presunção de verdades absolutas, busca compreensão pela necessidade da aplicação do instituto do juiz de garantias no processo penal brasileiro 13 frente a um Estado Democrático de Direito, defende sua constitucionalidade e o impacto que a demora em enfrentar e superar as questões de sua implementação em lei já sancionada causa para além da “estranheza” em possíveis interesses cumulado com posicionamentos políticos partidários e ideológicos, mas que descredibiliza sua necessidade com reflexo a prejuízos ao instituto. 14 CAPÍTULO I: RESTROPECTIVA HISTÓRICA Discutir sobre a temática do instituto do Juiz das Garantias não é levantar bandeiras, torcidas ou apresentar clamores ideológicos, ou até mesmo partidário. Afinal, o direito é uma ciência e deve como tal ser tratada, ou seja, debatida no âmbito científico. Nesse contexto, este trabalho de conclusão de curso se limitou a uma construção bibliográfica e reflexões empíricas, as quais possibilitaram o enriquecimento na construção acadêmica para uma atuação profissional em um contexto de contradições frente a um Estado Democrático de Direito. Trata-se de um instituto que possui em seu repertório histórico um viés na contramão de uma sociedade punitivista. Atualmente o Brasil se vê com um instituto legislado, aprovado e suspenso por meio do guardião constitucional, em meio a debates acadêmicos, doutrinários, sociais, jurídicos, políticos e econômicos. Em um último contexto, realizado até audiência pública, no início do ano de 2022, para que fosse possível ouvir as instituições jurídicas e os operadores do direito que atuam com o processo penal, para melhor compreensão atual frente ao entendimento de tal instituto, perfazendo assim a garantia de um Estado Democrático de Direito. Contudo, que sejam apresentados o contexto histórico e a parte fática. Não é consenso a imprescindibilidade da atuação do magistrado na fase preliminar da persecução penal como garantidor dos direitos fundamentais, embora seja inegável que sua atuação não garanta uma fase preliminar imparcial, mas corrobora para que seja esse que se busca no contexto da fase preliminar em um Estado Democrático de Direito, assim como após seu recebimento e atual rito processual penal. Quanto ao comprometimento da imparcialidade objetiva do magistrado para o julgamento do mérito, as atribuições das funções de atuar na fase de investigação preliminar e durante todo o processo é exatamente a perspectiva para obter distintos julgadores. É entendido por esse o caminho de muitos dos ordenamentos processuais penais para lidar com a questão da imparcialidade, e o Brasil observa que aplicação desse instituto é validar exatamente que não possui imparcialidade, o que não precisa desse desfecho para tal apontamento. 15 Em 2021, a Justiça Brasileia foi apontada como uma das piores do mundo no que tange ao ranking do "World Justice Project: Rule of Law Index 2021", ocupando a 112ª posição mundial entre 139 países avaliados, sendo o segundo país com a justiça criminal mais parcial do mundo, e intitulando-o como o indevido processo legal. Segundo a Revista Consultor Jurídico, de 28 de dezembro de 2021: Entre os medidores usados na pesquisa estão a efetividade das investigações, a duração razoável do processo, a capacidade de prevenção criminal, a imparcialidade do sistema de justiça, a ausência de corrupção e o respeito ao devido processo legal. Respeito aos direitos dos presos também foi um dos critérios de avaliação Mesmo dentro da América Latina, o Brasil ficou abaixo da média, ocupando a 20ª posição entre 32 países. No medidor "efetividade e razoável duração do processo", o Brasil está na posição 133 (de 139), à frente apenas de Trindade e Tobago, Peru, Paraguai, Bolívia e Venezuela. Em primeiro lugar, está a Noruega, seguida da Finlândia, Dinamarca, Áustria, Suécia e Alemanha. Os EUA estão na posição 30, enquanto a China, na 69ª posição. No medidor "imparcialidade" do sistema de justiça criminal, que analisa práticas discriminatórias e seletividade do sistema, o Brasil aparece na penúltima colocação, perdendo apenas para a Venezuela. No quesito eficácia do sistema carcerário para reduzir a criminalidade e a reincidência, e respeito aos direitos dos presos, o Brasil ficou na 131ª posição. Nessa categoria o primeiro colocado é a Noruega. A qualidade das investigações no Brasil também é baixa e o país ocupa o lugar 117 do ranking. A posição brasileira melhora quando avaliado se policiais, promotores e juízes seriam corruptos: o país está na 66ª colocação. Quanto à independência política do sistema criminal o Brasil está na 50ª colocação. Porém, aparece em 119ª no medidor de respeito aos direitos do acusado, como a presunção da inocência. O World Justice Project (WJP) é uma organização independente e multidisciplinar que trabalha para gerar conhecimento e conscientização sobre a importância do devido processo legal no mundo. O "Rule of Law Index" mede como o devido processo legal é praticado em 139 países, e possui oito indicadores. 16 Muito antes os operadores do direito atuantes da política criminal brasileira foram a favor de que a solução para minimizar essa perspectiva da então parcialidade na fase preliminar processual penal na busca pela solução era adotar as medidas apresentadas pelo Projeto de Código de Processo Penal Brasileiro PLS nº 156/2009, que ao prever tal instituto e apresentando a figura do juiz das garantias, que seria o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais do acusado, seria essa figura consentânea à aplicação do princípio acusatório consagrado na Carta Magna, conhecida como Constituição Cidadã (Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 - CRFB/88) para assegurar a imparcialidade de forma mais efetiva e objetiva, preservando o distanciamento do magistrado julgador dos elementos probatórios colhidos em fase preliminar da investigação criminal. O PLS n° 156/2009 tinha por finalidade seguir com uma tendência que estava relativamente consolidada entre a separação das funções judiciais concernentes à investigação e ao processo, para a experiência internacional posta em o giudice per le indagini preliminari na Itália, o juiz da instrução em Portugal e o juez de garantía no Chile, o qual foi influenciado pelo Código de Processo Penal, modelo para América Latina, servindo de base para a reforma que se deu em diversos países latino-americanos para aquele momento histórico. A proposta da figura do juiz das garantias foi trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pelo então PLS n° 156/2009, que foi proposto para, naquele momento, a reforma global do Código de Processo Penal, e tinha como objeto de estudo analisar a conveniência e a utilidade da proposta para a então inserção da figura do juiz das garantias no processo penal brasileiro. Como ponto de partida, analisa-se a investigação criminal como a primeira fase da persecução penal à luz do garantismo, e a formação de um Estado Democrático de Direito, que se destina a investigar, tendo como objeto a investigação criminal, analisando suas características dentro dos sistemas processuais, sendo esses: o inquisitório, o acusatório e o misto. Entende-se ser relevante, pôr em seu contexto histórico ter sido apresentado um ordenamento jurídico que adota o meio de investigação preliminar, que lhe parece ser mais adequado, ousa-se a descrever “mais conveniente para a sociedade da época”, mas que leva em consideração, principalmente, o sistema processual penal adotado, estruturando e baseando-seem aspectos eminentemente políticos e correlacionando-se ao processo e sua projeção na fase preliminar da persecução penal. 17 Questiona-se neste trabalho, e busca-se análise do significado e conteúdo do devido processo legal propriamente dito, assim como observa-se a aplicabilidade das garantias processuais decorrentes do que incide a investigação criminal e que são eleitos como imprescindíveis para o desenvolvimento desse trabalho. Entende-se estarem intimamente relacionadas a estas reflexões a elaboração da figura do juiz das garantias no que tange ao direito de defesa, à presunção de inocência e à imparcialidade do julgador, com foco para o conceito de imparcialidade objetiva, que se desenvolve na jurisprudência dos tribunais internacionais, sobretudo pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Também se aplicou refletir quanto ao juiz/magistrado e em relação à investigação preliminar, o papel que o juiz desempenha em fase preliminar e que é possível evoluir nesse contexto, também o olhar crítico o legislador nesse ponto para que seja possível uma atuação que se aplique efetivamente a nossa vigente Constituição e a figura desse juiz de modo a garantir conformidade a então proposta pelo Projeto de Lei do Senado nº 156/2009 demonstrando sua atuação e suas atribuições. Uma vez que estariam compreendidos esses pontos quanto à atuação e às atribuições, tem- se por objetivo a aplicabilidade ao ordenamento jurídico nacional, mas o que se observa são as exposições das críticas formuladas por outra parte dos operadores e instituições jurídicas, e até pela doutrina nacional, a respeito da adoção do instituído do juiz das garantias; e assim, o Projeto de Lei n° 156/2009 segue para seu aprimoramento e adequações aos objetivos a serem alcançados, onde perde a sociedade e o Estado Democrático de Direito. Ainda sobre os sistemas de investigação, é necessário registrar neste contexto histórico o sistema inquisitorial, em que, inicialmente, o próprio juiz investiga e instaura de ofício o processo, entendida por evitar a impunidade decorrente da ineficiência da atuação privada e popular, e nesse cenário, para que se evite também que o juiz se comprometa com a tese acusatória, prevaleceu a acusação pelo Ministério Público, por óbvio nos países em que essa instituição se desenvolveu e fortaleceu para tal atribuição e função. Dessa forma, apara além de garantir que a acusação deva estar fundamentada em prévia apuração dos fatos deveria também ser ofertada por órgão diverso do que julga a causa, por obviedade. 18 Firmam-se então, com o tempo, as regras com relação à forma de como deve ser formulada a acusação, de modo a proporcionar ao acusado uma reação mais eficiente à imputação do delito. Sendo imposto que o fato ocorrido - o crime - fosse narrado com todas as suas circunstâncias, sendo precisamente identificado o acusado, e que as razões para imputar ao acusado o delito/crime fosse claramente indicada, sem que houvesse dúvidas. Resumindo: a acusação instaura o processo, havendo vários atos relevantes, formais e com regras estabelecidas e observadas. Uma vez recebida a acusação, o juiz/magistrado dá início à instrução criminal para coleta das provas que lhe forem apresentadas por ambas as partes; chegada à conclusão, ouve- se o pretenso culpado. Sendo a etapa instrutória momento processual para produção das provas requeridas pelas partes ou determinadas pelo juiz/magistrado. O sistema inquisitório se desenvolve, sobretudo, na Roma Imperial. Sua principal fonte jurídica tem inspiração do Direito Romano Imperial (cognitio extra ordinem) e na Europa, sobretudo a Europa Continental, durante o século XIII, até o século XVIII. Nesse contexto, com as mudanças políticas, desaparecem as circunstâncias que mantinham a forma acusatória, que rompe completamente com o século XVI, tendo início com Inocêncio III, e colocada em prática em virtude de vários decretos de Bonifácio VIII. A famosa Ordenança Criminal de Luis XIV, toda dedicada ao procedimento, representa a plena e definitiva codificação do procedimento inquisitorial. Emergido, portanto, esse processo inquisitorial em Roma, permitindo que o juiz iniciasse com o processo de ofício, quando atinge a Idade Média, já influenciado pela Igreja, passa a dominar então a Europa Continental por meio do Concílio de Lateranense, de 1215, e trazido na verdade pelo Direito Canônico, que logo percebido pelos soberanos como sendo um mecanismo poderoso, espalha-se, assim, entre os Tribunais seculares, onde é transformado em um instrumento de dominação. O sistema processual inquisitório corresponde a uma ideia central de absoluto! Tendo o poder a forma a que todos os atributos são decorrentes da soberania e se concentram nas mãos de uma só pessoa. O que pode ser considerado o ínfimo da pessoa humana. 19 Nesse contexto, nota-se então um procedimento que reduz o acusado a um mero objeto de investigação e legitima a utilização de qualquer meio, mesmo que se demonstre cruel, mas que garanta alcançar seus objetivos em reprimir a quem perturbe a ordem social. Sendo esse a máxima extraída dos fundamentos do sistema inquisitório: uma persecução penal pública dos delitos e crimes e um procedimento dirigido ao resultado principal de descoberta da verdade histórica, utilizando-se de todos os meios necessários para tal, demonstrando, portanto, concentração dos poderes processuais penais nas mãos de um único órgão, que passa a perseguir, acusar e decidir ao mesmo tempo, sendo essas atividades exercidas por uma única pessoa, o inquisidor. Já o sistema acusatório, é um sistema processual penal baseado no princípio da dialética, necessário a verdade apurada, quanto em maior espaço dado para o embate entre as partes que animadas por interesses divergentes, caracterizando-se pela separação entre as funções de acusação, defesa e julgador, fundamentando-se pelo princípio do contraditório na formação das provas. Foi o primeiro sistema processual a ser concebido (guardadas as especificidades de cada ordenamento), um sistema que estabelece, sobretudo, na República Romana e Na Idade Média até o século XIII, com prevalência para o direito Germânico. No sistema acusatório se concebe por um juiz como sujeito rigidamente apartado das partes e o processo como uma disputa entre as partes em posição de igualdade, iniciada pela acusação, recaindo a esse o ônus da prova e o procedimento se dá a partir de debate contraditório, oral e público. Sendo decidido pelo magistrado/juiz segundo sua livre convicção. Não sendo esquecido o exercício da jurisdição quando atribuído aos tribunais populares e o julgador o papel de árbitro entre as partes, sendo exercida por uma pessoa física e não um órgão como um órgão do Estado. O acusado é um sujeito de direitos ao qual deve ser garantido a esse sujeito uma posição de igualdade frente ao acusador que cuja situação de inocência não deve ser alterada até o trânsito em julgado de sua condenação e garantido medidas coercitivas durante o processo de modo excepcional, ou seja, seja sua liberdade a regra e não uma exceção. Garantido o procedimento, oral, público, contínuo e contraditório na valoração das provas que seja reservado o sistema do livre convencimento e que não haja sujeição dos 20 julgadores a quaisquer regras de valoração das provas, sendo a sentença resultado de uma votação com resultado pela maioria ou pela unanimidade entre os julgadores. Não é novidade que não há consenso entre identificar em sua essência um sistema processual penal acusatório, contudo, inequívoco no sentido de que constitui componente primordial a separação equilibrada de poderes ao longo da persecução penal. Esse equilíbrio e divisão de poderemos processuais penais tem a distinção subjetiva entre o órgão acusador e julgador, fator esse essencial para que seja possível distinguir do sistemainquisitorial, possuindo em seu efeito prático o direito a impossibilidade de o juiz/magistrado exercer a função de acusação, supondo da mesma forma, a proibição de um juiz/magistrado de participar da construção da própria acusação, sendo a investigação um trabalho de averiguação da materialidade do delito/crime e da provável autoria para que seja orientado pelo propósitos de se elaborar e estabelecer uma afirmação acusatória coesa. A aplicabilidade do sistema misto se apresenta em sua origem pela França, tendo sido o sistema inquisitorial reformado pela Revolução Francesa, restando o mais odioso desse momento histórico, concretizado no Code d'instruction criminelle de 1808, e difundindo-se rapidamente entre os códigos modernos. O sistema misto surge com a expansão napoleônica e ao triunfo das ideias que deu base a Revolução Francesa, qual se difundiu por toda Europa Continental com princípios em um processo penal ancorado em premissas do iluminismo. Mesmo sendo as intenções originária dos revolucionários de regresso ao sistema acusatório (criado pelos gregos, aperfeiçoado pela República Romana e conservado pela Inglaterra), na prática, a solução que se impôs, foi outra, com a sucessão dos diplomas legais revolucionários por outros que mantiveram características próprias do sistema inquisitório e mesmo adicionando a outras típicas do sistema acusatório, razão pela qual é este também denominado de sistema inquisitório reformado. O sistema acusatório e seu procedimento é denominado misto por ter sido dividido em dois principais períodos qual foi interligado por um intermediário: o primeiro consiste numa investigação nos moldes inquisitivos, mas com certos limites e o segundo passo, intermediário, objetiva analisar a viabilidade da acusação, evitando processos inúteis, já o terceiro, formalmente acusatório, consiste, especialmente, num debate público e oral perante o órgão 21 julgador, com a presença do acusador e do acusado, dando desfecho na absolvição ou condenação do acusado com base unicamente nos atos levados a cabo durante os debates. Pode ser considerado que o sistema misto possui semelhança com o sistema inquisitorial. Observe as etapas: a) investigação preliminar b) instrução preparatória e c) fase do julgamento. Contudo, enquanto no inquisitorial essas três etapas eram secretas, não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar se concentravam nas mãos do juiz/magistrado, no processo misto ou também chamado de acusatório formal apenas as duas primeiras fases são secretas e não contraditórias. Já a fase do julgamento se dá mediante a forma oral, pública e contraditória e as funções e atribuições de acusar, defender e julgar são designadas a pessoas distintas, o sistema processual misto é a atividade investigatória entregue ao MP (Ministério Público) ou pode ser entregue ao juiz da instrução, podendo haver ou não previsão legal quanto ao princípio do contraditório nessa fase processual e prevalecendo indícios da autoria a serem conduzidos pela polícia ou por um outro órgão ou sujeito que se aplique essa função dentro do processo. A investigação deve ser prévia, ou seja, antecede a instrução preliminar, não afeta a essência do sistema que continua pressupor a figura do juiz ou promotor instrutor e os demais nesse contexto de investigação meros coadjuvantes de quem possui a detenção do poder investigatório. Em sua finalidade, a persecução penal possui como um de seus objetos, a tutela da liberdade ou a privação dela quando o ser humano em sua conduta possa ter rompido com as regras, convenções sociais e atuado de modo contrário a lei, ou em alguns casos realizando o que descreve a lei de modo a ser punido. Sendo o homem um ser coexistencial, sem que subsista por longo tempo independente de qualquer contato, e que a partir de sua natureza e condições existenciais, depende uns dos outros, perfazendo intercâmbio, colaborações e estabelecendo confianças recíprocas que por não alcançar sua plenitude de modo isolado, o homem está obrigado as interações com outros homens. 22 Essa necessidade da conivência social, impõe ao homem estabelecer regras em prol do desenvolvimento e convivência pacífica. O direito então apresenta regras com finalidade de controle dos impulsos e vontades humanas, possibilitando assim harmonia ao convívio social. Nesse sentido, o direito penal se apresenta como importante instrumento de manutenção da paz social, havendo como missão a convivência coletiva e a proteção do controle social para proteger os valores necessários da vida em comunidade no que tange a ordem social, assegurando a manutenção da então almejada paz social e proveitosa vida em coletividade. Cabe ressaltar que a utilização da restrição ou ausência da liberdade do outro como forma de assegurar o êxito das regras sociais é uma particularidade do direito penal, ficando a limitação ou restrição da liberdade como um dos bens mais preciosos à condição humana e inegavelmente de complexo e contraditória análise para se valorar quanto custa a liberdade humana. Sendo entendida a liberdade, um bem inegociável no âmbito patrimonial. Por esse motivo consenso na afirmação de que o direito penal deva ser de caráter fragmentário, subsidiário e de ultima ratio para o resguardo de bens jurídicos tutelados. Em outras palavras, que para punir uma conduta socialmente danosa ao meio coletivo é exigível que não existam outros meios menos gravosos para alcançar tal punição, considerando a pena nociva à existência social do então condenado, pela exclusão que tal punição gera e sua produção no sentido do dano social como desdobramento dessa exclusão. Deve se preferir às penalidades que afetam de forma a gerar consequências menos gravosas, obtendo o sentido de que o direito penal se aplica em ultima ratio quanto a política social e devendo ser aplicado tão somente quando todos os demais instrumentos extrapenais fracassam. Sendo o Estado a figura que possui o dever de punir, ou seja, possui o Estado o direito- dever de punir, se aplicando então o conhecido: jus puniendi, não há que compreender pela simples previsão de norma incriminadora que o faz ter capacidade de impedir a violação dos dispositivos legais e penais. Suprimido a vingança privada e aplicação dos normas e requisitos de justiça é que surge a titularidade do direito de punir por parte do Estado. Avoca o Estado (a si) o direito - dever de proteção de toda a sociedade, incluindo o próprio acusado. 23 Para o Professor Aury Lopes Jr., o injusto típico é resultante do fracasso do direito penal em sua função de prevenção, daí resultando uma conduta humana voluntária, finalística dirigida, que fere ou expõe a perigo bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento, o que acarreta um juízo de desvalor do resultado. Esse juízo de desvalor, para o professor Lopes Junior, exterioriza-se, em última análise, mediante a aplicação de uma pena e sintetiza a função repressiva do direito penal. Não sendo o direito penal de coerção automática e para que possa ser aplicado uma pena, é necessário para além do injusto típico e que também esteja estabelecido previamente o devido processo penal. O Estado conhecendo dos riscos que gera pela autodefesa, à medida que se fortalece, assume o monopólio da então chamada Justiça, que proíbe de modo expresso aos particulares de aplicarem a conhecida justiça pelas próprias mãos onde forem observadas à violação de um bem que está juridicamente protegido, não sendo possível outra atividade que não o acionamento da devida tutela jurisdicional com todos os requisitos e procedimentos que ao direito penal de aplica trazendo estabilidade no meio social as partes litigantes, não cabendo o uso da força física no âmbito de toda e qualquer esfera, inclusive no âmbito penal que possui ordem repressiva, não cabendo excessos imensuráveis.Nesse trabalho se entende por uma realidade irrefutável quando o Estado se autolimita ao seu poder repressivo, introduz uma estrutura preestabelecida, qual seja, o processo judicial, que a partir da atuação de um terceiro imparcial e alheio aos conflitos sejam apresentados e designado, não podendo corresponder à escolha das partes (qual é designado pela imposição da estrutura institucional) será então, resolvido o conflito e devidamente sancionado. Dessa forma, o então processo penal, representado pela “instituição estatal” se apresenta na sociedade como única estrutura legítima para a imposição da punição, ou seja, aplicação da pena. Nesse contexto, ficou estabelecido, o caráter instrumental do processo penal com relação ao direito penal e a aplicação da pena e o processo sendo meio obrigatório para a imposição da pena que será aplicada e tendo o Estado o monopólio da jurisdição penal. 24 Para o jurista italiano Luigi Ferrajoli, o modelo garantista de direitos e de responsabilidades penal não se é admitido qualquer modo de imposição de pena sem que se produzam a comissão de um delito, que tenha a previsão legal anterior a esse delito e a necessidade estabelecida de sua proibição e punição tendo como efeito lesivo a terceiros com caráter externo ou material da ação delituosa e que haja imputação expressa e a culpabilidade definida ao autor da conduta crime. E ainda, que sua prova empírica seja produzida por uma acusação perante a um juiz imparcial, em um processo que seja público e garantido o contraditório em face da defesa e ancorado aos procedimentos legais pré-estabelecidos. Prevalecendo o respeito à dignidade humana e à liberdade individual é que o Estado se fundamenta em seu poder repressivo não apenas em pressupostos jurídico-penal material, mas também garantindo aplicação da lei nos casos concretos, tendo as formalidades prescritas previamente em lei e aplicada pelos órgãos jurisdicionais, conhecido como: nullum crimen, nulla poena sine lege = não há crime sem prévia definição, nem pena sem anterior cominação legal. nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio = nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz, nenhuma pena pode ser aplicada senão por meio do processo. Incabível um direito penal material que se aplique sem a garantia das formalidades processuais, sendo o direito penal portanto, conjunto de regras, sancionada direta ou indiretamente, fundamentada pelas instituições jurisdicionais reguladoras da atividade de apuração das condições que aplica o direito penal substantivo no direito penal em concreto. Sendo o direito penal uma ciência que não se presta a imposição de caprichos ou ordens por parte dos detentores do poder, ao contrário, deve ser respeitada, respeitar e assegurar os direitos fundamentais do acusado qual recai a aplicação da imposição Estatal, ou seja, a pena. De modo objetivo conclui-se que: “Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena”. Nesse trabalho os direitos fundamentais do indivíduo que importa particularmente ao processo são defendidos como dois segundo os ensinamentos de Antonio Scarance apresentado pela professora Alessandra Garcia: o direito à liberdade e o direito à segurança, ambos previstos no caput do artigo 5º da CF/88: “os indivíduos têm direito a que o Estado atue positivamente, 25 no sentido de estruturar órgãos e criar procedimentos que, ao mesmo tempo, lhes garantam segurança e lhes assegurem liberdade. Uma vez que a história do direito penal é considerada como uma história conflituosa entre as finalidades de punir e garantias processuais que envolvem e condicionam aos modos e instâncias repressivas a aplicação punitiva, chega-se a um impasse no que tange o processo penal: sua efetividade da coerção penal x direitos fundamentais do acusado/sujeito. Inevitável que para coerção eficaz seja necessário limitação aos direitos fundamentais, caso contrário trataria de uma retórica. Ampliando os direitos fundamentais na aplicação da pena, fica constrangido a efetividade da coerção. Necessário um ponto de equilíbrio compatível com um Estado Democrático de Direito e que não haja dois pesos e duas medidas pois não se pode justificar o uso dos meios para se avançar a finalidade do objeto. Tem então aplicabilidade da ética e obediência para efetividade da coerção penal, garantido o mínimo dos direitos fundamentais, conquistado e não oportunizado sem uma evolução histórica do processo penal, houveram descobertas para alcançar equilíbrio almejado entre segurança e a liberdade em cada época e em cada local com mudanças de valores, ideias, concepções dos sistema político e formas distintas de expressão da sociedade e no todo estabelecido diretrizes necessárias que constitui os fundamentos para formação dos procedimentos processuais penal e cabendo a organização do Estado definir estrutura e órgão dirigidos à eficiente operação do direito punitivo, prevendo procedimentos, atos, fases (ritos) de modo a assegurar atuação efetiva. A consolidada e conhecida persecutio criminis. O Estado possui a persecução penal na busca pelo jus puniendi, assim sendo o resultado do crime cometido a conduta do criminoso a sua então sanção penal. Aqui entende o processo meio exclusivo para a se concretizar as finalidades repressivas do Estado, preparando seu ingresso nos tribunais e a posterior aplicação jurisdicional das normas do direito penal e pode se dizer que há duas fases de modo ordinário para se dar a persecução penal, como regra: a investigação preliminar e processo judicial que desdobra em regra em três momentos distintos: postulatório, instrutório e decisório. 26 A fase prévia destinada à investigação, que não integra a ação penal. Sendo o persecutio criminis, a fase da ação penal, quando do início da propositura da ação que se compreende pelo pedido de julgamento da pretensão punitiva, ou seja, precedida pela fase de pesquisas e levantamentos o informatio delicti, onde se reúnem os dados necessários para ser requerida a aplicação da pena. O que antes das fases processuais, pode haver necessidade de ser superado em uma fase prévia, ou seja, à investigação, e que não necessariamente fará parte do processo, contudo, antecede e se assemelha a investigação, e assim permita que o MP (Ministério Público) possa exercer o direito de ação penal onde colhido informações, como regra, em primeiro momento da persecução penal, por um também órgão Estatal, a quem se incube de investigar o fato, típico, ilícito e sua respectiva autoria para culpabilização desse, a fim de subsidiar a propositura da então ação penal. E após o estudo do material de cognição alcançado e recolhido, o magistrado analisa prevalência do interesse do Estado na punição ao culpado, ou se o interesse ao acusado em não caber a restrição de sua liberdade e aplicando o jus libertatis, proferindo sentença com a razão da pretensão denunciada. E assim concluindo pela aplicação da sanção, impondo ao culpado a condenação, ou se, reconhece pela absolvição do acusado, então conhecido como réu. 1.1 Juiz das Garantias e a Lei nº 13.964/19 Intitulada como “Pacote Anticrime”, a Lei n° 13.964 de dezembro de 2019, já em vigor desde o início de 2020, se apresenta ainda em março de 2022 com o instituído do juiz das garantias suspenso no que tange seu artigo 3º e seguintes quando a aplicabilidade do instituto por meio das ADI’S (Ação Direta de Inconstitucionalidade) (ADI 6.298), (ADI 6.299), (ADI 6.300), (ADI 6.305), que são tratadas mais adiante nesse trabalho. Nesse trabalho oportuniza reflexão crítica para um melhor entendimento e compreensão sob enfoco da constitucionalidade do instituto tendo em vista uma sociedade Democrática e um http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342138711&ext=.pdf http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=6300&numProcesso=6300http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=6300&numProcesso=6300 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5844852 27 processo penal de garantias dos direitos à luz dos princípios constituições, que foram abarcados mediante conquistas e lutas sociais e nada sendo disponibilizado mediante benesse. Ainda dentro de um Estado Democrático, corroborado por instituições sendo responsáveis for formalizar interesses e necessidades políticas, sociais e econômicas para punir e encarcerar os “indesejáveis” e através da compreensão de um maior rigor na aplicação da pena privativa de liberdade e idealizado para uma estrutura da execução penal que seja cruel se impõe com a lei aqui tratada o aumento da pena privativa de liberdade de 30 a 40 anos para o prazo máximo da privação da liberdade. (Art.75 do CP com aplicação da Lei 13.964/19)). Muito criticado pelos operadores de direito sobre a efetividade sobre o aumento da punição inclusive por sugerir que um sujeito que queira praticar um delito possa usar o fator do aumento da aplicação da pena para que venha desconsiderar sua vontade no ato e passar a desistir desse delito. Apontamento que não se alcança entendimento em ingenuidade, contudo, ausência de boa-fé na análise crítica do contexto histórico frente aos estudos da criminologia. Considerando que dentro do contexto histórico não há observação empírica que comprove que com aumento da pena se minimize os delitos. Alguns defendem de modo diverso, contudo, o que se é considerado pelo fato observação histórica é que antes do dever e garantia do Estado de punir, devem ser garantido condições mínimas para uma sociedade humana e digna, com atenção a educação como meio de oportunidade, e que também historicamente não há demonstração de oferta dessa igualdade social ou equidade. Se não há observação no que toca a educação pelas políticas públicas como prioridade em uma sociedade que atua na punição, não será atrevido nesse trabalho descrição em ressocialização, o que nesse sentido seria de fato ingenuidade assim como não se faz presente em característica popular quando período eleitoral e suas campanhas. Até porque do ponto de vista político se evidencia que as soluções punitivistas sejam mais tentáveis, até por se apresentar como uma conotação simples e pelas características do sistema prisional que também sejam cruéis se tornando o tema da privação da liberdade aos sujeitos delinquentes e indesejáveis pela sociedade e como consequência uma forma de eliminar a questão e dar respostas com soluções rápidas à sociedade, fortalecendo assim a mazela Estatal e a complexidade social que envolve a temática e mais uma vez não fica garantido a constituição no que toca ao punir aos que desviam sua conduta mantendo assim um sistema cíclico e sem garantias individuais a esses que ficam excluídos, ou seja, á margem da sociedade. 28 Passando então a fundamentar e a normalizar a necropolítica, sendo compreendido necropolítica o que se relaciona com o racismo, com a ideia de eliminação do inimigo e dos territórios vulneráveis. Dessa forma trata-se os princípios constitucionais sob a perspectiva e garantida da dignidade da pessoa humana sendo essa pessoa humana determinada e definida a partir de um contexto social excludente e nada digno. Sendo a Lei 13.964/2019 enquanto objeto de análise jurídica, se observa que logo em seu Art.1º se anuncia o aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal. Art. 1º Esta Lei aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Se tratando de aperfeiçoamento não se evidencia na prática sua aplicabilidade e não pode por esse artigo se deixar enganar em suas finalidades declaradas que intitulada pelo próprio governo federal como “Pacote Anticrime”, o que em sua forma se observa cognome carregado de simbolismo penal populista. No que toca a matéria em sua essência político-criminal a Lei 13.964/2019 se equivoca ao abraçar práticas de criminologia e segurança pública já comprovadamente falidas e com imensa necessidade de superação. Exemplo do aumento das penas in abstracto, assim como elevado as frações quanto a obtenção de progressão do regime prisional em fase de execução. Claramente demonstra nesses aspectos quanto a políticas criminais, a prevenção geral negativa, ou que se apresente intimidação psicológica. Inclusive já superada propostas pelo fato de que não há na violação a punição efetiva, pública e exemplar, sabe-se ser impossível essa aplicabilidade. Já a prevenção geral positiva se contrapõe a quem acredita que o indivíduo que decide praticar um delito age de modo a ser um economizar racional, qual calcula os prós e contras no momento que antecede a prática da conduta delituosa, que vai contabilizar pena x para o delito y em anos de privação de sua liberdade e que possui determinada porcentagem para que possa progredir em sua fase de execução a um regime menos severo. Por óbvio no momento da conduta delituoso o cálculo mental a ser realizado não é preponderantemente com um homo 29 economicus racional, mas sim na realidade próxima, qual seja, a do medo de ser surpreendido e preso durante a prática do delito. Contudo, o objeto desse trabalho está na questão de desdobramento em seu aprimoramento que de fato a lei 13.964/2019 apresenta, qual seja: o sistema acusatório. Sistema esse que impede o juiz de decretar de ofício medidas cautelares na fase processual penal, exigindo também maior rigor do juiz não apenas na técnica de motivação das decisões, mas também na fundamentação delas e sendo considerado sempre o caso concreto. Fato que a lei trouxe maior grau de exigência na decretação e manutenção das prisões preventivas. Sendo essas possíveis mediante existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem sua decretação ou manutenção e diante da presença de perigo, sendo elas sujeitas à revisão periódicas, sob pena de ilegalidade, se apresentando a lei 13.964/2019 mais garantista em direitos fundamentais nesse sentido e menos repressiva. Já no tocante a cadeia de custódia também se alegra o devido processos legal ao observar uma maior segurança jurídica e inédita, ainda que meio a alguns equívocos, por não conter exigência legal de perito oficial na coleta de vestígios. Mas há resquícios da ditadura em sua origem quando se observa proposta na hipótese de conversão obrigatória do flagrante em prisão preventiva, e inconstitucional! Chama atenção também de modo negativo, a inclusão de mais crimes entre o rol dos denominados hediondos e viola o princípio constitucional proporcional quando apresenta o furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum se incluir no rol da lei 8.072/1990 em seu artigo 1º, que passa ao mesmo nível de reprovação de crimes abjetos, como latrocínio e o homicídio praticado por grupos de extermínio. Nesse sentido a política criminal legislativa não é carta branca para editar simbolismos penais que possa pacificar aflições comunitárias. É muito mais, atividade republicana de maior responsabilidade democrática na busca de um controle social que rompa com a alienação. Para muitos estudiosos na área do campo penal e processual penal, a Lei 13.964/2019, deixou de tratar questões relevantes e perdeu a oportunidade aos quais mereciam especial atenção dos legisladores brasileiros com maior grau de especificidade no contexto atual. 30 Considerando a justiça penal negocial se entende por ter avançado no que tange o acordo de não persecução penal, observados pelo artigo 28-A que anda sim, de maneira tímida para incidência da negociação penal comparado com o disposto como referência para produção do “Pacote Anticrime” qual foi declarado ter sido inspirações dentro do que ocorre no plea bargaining. As críticas no entendo estão no contexto das ausências de estudosde impacto financeiros e administrado, cuidando de temas controversos e não tocando em necessidades mais atuais dos tempos em questão, por exemplo quando dispõe sobre o instituto do juiz das garantias. Para alguns, poderia ter sido realizado ampliação dos acordos penais celebrados entre o Estado e o acusado com os quais se encerra o processo-crime com resolução do mérito sendo homologado pelo juiz. Já apontado pela doutrina lacuna da lei processual quanto a procedimentos investigativos ao uso de gravações de imagens e sons, qual havia restrição a Lei 12.850/2013, com a chegada do “Pacote Anticrime” foi introduzido o artigo 8-A na Lei 9296/1996 que dispõe sobre a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. A então apelidada “Pacote Anticrime” para além do extremo rigor ao cumprimento das penas, também apresentou dentro dos procedimentos da negocial penal a colaboração premiada, que passou a ser disciplinada desde o recebimento de sua proposta até sua formalização de acordo e descreve atuação dos agentes infiltrados virtuais na fase investigativa. Para além de outras temáticas a Lei 13.964/2019, previu o acordo de não persecução cível da Lei 8.429/1992, quanto aos atos de improbidade administrativa e sua responsabilização que recai a seus autores, permitiu a ação controlada e da infiltração de agentes nas apurações dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores em sua utilização com reflexo na Lei 9.613/1988, criou novos tipificações, dispõe quanto aos presos provisórios ou definitivos nas unidades prisional federal de segurança máxima e apresenta rigor quanto ao cumprimento das medidas privativas de liberdade e possibilidade permanência nessas unidades por período de até 3 anos sendo renovável por igual período e não limita suas prorrogações. Possibilita que se instale nos TJ,’ Estaduais e Tribunais Regionais Federais, de Caras Criminais Colegiadas com competência para processo de julgamento dos crimes de organização criminosa armada ou o que prevê o artigo 288-A do CP, assim como os conexos em seu artigo 1º da Lei 12.964/2012. Ampliou o serviço denominado disque-denúncia nos crimes contra a administração pública, aumentou as fontes de recursos para o Fundo Nacional de Segurança Pública e obriga o 31 exercício da defesa técnica em face de investigação onde os servidores das forças de segurança pública são investigados pelo uso da força letal praticados no exercício profissional. Sendo o trazido na Lei 13.964/2019, o denominado pacote anticrime, escasso debate da relevância em política criminal e como todo debate, se extrai erros e acertos, ausências de critérios claros e objetivos frente a diversas matérias, diversas essas para o ajuste legal, assim como sias inconstitucionalidades e o simbolismo penal populista no contexto e uso da retórica em que ela foi então sancionada. Ficando por óbvio e se ousa nesse trabalho atribuir uma verdadeira colcha de retalhos legislativa, perfazendo os desafios aos operadores do direito, decifrá-la não apenas no âmbito acadêmico, mas em sua aplicabilidade para uma sociedade em constante e rápidas mudanças. 1.2 Tutela do Instituto. Tendência na separação entre as funções judiciárias à investigação no processo adotado em países como Itália, Portugal e Chile por exemplo, influenciando o Código de Processo Penal por um modelo para América Latina sendo inspiração para reforma do Código Penal Brasileiro, o instituto do juiz das garantias. Esse instituto busca privilegiar com sua implementação da então Lei 13.964/2019, já sancionada e em vigor com o instituto suspenso, o controle da legalidade nas investigações criminais e garantias de direitos fundamentais ao acusado. Nesse cenário é figura o magistrado tendo como papel na fase de investigação, assegurar os direitos e garantias individuais do sujeito, que grosso modo e de maneira análoga, pode ser comparada ao sistema de freios e contrapesos que tempos como princípio na separação dos poderes, com objeto na busca pela imparcialidade através de uma estrutura acusatória na esfera na persecução penal. A atuação do juiz das garantias, apresentada no então “Pacote Anticrime” em seu artigo 3º D, estabelece que o juiz que atue na fase da investigação, pratique qualquer ato inseridos em sua competência nos artigos 4º e 5º do Código e fica impedido de atuar. Entre outras atribuições, a atuação do juiz das garantias, trazido pela Lei 13.964/19, em seu artigo 3º- D, estabelece que 32 o juiz que, na fase de investigação, pratique qualquer ato incluído nas competências dos artigos. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar na fase processual, para que possa haver maior grau de imparcialidade, ao mesmo tempo que pode muitos entendem pela afronta ao princípio do juiz natural. A essa mencionada afronta é um dos aspectos mais criticados pela Magistratura a nível Nacional, fundamentando-se pela suposta inconstitucionalidade no tocando ao princípio do juiz natural (sendo esse o juiz que possui competências prévia e jurisdição definida no rito processual penal). Em que pese o que está posto ao contraditório a essa suposta inconstitucionalidade se for estabelecido em lei não há quebra ao princípio ao juiz natural, visto que havendo norma produzida, como consta publicada e sancionada, que se afirma o juiz das medidas cautelares e sendo esse o juiz diverso da instrução há como consequência um juiz da decisão e sentença sendo esse o juiz natural que a lei estabelecer competência, ou seja, a alteração posta no artigo 3-A do Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, proporcionando de fato um sistema acusatório onde será vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Onde o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos fundamentais individuais do acusado, franqueado sua autorização prévia pelo Poder Judiciário que lhe compete especialmente: reserva à autorização prévia do Poder Judiciário e define competência especial com rol pré-estabelecido, por um rol taxativo as atribuições do juiz das garantias. Contudo, até o atual momento (fevereiro de 2022) não há orientação por parte do CNJ – Conselho Nacional de Justiça para implementação do juiz das garantias, observado a suspensão do instituto pelo STF. Já no que toca a institucionalização da figura do juiz das garantias na Lei 13.964.2019, fica sua suspensão fundamentada pelo ministro relator das ADIs – Ação Direta de Inconstitucionalidade, necessidade de discussão das questões do então apelidado “pacote anticrime”, não apenas pelo não pacífico entendimento quanto ao princípio do juiz natural, mas pela problemática da alteração dos serviços judiciários, o que, para o ministro relator, requer 33 completa reorganização da justiça criminal em território nacional e uma reforma do sistema judiciário como um todo, sendo um dos aspectos mais preocupantes e de impacto orçamentário do novo regime fiscal da União instituída na Emenda Constitucional 95/2016 mas que até então não se realizou estudo na produção e análise da Lei que já sancionada está. Seguindo com a questão da garantia da imparcialidade e até mesmo por contaminação através de tendencias políticas partidárias possam ser influência nesse campo, o que é consenso, que se trata de um campo obscuro e sensível, sendo atuação realizada por um ser humano falível em todos os aspectos, mesmo dentro de uma estrutura acusatória. Seja em que fase estiver realizando sua atuação cognitiva, o fato é, que essa atuação não seja enveredada a uma contaminação pela atuação em sua fase investigativa. E aos que estão propensos na divisão na atuação da fase investigativa se entende que possa e seja realizada com o mínimo de intervenção cognitiva pessoal possível, se desdobrandopara uma atuação como medida de inteira justiça frente a quem recai a punição do delito, posterior sendo concluído por sua autoria, quando for o caso, ou que, no mínimo seja garantido os princípios constitucionais no todo! CAPÍTULO II: SUSPENSÃO DO INSTITUTO. Debates e fundamentos a serem considerados, o fato é que desde a sanção da Lei 13.964/2019, suspenso está o instituto do juiz das garantias. Onde já se observou audiência pública pelo clamor a um Estado Democrático de Direito, mas que de ordem prática não se observam debates no sentido de sua aplicabilidade e então da organização na estrutura judiciária. A suspensão por mais de dois anos já se demonstra ausência de interesse e com o passar do tempo trás descrédito para sua aplicabilidade. Instituições e operadores do direito em audiência Pública realizada e convocação pelo presidente do STF, ministro Luiz Fux, para debate da figura do instituto do juiz das garantias e outros pontos do intitulado” Pacote Anticrime” referente a Lei 13.964/2019 e também relator das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 6298, 6299, 6300 e 6305, destacou a 34 necessidade de amadurecimento do tema e da pluralidade das discussões sobre a matéria, reafirmando impacto da estrutura e organização da Justiça criminal brasileira, realizada no período de 25 e 26 de outubro de 2021 para contribuição da sociedade civil e fundamentando- se pela pluralidade na interpretação e guarda da Constituição, sendo a sociedade e cidadãos brasileiros interprete e partícipes, assim como executores dos desígnios da Carta Maior, dando legitimidade e efetividade a Constituição Cidadã. 2.1 ADI 6298, ADI 6299, ADI 6300 e ADI 6305. No tocante ao instituto do juiz das garantias o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, se posiciona contrário a implementação se justificando pela inconstitucionalidade e contrário ao sistema acusatório e do ordenamento jurídico por conta da titularidade da ação penal pelo MP – Ministério Público e não necessariamente da investigação, considerando não haver separação entre os atores que conduz a investigação daquele realiza sua instrução e julgamento e a implementação do instituto afronta o princípio acusatório, uma vez que há inclusive investigações conduzidas pelo Poder Executivo e pelo próprio Poder Judiciário para apurações de crimes praticados por magistrado. Não havendo separação estrita entre juiz julgador e juiz que produz provas, sendo o sistema acusatório misto se admitindo produção de provas pelo órgão que julgará os fatos e até mesmo arquivamento do inquérito em manifestação contrária pelo MP, em ingerência do julgador na fase de investigação, que em regra caberia ao MP tal posicionamento, mas do que consta no regimento interno do STF, e não cabe ser diverso dos demais ritos implementando com distinção aos demais inquérito, não sendo republicano. No tocante a organização e estrutura judiciária a justificativa se dá que não seria pelo viés legislativo determinada atuação, para muitos fere a separação dos poderes. De ordem formal interpretando a Constituição em seu artigo 96, entende o Conselheiro Mario Augusto Figueiredo do CNJ em posicionamento público que não pode ser aplicado a organização e estrutura judiciária através de Lei Federal. Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei 35 tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação. Nesse sentido os tribunais organizam seus serviços judiciários para definir competência de seus órgãos determinando qual tribunal realiza o devido julgamento de determinado fato. Estando definido a competência do tribunal cabe a esse a definição das matérias de julgamento de seus juízes que lhe é cabível. Sendo matéria essa determinada por lei, não cabe invasão no tocante a organização judiciária o que afronta o regulado em lei, e que a própria Lei 13.964/2019 conduz a interpretação, além de ferir de morte a autonomia financeira e administrativa, impondo uma nova estrutura com possibilidade de rodízio, mas que será conduzido para além dos tetos de gastos e da realidade no vasto e geograficamente amplo território ao qual está atuação do poder judiciário na atual atuação em déficit nos números de juízes em um momento que não se possui certezas de investimentos nessa área. No viés de confirmação para sentença possui mecanismos no próprio código de processo penal que coíbe a sentença fundamentada tão somente nas provas em fase de inquérito. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Assim como o Código de Processo Penal apresenta no artigo 157, que serão inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, amparando os bens jurídicos tutelados pela proposta do juiz das garantias no sentido de um viés de confirmação e nesse sentido muitos entendem indevido a implementação do instituto. Para o desembargador Federal Nilo Toldo que representando o Conselho da Justiça Federal – CJF e o Presidente Ministro Humberto Martins, apresenta a mais importante alteração 36 do sistema judiciário e do código do processo penal ao instituto do juiz das garantias e com subsídios empíricos propõe manutenção do grupo de trabalho para tal implementação na justiça federal em soluções para além dos impactos financeiros. Pensado numa implementação do instituto no contexto da limitação orçamentária, a justiça federal descreve diretrizes para atuação a essa figura do juiz das garantias onde nova distribuição se dará após recebimento da denúncia ou queixa a um juiz diverso. Cabendo ao STF a definição se para essa figura seria a ela atribuído o recebimento da denúncia ou queixa. Exemplificando que onde couber o juiz substituto, ou seja, na vara que houver o substituto, esse seria a figura do instituto do juiz das garantias, ou vice e versa, para com o juiz julgador. Com aplicação prática quando ausências de um ou do outro, teria a busca de um terceiro, prevalecendo o juiz do local do fato o julgador, já o juiz das garantias não será o juiz do local dos fatos necessariamente para atuação dentro desse contexto na Justiça Federal que em breve serão consideradas 6 e não mais 5 regiões, sem um único modelo pela extensão territorial e necessidades geográficas muito menos ofendendo a autonomia financeira e administrativa de cada ente em sua competência de atuação, não havendo vínculo para com varas especializadas em sua implementação quanto ao instituto, com custos que já se apresentam disponibilizados a justiça federal, respeitando as especificidades regionais em um País plural como o Brasil. Para muitos (o que para esse estudo, se entende de modo equivocado) a implementação do instituto do juiz de garantias será uma atuação de uma justiça ainda mais cara e mais lenta a toda sociedade e não se trata de uma medida de custo zero (nesse sentido não se defende que será de custo zero mais que cabe uma restruturação e redistribuição do orçamento qual já se possui) No sentido contrário a implementação os fundamentos aludidos está na afronta aos princípios da necessidade, proporcionalidade, por esse entendimento defendem não ser necessário e não proporcional sua implementação apenas sendo um pretexto a garantia do cidadão e que não sendo o instituto o caminho desejado para alcançar a garantia do indivíduo, vindo a afetar o princípio da duração razoável do processo e que na legislação vigente já possui mecanismos para eventuais abusos no sentidoda garantia de direitos, não perfazendo necessidade de alargamentos, considerando metade da comarcas do Brasil ser de varas únicas. 37 CAPÍTULO III: IMPARCIALIDADE OBJETIVA NO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO. Para o direito processual brasileiro era um fator considerável não haver normas específicas contidas em seu ordenamento quanto a motivação das decisões judiciais quando observado o código de processo civil. Com a chegada da Lei 13.964/2019, se apresenta a mesma redação do código de processo civil (CPC) quanto a seu artigo 489, parágrafos 1º, incisos I a VI para aplicação no processo penal no artigo 315, parágrafos 2º, incisos de I a VI a ser considerado de grande relevância. Código de Processo Civil - CPC Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 38 V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Observa-se quanto ao código de processo penal a partir da Lei 13.964/2019 Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 39 de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Uma possibilidade de conclusão é que a técnica pelo CPP se relaciona aos tipos que revelam que o magistrado descumpriu o dever de motivar a decisão. Sendo esses atos praticados pelo magistrado com a aparência de decisão, isso devido a não apresenta conteúdo substancial em fundamentação. Quanto ao descumprimento do dever de motivar, para o professor Cláudio do Prado Amaral: ...conforme esses standards (se relaciona aos tipos) o descumprimento do dever de motivar não se apressa apenas quando a decisão não é motivada total (plena ausência de motivação) ou parcialmente (parcial ausência de motivação), mas também quando ocorre a motivação inadequada conforme o que vem ensinando a teoria da motivação das decisões judiciais. Os requisitos da motivação e o não cumprimento do dever de fundamentar e de suas respectivas funções, compromete o Estado Democrático de Direito por fragilizar as garantias e direitos fundamentais quanto ao cumprimento das funções do magistrado, ou seja, a motivação deve atender a determinados requisitos, sendo compreendido pelas doutrinas brasileiras considerando os requisitos da 1. Integridade; 2. Dialética; 3. Correção; 4. Racionalidade interna e externa. Quanto ao requisito dialética será compreendido nesse trabalho e denominando pelo requisito dialógico da motivação. 1. Sobre a Integralidade ser requisito que a ela se designa a deliberação parcial que contêm no provimento jurisdicional, ou seja, caminho racional que o julgador terá frente as suas decisões finais, enfrentando cada tópico para concluir o todo e que por si só já representa um desafio. Professor Cláudio do Prado Amaral faz uma analogia com a prova de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 40 atletismo olímpico e conhecida como corrida com barreiras, onde cada avanço, cada, passada e cada salto é um desafio superado que faz parte de um inteiro. Desse modo, cada decisão do magistrado determina o passo para a seguinte decisão, e como tal, deve ser justificada, assim como no direito processual penal que a decisão que converte prisão em flagrante em preventiva dever ser justificada, assim como o auto de prisão deve estar formalmente em ordem, do contrário tal decisão não será íntegra, que segundo a melhor doutrina, tal integridade na decisão também obriga ao magistrado a justificar sua escolha, fundamentando com a norma que empregou ao caso, ou seja, explicando-se por qual motivo decidiu empregá-la, de modo direito explicando o porquê não utilizou-se de outra norma jurídica eventualmente existente assemelhada àquela que optou seguir. 2. No campo da dialeticidade cabe ao magistrado analisar os elementos que constam no processo e que sejam relevantes para a decisão. Há nos autos os elementos disponíveis para o magistrado basear quanto as razões ofertadas elas partes para eu chegue as suas conclusões. Optando por um ou outro argumento para que possa motivar sua decisão, ou decidindo em seus próprios motivos, mais que de modo algum poderá ignorara as manifestações das partes. Cabe ao magistrado analisar os argumentos a ele trazidos, racionalidades, pedidos de realização das provas, argumentos sobres essas, atuando no campo da dialética
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